最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二八二九號
上 訴 人 曾珮瑜
莊翔荏（原名莊順龍）
上列上訴人等因違反銀行法案件，不服台灣高等法院高雄分院中
華民國一○三年二月二十五日第二審更審判決（一○二年度金上
更㈠字第一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度
偵字第三八○一七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認為上訴人曾珮瑜、莊翔荏有原判決事實欄所載犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人等部分之科刑判決，改判論處上訴人等法人之行為負責人，共同違反非銀行不得經營收受存款業務罪刑，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。從形式上觀察，原判決要無足以影響判決結果之違背法令情形。
曾珮瑜上訴意旨略稱：㈠、銀行法第二十九條第一項規定，除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。惟所謂經營係指公司決策執行與控管公司業務執行之高階層管理人員而言，依公司法之精神規定亦係指為公司為營業上所必要之一切行為權限之人員而言。如非該階層人員而僅為公司一般受僱人員甚或應徵以獎金為收取報酬之人員等，均非屬所謂經營者。曾珮瑜為應徵以獎金為報酬之員工，並無底薪，亦非公司股東或經理人，自非屬公司經營行為之人，亦不可能與公司負責人或相關實際經營之幹部有經營收受存款之犯意聯絡。㈡、東鑫企管顧問有限公司（下稱東鑫公司）係以推銷客戶購買尊榮卡，憑卡向特約商店分次領取折價券及禮券，並向指定之特約商店消費。此乃結合特約商店共同推銷尊榮卡以鼓勵消費之行為，非屬銀行法所規範之收受存款業務云云。莊翔荏上訴意旨略稱：㈠、卷內並無任何證據足以證明客戶購買尊榮卡可獲得之報酬年利率資料，伊主觀上亦無認識販賣尊榮卡，客戶是否可以取得「與本金顯不相當之報酬或紅利」；再者，販賣第一張尊榮卡並不構成犯罪，販賣第二張只不過是重複上
一次之銷售動作，不能證明伊主觀上有犯罪之認識。原審對此未予調查，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡、原判決事實欄並未敘及被害人簡秀蓉，但原判決附表（下稱附表）三編號6 部分，卻於共犯一欄列載莊翔荏，已有事實與理由之矛盾。㈢、原判決認潘怡蓁、簡秀蓉警詢之陳述，與其等於原審上訴審及更一審證述大致相符，並無較可信之特別情況，無證據能力等語。原判決混淆信用性與必要性要件，判決理由亦有矛盾。㈣、被害人潘怡蓁於第一審證詞與其所提出之民事起訴狀內容，關於購買第二張尊榮卡之時間（代償前或代償後）、方式（以代償之十萬元購買或刷卡購買）等重要事項均不相同，原判決逕採取潘怡蓁之證詞而為不利之認定依據，亦有理由不備之違法。㈤、約定或給付之利率，應以當時社會狀況來判斷是否已達顯不相當。倘僅以銀行定存標準認定，豈非扼殺所有商業活動。本件給付之報酬並未超過年息百分之二十之標準，應無違法可言。況本件第一張尊榮卡之利率無論是百分之三或三．七，均已超過原判決所謂之銀行定存標準，何以此部分又不構成犯罪，原判決所為認定已有理由矛盾之違法云云。
惟查：認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決依憑東鑫公司設立、變更、解散等登記資料及上訴人等陳述，說明該公司於民國九十五年七月二十八日經核准設立，上訴人等於九十五年八月間任該公司副理，負責銷售該公司發行之尊榮卡業務，自係以執行該公司業務之行為負責人身分而為。而東鑫公司所發行之尊榮卡商品，約定凡購買尊榮卡者，即可成為會員，享有如附表二編號1 所示之權益，東鑫公司將按期發放特約商店折價券及禮券，並就購買第二張以上（含第二張）之尊榮卡會員免收新台幣（下同）一萬五千元手續費，而得以上開折價券、禮券按附表二編號1 所示方式，兌換與本金顯不相當之報酬（年利率約百分之十）予購買人，顯較目前之銀行存款利率高出甚多等情，亦有卷附尊榮卡相關資料、持卡所享有消費面之權益方式內容可稽。再依憑被害人莊怡芳、李孟汝、潘燕婷、潘怡蓁等人證詞，佐以上訴人等於偵查或第一審坦承出售尊榮卡予上開被害人等自白，及其等所簽立之和解書、合約終止申請書、統一發票收據、合約書、會員說明書、客戶收執聯、收據等證據資料，認定曾珮瑜於九十五年八、九月間分別銷售予附表三編號1莊怡芳、編號2李孟汝、編號4 潘燕婷等人第二張以上（含第二張）之尊榮卡；莊翔荏於同年八月間銷售予附表三編號3 潘怡蓁第二張尊榮卡。再綜核莊怡芳、李孟汝、潘燕婷及潘怡蓁等人證詞，認上訴人等均以尊榮卡相較於銀行存款、保險或基金等投資管道，具有更佳之獲利為由，遊說被害人購買，而非單純以日後至特約商店消費可
獲折扣為銷售重點。再者，上訴人等均因涉及力天公司違反銀行法案件，甫於九十五年三月二十四日、同年四月二十一日經檢調機關查獲（見原判決第六至八頁）；同年八月間隨即再從事與力天公司銷售模式、商品內容均相類似之本件尊榮卡銷售業務，自具有不法犯意；其等銷售之商品，雖包含有其他實算獲利不及尊榮卡之白金卡或一般卡，此部分業予排除，不在構成犯罪之列，但不影響其等銷售尊榮卡違反銀行法部分犯行之認定。復說明東鑫公司原始股東為歐純名、林佳鋒及邱柏侖，該三人分別擔任負責人兼總經理、副總經理、協理等職務，東鑫公司所發行之尊榮卡商品及銷售模式，即由該三人所設計。佐以證人邱柏侖關於伊等三人就上訴人等所銷售之尊榮卡分取紅利，但上訴人等彼此間則互不分紅等證詞，暨莊怡芳、李孟汝、潘燕婷及潘怡蓁等人證詞，敘明曾珮瑜就附表三編號1、2、4 所示犯行，分別與歐純名、邱柏侖、林佳鋒、黃鈺蘭或鍾爵蓮間；莊翔荏就附表三編號 3所示犯行，與歐純名、邱柏侖、鄭漢桂、林佳鋒間，均有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯（各次共同行為人如附表三編號1至4所示）。並就上訴人等嗣於原審否認犯行云云，如何不足採信，分別在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。原判決所為論述，核與經驗法則、論理法則不相悖離，亦無違背證據法則或理由欠備情形，此乃事實審法院認事採證職權之適法行使，自不得任意指為違法。至莊翔荏被訴如附表三編號6 銷售尊榮卡予簡秀蓉部分，因不能證明犯罪，故原判決於理由內說明不另為無罪之諭知（見原判決第二十七、五十一、七十四頁），莊翔荏上訴意旨認附表三編號6 猶列其為共犯云云，應有誤會。再潘怡蓁、簡秀蓉警詢之陳述，原審既認無證據能力，均予排除而未引為不利之認定依據，縱原判決理由就此部分何以無證據能力之說明，用語有欠周全，於全案情節與判決本旨既無影響，即難謂有判決理由矛盾之違法。上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 八 月 十四 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 正 興
法官 張 春 福
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 林 英 志
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 八 月 十九 日
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