最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二六五三號
上 訴 人 馮晉廷
黃育偉
蔡孟典
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院高雄分院中華民國一○三年四月九日第二審判決（一○三年
度軍上訴字第六號，起訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署
一○一年度偵字第四四一、五二七、五二八、五二九、五三三號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於黃育偉所犯其附表四編號1及5貳罪部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（上訴人黃育偉犯原判決附表四編號1及5所示之罪 ）部分
本件原判決就上開部分認定黃育偉曾於民國一○一年七月間某日受馮晉廷之指示，攜帶第三級毒品愷他命約三公克，前往澎湖縣尖山發電廠，共同將上開毒品出售與李偉傑，得款新台幣（下同）二千元，完成交易（即其附表四編號 1）。復於一○一年九月間某日依馮晉廷之指示，攜帶第三級毒品愷他命約六公克，前往澎湖縣中興國民小學，共同將上開毒品出售與許家烜，得款四千元，完成交易（即其附表四編號 5）等情。因而撤銷第一審就該部分之科刑判決，改判論處黃育偉共同販賣第三級毒品二罪罪刑。固非無見。
惟查刑法第六十二條所謂自首重在鼓勵行為人自行揭露尚未發覺之犯罪；至毒品危害防制條例第十七條第二項規定則重在憑藉行為人於偵查、審判程序之自白，使案件儘速確定。二者之立法目的不同，適用要件亦異，且前者為得減其刑，後者為應減其刑，乃個別獨立減輕其刑之規定。法院若認行為人同時存在此二情形，除應適用毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑外，尚得依刑法第六十二條自首之規定遞減其刑。卷查黃育偉係於一○一年十月五日第一次警詢時自承：一○一年七月中旬受馮晉廷指示在澎湖縣尖山發電廠販賣第三級毒品一次給李偉傑（即原判決附表四編號 1）之事實（見偵一卷第四十二頁），而同日共同被告馮晉廷於警詢時，僅自白：於一○一年八月至九月間有售賣第三級毒品給李偉傑等情（見偵五卷第二十一、二十二頁），並未言及上開七月間售賣第三級毒品與李偉傑之事實，嗣馮晉廷於一○一年十一月十六日第二次警詢中，經詢以：據黃育偉供稱你有於一○一年七月中旬販賣給李偉傑一次？係答以：沒有此事（見同
上卷第三十八頁），另證人李偉傑則係遲至一○一年十月二十一日第一次警詢時始坦承有於上開時、地與黃育偉買賣毒品之陳述（見偵五卷第七十八頁），是本次交易似係黃育偉於馮晉廷及毒品買受人李偉傑未指證前，於警詢時主動供述。又黃育偉係於一○一年十一月七日第二次警詢時供承：「一○一年九月間受馮晉廷指示在澎湖縣中興國小販賣第三級毒品一次給許家烜（即原判決附表四編號 5）」等情（見偵九卷第三十五頁），而共同被告馮晉廷於第一次警詢中並未提及有指示黃育偉售賣毒品與許家烜之事實。另證人許家烜於一○一年十一月一日警詢中雖指證向馮晉廷或其委託之蔡孟典、許志瑋購買第三級毒品，然並未指陳黃育偉曾前來交付毒品（見偵五卷第一三九、一四○頁），迨一○二年一月七日偵查中始陳述：一○一年九月份馮晉廷有請一不認識的人（指黃育偉）前來交付（見偵六卷第二○五至二○七頁），是黃育偉就該次販賣毒品犯行自白前，馮晉廷及毒品買受人許家烜並未指證黃育偉有參與上開犯罪。則警方在黃育偉為上開二罪之自白前，是否已知或有確切之根據因而對黃育偉發生合理之懷疑其涉犯上開犯行？此攸關黃育偉上開二罪是否得再依自首之規定遞減其刑之法律適用，且與公平正義之維護及其利益，均有重大關係，自待究明。乃原審對上開事證未進一步調查釐清，並為必要之論斷及說明，即有理由不備及調查未盡之違疏。黃育偉上訴意旨執以指摘原判決關於該部分違法，非無理由。而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於黃育偉犯其附表四編號1及5所示之罪部分有發回更審之原因。
二、上訴駁回部分
（一）上訴人馮晉廷犯原判決附表一至五所示之罪及黃育偉犯原 判決附表三所示之罪部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。又原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬兩事。本件原審經審理結果，認馮晉廷犯原判決附表一至五所示單獨、共同販賣及共同運輸第三級毒品暨黃育偉犯原判決附表三所示共同運輸第三級毒品部分犯行明確，因而撤銷第一審關於馮晉廷及黃育偉上開部分之科刑判決，改判論處馮晉廷如其附表一至五「科刑主文欄」所示之罪刑（均處有期徒刑）；又論處黃育偉如其附表三「科刑主文欄」欄所示之罪刑（均處有期徒刑）。已
綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。從形式上觀察，並無違法情形存在。另按刑法第六十六條規定，有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。所稱二分之一或三分之二，乃指減輕之最大幅度而言，至應減輕若干，委諸事實審法院依具體個案斟酌決定之，屬法院職權裁量之事項，要不得以其減輕之幅度未達於法律上所明定之最大幅度，遽指為違法。原判決以馮晉廷就其所犯上開之罪，均已於偵查及審判中自白全部犯行，應依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑；又其具體明確供出毒品來源係來自楊弼勝因而查獲之，自應另依同條第一項之規定再減輕其刑，並依刑法第七十條規定遞減之。復以馮晉廷之責任為基礎，具體審酌其不知潔身自愛，無視政府嚴禁毒品之法令，恣意單獨或與他人共同販賣、運輸第三級毒品，破壞社會秩序、戕害他人身心健康，對國民健康及社會秩序危害非輕，實有從嚴論究之必要，其雖有上開遞減其刑之事由，然係本案之始作俑者，量刑仍應高於其他共犯，始符合刑罰公平原則等一切情狀，而為刑之量定，既未逾越上揭減刑幅度之法定範圍或濫用其權限，核屬量刑職權之適法行使，無違法可言。馮晉廷上訴意旨謂：其行為既均符合毒品危害防制條例第十七條第一、二項之減刑規定並應依法遞減之，則其各罪之刑度應為有期徒刑十月，乃原審判處其有期徒刑三年，自屬違法云云，係顯然誤解法律所為之爭執，難認係合法之第三審上訴理由。而審理事實之法院，其認定被告犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，凡綜合調查所得之各種直接及間接證據，本於推理之作用得其心證，而為事實之判斷，若與經驗法則或論理法則無違，此項判斷即與完全憑空推測迥異，自不容任意指為違法。原判決依憑上訴人黃育偉之自白，共同正犯馮晉廷之供述，證人許家烜、洪文進、李偉傑等人之證詞，卷附其他證據資料，本於推理之作用予以綜合判斷，查明確與事實相符，始認定黃育偉就原判決附表三所示共同運輸至澎湖並由馮晉廷售賣他人之物確係第三級毒品神仙水，並非僅憑黃育偉之自白為認定其上開犯行之唯一證據。並以施用向馮晉廷購買之神仙水會有飄飄感，且馮晉廷及陳金輝曾以「礦泉水」為暗語表示第三級毒品神仙水，並討論交易事宜，苟馮晉廷等人所提供者非屬神仙水，他人豈願高價購買，足認黃育偉所犯原判決附表三所示與馮晉廷共同運輸之物確係第三級毒品神仙水即液態MDMA，至為灼然。而該取捨論斷之理由，不悖於經驗法則及論理法則，核無違法之處。黃育偉上訴意旨徒憑其個人意見謂：上開證據均不足認定其所運輸之物係第三級毒品神仙水，原判決在無其他補強證據之情況下，僅依黃育偉之自白為論罪依據，有違證據法則云者，係就原判決已調查
說明之事項，任意指摘，亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。至馮晉廷、黃育偉二人就上開部分之其餘上訴意旨，俱對原判決究竟如何違背法令，未依卷內訴訟資料為具體之表明，徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已經調查說明事項，任意指摘為違法，或重為單純事實上之爭辯，均不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。綜上所述，應認馮晉廷、黃育偉二人上開部分之上訴俱不合法律上之程式，予以駁回。
（二）上訴人蔡孟典及黃育偉所犯原判決附表四編號2至4所示部 分
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件蔡孟典及黃育偉上開部分，經原審審理結果，認犯行明確，因而撤銷第一審關於蔡孟典如其附表五部分之科刑判決，改判論處蔡孟典共同販賣第三級毒品二罪罪刑（均處有期徒刑），另維持第一審就原判決附表六判處其幫助販賣第三級毒品十四罪罪刑（均處有期徒刑）之判決，駁回其該部分在第二審之上訴。復就黃育偉所犯原判決附表四編號2至4所示部分，撤銷第一審關於黃育偉上開部分之科刑判決，改判論處黃育偉共同販賣第三級毒品三罪罪刑（均處有期徒刑）。蔡孟典及黃育偉不服上開部分之判決，分別於一○三年四月二十二日及同年月二十一日提起第三審上訴，蔡孟典未敘述上訴之理由；黃育偉所敘述者，均非屬上開部分之上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，蔡孟典及黃育偉不服各該上開部分之上訴自非合法，應予駁回。
（三）馮晉廷轉讓第三級毒品部分
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件馮晉廷轉讓第三級毒品部分，原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依毒品危害防制條例第八條第三項規定，論處馮晉廷共同轉讓第三級毒品罪刑。因該犯罪屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，馮晉廷對之猶提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 八 月 七 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 李 英 勇
法官 黃 仁 松
法官 周 政 達
法官 劉 介 民
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 八 月 十一 日
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