最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二八一二號
上 訴 人 倪愷揚（原名倪福彬）
選任辯護人 廖宸和律師
謝坤峻律師
廖芳萱律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一０
三年四月十六日第二審更審判決（一０二年度侵上更㈠字第七號
，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０一年度偵字第一四九
七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人甲○○有如原判決事實欄所載與未滿十四歲之甲女（民國八十七年一月生，姓名及年齡在卷）為性交未遂之犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，變更檢察官所引起訴法條，改判論處上訴人對於未滿十四歲之女子為性交、未遂罪刑，已詳敍其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。查㈠、原判決係綜合上訴人之部分供述，證人甲女之指證，卷附○○○○醫院（下稱○○醫院）出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書等證據資料，憑以認定上訴人先以手撫摸甲女之下體，嗣將甲女雙腳扳開欲以其陰莖插入甲女陰道之際，因甲女感覺疼痛，不欲再行性交，上訴人即行罷手而未遂等犯罪事實。復以檢察官所舉事證，尚不足以認定上訴人係以違反甲女之意願而對甲女為性交，亦未能達成上訴人以手指或陰莖已插入甲女之陰道或與之接合之心證，因而為其有利之認定。而上訴人係主動邀約初次見面之甲女至汽車旅館休息，孤男寡女在房間內除飲用紅酒外，並先後進入浴室沐浴，二人於浴畢後均未著片縷，僅圍浴巾走出浴室，此不惟經甲女指證明確，且為上訴人所自承；上訴人甚且承認甲女僅圍著浴巾躺在床上時，曾為其按摩等種種舉動。原判決以上訴人上開行為，具有性愛之暗示，乃認上訴人對甲女有性交之意圖，再參酌○○醫院一０二年十月十四日○○（○）字第00000000號函復原審法院以：甲女會陰處有紅腫破皮之成因，依一般臨床所見，該處所現最可能為意圖性行
為（性器）侵入所造成，其他原因甚少造成如此獨立單獨之表現等情，據以認定甲女會陰紅腫輕微破皮之原因係上訴人所造成之理由綦詳。所為論斷說明，並未違背經驗法則與論理法則。原審以向敏盛醫院函查之方式調查證據，依法並無違誤，又原判決既已說明甲女其他不利於上訴人之證詞，為不可採取，而為其有利之認定，自不容上訴人再執為爭執。上訴意旨以原審未傳喚醫師陳保仁及未依職權傳喚證人甲女以釐清其不一之供述，執以指摘原審有調查證據未盡之違背法令云云，顯非適法之第三審上訴理由。㈡、性侵害犯罪防治法第十六條第四項規定：「性侵害犯罪之被告或其辯護人不得詰問或提出有關被害人與被告以外之人之性經驗證據。但法官認有必要者，不在此限。」明文禁止被告或其辯護人就被害人與被告以外之人之性經驗為詰問或提出相關證據，以避免混淆待證事實、侵害被害人隱私及造成其二次傷害。但法官認為有必要者，則可例外允許之。此之所謂「有必要者」，判斷上可參考美國聯邦證據法第412 條（b）（1）之三種例外規定：①提出被害人與被告以外之人性行為之證據，如係證明系爭精液、傷害或其他生理上證據之來源者。②所提出被害人之性行為證據，如係被害人與被告過去之性行為，用以證明被害人出於同意者。③如排除該證據，顯有違反保護被告憲法上之權利者。此種情形，需依個案事實而定，例如：被告提出被害人曾提出不實之性侵害控訴而事後撤回控訴之證據；被告提出被害人曾於類似情況下，同意與他人為性行為之證據等是。本件依內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定書記載：「被害人（甲女）胸罩右側內緣採取標示00000000處DNA-STR 型別檢測結果為混合型，研判混有被害人與另一人 DNA，該混合型別排除被害人本身DNA-STR 型別之其餘外來型別與涉嫌人甲○○型別不同，可排除混有甲○○，該外來型別經輸入去氧核醣核酸資料庫比對結果，未發現相符者。」等語，固可確定甲女胸罩右側內緣驗出之DNA-STR型別與上訴人不相同，而依前述鑑定書第十一項DNA-STR型別鑑驗結果表「被害人胸罩右側內緣採樣標示00000000處之Amelogenin型別為ＸＹ」，則可表明甲女胸罩右側內緣採取之檢體係屬甲女與另一男性所混合，原判決誤認其不能判別來自男性，容有微疵，然原審已依上訴人聲請調查之證據，就「該胸罩右側內緣採樣之物質，是否排除為唾液？若非唾液，則該採樣取得之物質是否為精液、前列腺或其他體液（請詳細列舉可能之體液為何）？」乙情，囑託刑事警察局為鑑定說明，已據該局一０三年二月十四日函復原審法院以：被害人胸罩右側內緣採取標示00000000處，以唾液澱粉酶檢測法檢測結果，呈陰性反應，研判該檢體不含唾液或唾液量微無法檢出；另因未針對精液進行屬性檢測，無法研判是否為精液，其餘體液則無法研判等情。茲上訴人與
甲女於入住汽車旅館後，旋即分別進入浴室沐浴，二人身體均僅裹浴巾，已如前述。原判決審酌證人戴健融證述其如何陪同甲女欲找尋案發之汽車旅館，並安輔情緒激動之甲女及致電質問上訴人表示報警之意，進而協助甲女報警與就醫檢查各情，說明戴健融與甲女衡情不可能在此種情況下，發生親䁥之性關係，致妨害證據之保全，更遑論上述胸罩右側內緣DNA-STR 型別之其餘外來型別，而得遽以延伸與甲女會陰部位紅腫破皮之關係。而以上訴人所辯：甲女私密胸罩因何遺留第三人 DNA，是否另與該第三人有所接觸，始造成其會陰部受傷之原因云云，為屬無稽，不足採為有利之認定，均據原判決於理由內論述綦詳。至於甲女胸罩右側內緣DNA-STR 型別之其餘外來型別，究係如何造成，因與本案待證事實不具關連性，揆之前揭說明，自無調查之必要性，而無上訴意旨所指調查證據未盡之違誤可言。其餘上訴論旨，則置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，並對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 八 月 十四 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 蘇 振 堂
法官 呂 丹 玉
法官 張 惠 立
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 八 月 二十 日
Ｅ