最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二七五三號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 林峻岳
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一０三年二月二十七日第二審判決（一０二年度上訴字第
一六五八、一六六０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一
０一年度偵字第二五七二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。 理 由
一、本件原判決以公訴意旨略以：㈠司法院為規範民事執行處選 任鑑定人之作業流程，提昇鑑定水準，促進民事強制執行業 務之順利推動，並維護當事人權益，於民國94年3 月31日發 布「地方法院民事執行處選任鑑定人作業參考要點」（下稱 選任鑑定人要點），並於95年11月28日更名為「地方法院民 事執行處選任不動產鑑定人作業參考要點」（下稱選任不動 產鑑定人要點），並修正後再次發布（嗣迭於101年8月30日 、102年12月10日、103年6月9日修正發布）。依上開二要點 之相關規定，不動產估價師或建築師經主管機關發給開業證 書，加入該管直轄市或縣（市）不動產估價師公會或建築師 公會，並在法院轄區內設有事務所者，始得向法院申請列為 鑑定人，參與法院有關不動產之鑑定估價業務，倘未具不動 產估價師資格者，於不動產估價師法施行之日起 5年後，即 自94年10月 6日起，不得繼續參與法院有關不動產鑑定估價 業務；且除有選任鑑定人要點第 7點（選任不動產鑑定人要 點第5點）規定所列特定4種情形外，法院選任鑑定人時，原 則以各股分組之鑑定人為範圍指定；另鑑定人如有指派未經 法院審核合格之鑑估人員前往現場鑑估，或未自行估價而轉 交未經法院核准之人員鑑估等情形，民事執行人員得檢具相 關資料，送交法院民事執行處法官會議議決其為不適任。台 灣台北地方法院（下稱台北地院）依據上開二要點，訂定「 台灣台北地方法院民事執行處（下稱執行處）鑑價公司分配 表」（下稱鑑價公司分配表），原則上每股獲配 3家鑑定公 司，其中2家實施不動產之鑑定，另外1家則實施動產機械、 商標、股權及出資額等之鑑定，且不動產估價師及建築師事 務所之鑑定項目限於不動產部分，不得從事動產或其他執行 標的之鑑定工作。又台北地院每年將鑑價公司分配表以e-ma il寄送表內所列之各鑑價單位，並公布於該院院內網及院外 網供公眾點閱。再不動產估價師法於89年10月 4日公布，同 年月 6日生效，依該法相關規定，不動產估價師在未領得開
業證書並加入不動產估價師公會前，不得執行業務，且不動 產估價師不得允諾他人以其名義執行業務，是不具不動產估 價師資格者，不得受法院指定擔任任何鑑定工作。㈡被告甲 ○○於89年11月至100年3月間擔任台北地院執行處庚股書記 官，辦理民事執行事件職務，係依法令服務於國家所屬機關 而具有法定職務權限之公務員。依據台灣高等法院所屬各地 方（少年）法院分層負責表規定，民事執行程序之查封、鑑 價係由執行書記官督同配股執達員為之，執行處通知鑑價公 司之函稿，係由執達員繕具、書記官審核後，陳請法官或司 法事務官核判，因而選擇鑑價公司為被告之主管職務。依選 任不動產鑑定人要點及鑑價公司分配表之規定，除有特殊情 形或法官核可者外，各股指定鑑定人應依鑑價公司分配表上 所載之鑑定人輪流選擇任之。被告為執行處資深執行人員， 深諳前開規定，亦明知庚股獲配之鑑定人自94年7月16 日起 至100年3月31日止，均未含環球不動產估價師事務所（下稱 環球事務所）及福爾摩莎不動產鑑定有限公司（下稱福爾摩 莎公司），然被告因與環球事務所、福爾摩莎公司之實際負 責人陳泳學交好，被告遂利用執行處法官、司法事務官未收 受前開鑑價公司分配表而無法得知各股獲配之鑑價公司之機 會，及明知陳泳學不具備不動產估價師資格，且環球事務所 之名義負責人雖為蔡政穎、福爾摩莎公司之名義負責人雖為 李煥彩，然實際為鑑價工作及出具鑑定報告書者均為陳泳學 ，陳泳學僅向蔡政穎、李煥彩借用其不動產估價師之名義執 行業務（即俗稱借牌），被告及配置庚股之執達員倪菊芬（ 被訴涉犯貪污治罪條例第 6條第1項第5款對於非主管或監督 之事務，明知違背法令，利用職權機會圖其他私人不法利益 ，因而獲得利益罪嫌，業經原審維持第一審諭知無罪之判決 確定）竟違背選任不動產鑑定人要點及鑑價公司分配表關於 鑑定人資格、指定範圍、各鑑價公司之鑑定項目之規定，基 於圖利陳泳學之犯意，自95年 8月30日（即原判決附表〈下 稱附表〉編號4之囑託鑑定日）起至99年7月16日（即附表編 號241之囑託鑑定日）止，將其等承辦如附表所示共計245件 民事強制執行案件中有鑑定執行標的價值必要之強制執行案 件，均指定由環球事務所鑑價，其中如附表編號67、76部分 ，執行標的為華泰商業銀行之股票，非屬不動產，本非環球 事務所得鑑價之範圍，亦指定由環球事務所鑑價，使該事務 所之實際負責人陳泳學得藉此直接獲得收取鑑定費用之不法 利益共計新台幣（下同）142萬2,515元。因認被告涉犯貪污 治罪條例第6條第1項第 4款對於主管或監督之事務，明知違 背法令，利用職權機會圖其他私人不法利益，因而獲得利益
罪嫌云云。惟經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而撤銷 第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪。固非無見。二、惟按：
㈠貪污治罪條例第6條第1項第4款於90年11月7日修正公布為「 對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己 或其他私人之不法利益，因而獲得利益者」，該條款所謂「 法令」，依立法理由之說明，雖係指法律、法律授權之法規 命令、職權命令、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項 所作對外產生法律效果之規定而言。惟實務適用上關於「法 令」之範圍，有不同之闡述。因之，於98年4 月22日再次修 正公布為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授 權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則 或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果 之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得 利益者」，已將「法令」之範圍明文化。所謂「法規命令」 ，係指「行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般 事項所作抽象之對外發生法律效果之規定」，行政程序法第 150條第1項定有明文；而所謂「職權命令」，則係行政機關 依其法定職權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對 外發生法律效果之規定。圖利罪構成要件所違背之「法令」 ，固不及於行政程序法第159 條所指「上級機關對下級機關 ，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運 作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象規定」之 「行政規則」，但為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認 定事實、行使裁量權，甚至彌補法律之闕漏不足或具體化抽 象法律規範內容以利執行等事項，所頒訂之解釋性、補充性 、具體性規定與裁量基準，雖以下級機關、屬官為規範對象 ，但因行政機關執行、適用之結果，亦影響人民之權利，而 實質上發生對外之法律效果，其有違反者，對於法律所保護 之社會或個人法益，不無侵害，應認屬於「對多數不特定人 民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」。本件原判決 於理由內敘明：前揭選任鑑定人要點、選任不動產鑑定人要 點，乃司法院為因應不動產估價師法第44條第 1項規定及避 免不具備不動產估價師資格之人違法繼續擔任地方法院民事 執行處之不動產鑑定人，而於上開二要點中規範不動產估價 師申請列為地方法院民事執行處鑑定人所需文件及審核流程 ，因之，「各股分組之鑑定人為範圍指定」原則，純屬司法 院依職權訂定之行政規則，並無法律授權，且非以多數不特 定人民為規範對象，亦非因應既有法律之存在而為規範，復 非為執行特定法律而為必要之釋示，核與修正前、後貪污治
罪條例第 6條第1項第4款所定之「法令」、「法律、法律授 權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則 或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果 之規定」不符等旨，資為有利於被告之論斷（見原判決第19 至21頁）。然「查封物為貴重物品而其價格不易確定者，執 行法院應命鑑定人鑑定之」、「拍賣不動產，執行法院應命 鑑定人就該不動產估定價格，經核定後，為拍賣最低價額」 ，強制執行法第62條、第80條分別定有明文。且司法院為規 範法院民事執行處選任鑑定人之作業流程，提昇鑑定水準， 促進民事強制執行業務之順利推動，並維護當事人權益，特 制定選任鑑定人要點（嗣更名為選任不動產鑑定人要點）， 為上開二要點第1點所明定；選任鑑定人要點第2至6、8、14 點（選任不動產鑑定人要點第 2至4、6、12點）規定，得向 法院申請列為鑑定人所應具備之資格、所需文件及法院評選 之程序、得撤換已選任之鑑定人暨鑑定人倘具備所列情形， 法院執行人員得檢具相關資料，送交法院民事執行處法官會 議議決鑑定人不適任；選任鑑定人要點第 7點（選任不動產 鑑定人要點第5點）規定，除有所列4情形或經法官核可外， 法院原則上以各股分組之鑑定人為範圍指定；選任鑑定人要 點第9至13點（選任不動產鑑定人要點第7至11點）規定，鑑 定人應本於專業知識鑑定，並提出符合規定內容之鑑定書及 收費標準；選任鑑定人要點第15點（選任不動產鑑定人要點 第13點）規定，鑑定書內容不實或錯誤，致生損害者，鑑定 人應負損害賠償責任；選任鑑定人要點第17、18點（選任不 動產鑑定人要點第15、16點）規定，為提昇鑑定估價業務績 效，法院得不定期邀集鑑定人商討鑑定估價事宜，及各法院 關於鑑定人資格、申請方式等相關事項，有特別規定且經司 法院核備者，依其規定等節，均係配合89年10月 4日公布， 同年月6日生效之不動產估價師法第44條第1項規定「本法施 行前已從事第14條第 1項所定不動產估價業務者，自本法施 行之日起，得繼續職業5年；5年期滿後尚未取得不動產估價 師資格並依法開業者，不得繼續執行不動產估價業務」而為 申請列為各地方法院之鑑定人資格、所需文件、鑑定標準及 收費暨各地方法院選任鑑定人之程序、不適任之撤換等事項 之規範。參以證人即時任執行處紀錄科科長陳懿證稱：鑑價 公司分配表之目的是為了讓各家鑑定公司可以公平的拿到案 源，這些鑑價公司都是執行處依選任不動產鑑定人要點規定 審核通過，再交由法官會議決議通過。至各股得指定之鑑價 公司範圍由鑑價股長去分配，分配之後再經法官會議決議通 過等語（見第一審卷二第45頁背面）、證人即時任執行處鑑
價科科長施芳玲亦證稱：有很多不同的鑑定人要平均分配給 各股，分配的目的是要公平的使用鑑定人，不要偏用哪一家 等語（見第一審卷二第101頁背面），及台北地院102年11月 13日北院木文澄字第0000000000號函揭示：自101年8月前， 鑑價公司分配表係於每年5、6月間，重新評估各鑑定人之資 格，經執行處法官（或司法事務官）會議決議後，重新製作 下年度新的分配表，並分送各股法官（或司法事務官）、書 記官及執達員，以供參考選任，同時告知或於庭務會議中， 庭長指示應於各股指定範圍內公平輪流選任，此目的係為使 各鑑定人受理法院鑑定之件數得以儘量平均等情（見原審卷 第 151頁正、背面）。綜上，司法院訂定上開二要點既為協 助各地方法院配合不動產估價師法自94年10月 6日起，不具 不動產估價師資格者，不得繼續參與法院有關不動產鑑定估 價業務之修正，則上開二要點如何非屬適用強制執行法第62 條、第80條規定所頒訂之解釋性、補充性規定？又上開二要 點規範之目的，除為避免地方法院民事執行處不同股選派之 同一鑑定人，於同一期日須會同各股執行人員分赴不同處所 實施鑑定，致生執行程序進行不便外，其適用之結果，同時 亦使各鑑定人得公平參與法院有關不動產鑑定估價之業務， 而均享收取鑑定費用之利益。倘有權指定鑑定人之公務員未 依「各股分組之鑑定人為範圍指定」原則，而刻意違規指定 非屬該股分組之鑑定人，自足以使該受違規指定之鑑定人獲 有藉此收取鑑定費用之利益。又倘有權指定鑑定人之公務員 恣意配合執行事件之一造當事人，依該當事人意願而違規指 定特定之鑑定人，致使估價鑑定結果發生偏頗之虞，亦將影 響強制執行事件他造當事人之權益。因之，上開二要點究竟 係屬修正前、後圖利罪構成要件所謂之「法令」、「法律、 法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委 辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法 律效果之規定」？抑或僅係不對外發生法律效果之「行政規 則」？即不無疑問。原判決未能詳加審究，遽謂係機關內部 事務分配、業務處理方式等一般性規定之「組織性行政規則 」，揆之上開說明，難謂適當。
㈡審理事實之法院對於被告有利、不利之證據應一律注意，詳 為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並 將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，如援引有利 於被告之證據而為被告有利之認定，或對於不利之證據不能 證明被告犯罪而為不足採取之理由，並未予以說明，均難謂 於法無違。被告於法務部調查局台北市調查處（下稱市調處 ）供稱：「我記得在98年間因親戚有陽台坪數補登問題要請
教陳泳學，所以在某日晚間到陳泳學新店區三民路辦公室找 他，當晚在他辦公室樓下熱炒店用餐時，我與他談起，為何 他辦公室並無鑑價公司招牌，而且他又是地政士兼營代書， 怎麼忙得過來，陳泳學向我表示，他實際並無鑑價師執照， 他的環球不動產鑑價公司是向他人借牌而已」（見偵卷二第 89頁）；於偵查中供稱：「（問：陳泳學有告訴過你他沒有 不動產估價師的執照？）……他說對，他沒有鑑價師的執照 」（見偵卷二第93頁）；於第一審供稱：「我是98年跟他做 不動產買賣時，知道他說他沒有鑑價師資格」、「（問：證 人陳泳學有證稱說你有問為何鑑定報告上的名字不是陳泳學 的事情，是否有此事？）是的，因為我們有案件有傳鑑定報 告上的負責人來，結果負責人來是另一人，不是陳泳學。我 問他鑑價師不是你嗎？陳泳學說他拿案件回去，是用鑑價師 名字估價，而陳泳學自己是公司負責人，估價師是另外一個 估價師。我是98年時知道他是借牌。上面那件事情可能也是 98年」（見第一審卷一第89頁）等語；證人即環球事務所實 際負責人陳泳學於市調處證稱：「我於94、95年間成立環球 不動產估價師事務所……擔任實際負責人」、「94、95年間 法院才要求一定要有估價師執照並成立估價師事務所才能從 事估價業務，所以我向蔡政穎估價師以每月新台幣（下同） 1萬元借牌承作迄今」（見偵卷一第126頁背面）等語；於偵 查中證稱：「之前我在88、89年間成立環球不動產鑑定有限 公司，一開始登記負責人是我父親陳平洋，……，後來在94 、95年間因為法院要求鑑價一定要有估價師執照並成立估價 師事務所，所以我才會將公司改組，找來有估價師執照的蔡 政穎做名義負責人，由我擔任實際負責人，每月給蔡政穎的 酬勞是1萬元，從一開始就是1萬元迄今」（見偵卷一第13 6 頁）、「（問：甲○○是否知道環球不動產估價師事務所是 你經營的？）知道」、「（問：甲○○是否知道實際上為鑑 價事宜的人是你？）知道，因為他曾經到過我公司，有問過 我，我有向他承認實際上鑑價是我做的」、「我們的鑑定報 告書上面都會蓋估價師的名字，他有問過我估價師的名字為 何不是我，我一開始避重就輕，會說和蔡政穎合夥，後來我 們熟起來之後，他有到我的事務所去過，他有問過我怎麼沒 看過蔡政穎，你又可以做代書又做估價師，但又只擺兩張椅 子，我就向他坦承我有代書資格，但沒有估價師資格，是向 別人借牌，他聽了之後也沒有說什麼」、「我認識甲○○時 ，他就知道是我在做鑑價，因為那時並不需要執照，從95年 1 月開始需要估價師執照後，我跟甲○○的講法是說我跟蔡 政穎合夥，至於我何時告訴甲○○我是借牌的我忘記了，但
他知道後還是有繼續委託環球鑑價」（見偵卷一第143、144 頁）、「（問：在你住處、辦公室搜索得你匯款給蔡政穎， 此為何款項？）1個月支付1萬元的費用給蔡政穎作為租借牌 照的代價，若有大型的案件需蔡政穎親自來做的話，就是我 與蔡政穎一起合作，他有他的詢價管道，我也有我的詢價管 道，所以大型案件金額我們會扣掉繳稅的錢一人分一半」、 「（問：所以每年要交給公會的會費也是你出的？）是，但 大型或專業的案件我還是需要他一起承作，我一個人是沒辦 法的」（見偵二卷第26頁）、「（問：所以是你借代書牌給 徐嘉煌，你再向蔡政穎借估價師的牌？）是」（見偵卷二第 176 頁）；於第一審證稱：「（問：蔡政穎有無在環球公司 處理鑑價報告的事情？）沒有」、「借牌與合夥我當然分得 清楚」（見第一審卷二第29頁正、背面）等語；證人即環球 事務所名義負責人蔡政穎於偵查中證稱：「（問：環球不動 產估價師事務所實際上是否都是陳泳學在負責？）法院的案 子都是陳泳學在接洽，若是私人或公會輪派就是我個人在處 理，因為陳泳學說他和法院書記官比較熟另我也覺得法院的 案件較單純，價格也是固定的，我看過陳泳學的報告書，我 覺得還可以，但若是碰到較複雜的案件，我有跟陳泳學說要 由我來處理」、「（問：陳泳學是否每個月固定給你租借牌 照的費用？）但我與陳泳學的關係不完全是租借牌照，應該 說是陳泳學承作法院的案件1個月給我1萬元，另每年要繳公 會的會員費2 萬元，也是陳泳學繳的」（見偵卷二第32頁） 等語。倘以上各情均屬無訛，陳泳學為環球事務所之實際負 責人，專門負責法院指定鑑價案件之鑑定，並以蔡政穎名義 出具不動產鑑定報告書，因此按月給付蔡政穎1 萬元及負擔 每年公會會費2 萬元；對於其他大型或複雜案件，始由被告 與蔡政穎合作鑑價，盈餘扣除成本後一人一半。此種經營模 式適足以印證蔡政穎所稱「我與陳泳學的關係不完全是租借 牌照」等語。因之，陳泳學經營環球事務所就法院指定該事 務所鑑定之模式，何以非陳泳學向蔡政穎借牌？被告是否確 實於98年間，因故獲悉陳泳學經營環球事務所係向他人借牌 ，並實際從事法院指定之鑑價事宜後，仍繼續指定環球事務 所鑑價？上情因攸關被告圖利罪成立與否，自有調查釐清之 必要，原審未予究明，即謂陳泳學經營環球事務所模式係與 蔡政穎合夥而未區分法院指定鑑價案件或其他大型複雜鑑價 案件，遽行判決，而為被告有利之論斷（見原判決第23至26 頁），自有調查職責未盡及判決不備理由之違法。三、檢察官上訴意旨執以指摘原判決關於被告部分不當，非無理 由，應認此部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 八 月 十三 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 孫 增 同
法官 徐 昌 錦
法官 段 景 榕
法官 李 麗 玲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 八 月 十八 日
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