智慧財產法院行政判決
102 年度行商訴字第102 號
民國103 年7 月30日辯論終結
原 告 永豐餘投資控股股份有限公司
代 表 人 邱秀瑩
訴訟代理人 桂齊恆律師
複代理 人 江郁仁律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花（局長）
訴訟代理人 王德博
參 加 人 隆亮企業社即吳金花
訴訟代理人 周進文律師
上列當事人間因商標廢止註冊事件，原告不服經濟部中華民國10
2 年6 月21日經訴字第10206103280 號訴願決定，提起行政訴訟
，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟，本院判決如
下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：參加人於民國（下同）89年10月20日以「柔情及 圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品 及服務分類表第3 類之「衣物、浴廁、廚房用清潔劑」等商 品，向被告申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第988838 號商標（下稱系爭商標，如附圖所示）。嗣原告於100 年4 月28日以系爭商標之註冊，有違修正前商標法第57條第1 項 第2 款規定，向被告申請廢止其註冊，系爭商標並於101 年 5 月7 日經被告核准延展商標權期間至111 年3 月15日止。 被告審查期間，適逢商標法於101 年7 月1 日修正施行。案 經被告依現行商標法第107 條第1 項規定而依現行商標法審 查本案，認系爭商標核准註冊之部分商品有現行商標法第63 條第1 項第2 款規定之適用，以101 年11月27日中台廢字第 1000172 號商標廢止處分書為系爭商標指定使用於「汽車及 器具用亮光蠟、粉、水，地板、汽車及器具用亮光蠟、粉、 水，香皂、藥皂、洗面皂、浮水皂、洗面霜、洗面乳、紙香 皂、洗浴乳、洗浴泡劑、沐浴精、浴鹽、防污潔膚劑、洗髮 精、去頭皮屑洗髮精、洗髮乳、洗髮粉、潤髮乳、潤髮精、 人體用肥皂、亮光蠟、亮光粉、亮光水、地板蠟、汽車蠟、 傢俱亮光劑、金屬亮光劑、擦銅油、防霧劑、眼鏡防霧劑、 浴室化妝鏡防霧劑、汽機車擋風玻璃防霧劑、後照鏡用防霧
劑、玻璃亮光劑、玻璃擦亮劑、香精油、香水、香油、香水 精、古龍水、乳液、脂粉、粉膏、粉餅、蜜粉、髮乳、髮油 、髮膠、燙髮劑、化粧水、口紅、睫毛膏、眼影筆、防曬油 、指甲油、刮鬍水、眉筆、化粧棉、亮光劑、天然花精、人 體用清潔劑、體香劑」商品（下稱A 部分商品）之註冊，應 予廢止之處分；而指定使用於「衣物、浴廁、廚房用清潔劑 ，洗碗精、去污粉、去污液、廚房油污清潔劑、衣服柔軟劑 、地毯乾洗粉、奶瓶用清潔劑、衣物霉點清潔劑、衣物斑點 清潔劑、浴廁清潔劑、瓷磚清潔劑、水管清潔劑、馬桶水管 疏通劑、地板地毯清潔劑、清潔漂白劑、珠寶飾物清潔劑、 洗衣粉、肥皂絲、衣服漂白劑」商品（下稱B 部分商品）部 分之註冊，則為廢止不成立之處分（下稱原處分）。原告就 B 部分商品廢止不成立之部分不服，提起訴願，經訴願機關 決定駁回，原告仍為不服，遂向本院提起行政訴訟。本院因 認本件訴訟之結果對於參加人之權利或利益將有影響，乃依 行政訴訟法第42條第1 項規定，依職權裁定命參加人獨立參 加本件被告之訴訟。
二、原告主張略以：
㈠原告為了解系爭商標是否繼續合法使用，不僅派員實地調查 ，並進行市場調查，亦在網路上詳細搜尋，確認系爭商標並 未經合法使用，而即使參加人於後來提供若干證據，仍無法 證明系爭商標在被申請廢止之前3 年已完整使用於所指定之 商品並在市場上陳列或銷售，顯見已構成商標法所規定應廢 止商標註冊之情事。惟被告卻認系爭商標在B 部分商品之使 用未構成應予廢止註冊之情事，殊難謂無違誤。 ㈡被告編印之商標法逐條釋義明白揭示，現行商標法第63條第 1 項第2 款之規定意旨即：「由於商標法賦予先申請註冊者 商標權，使原本未註冊的商標，轉化為申請人私有的財產權 利，並依法取得排除他人註冊或使用效力。如果商標權人只 是註冊，占有商標權利而不使用，不僅減少他人申請註冊的 機會，也因此失去商標應有的功能與價值」，因此商標註冊 人有依法將其商標使用於所指定商品之義務，且「商標有沒 有使用是事實認定問題，商標廢止案件，商標權人經答辯通 知送達者，應證明其有使用註冊商標之事實（參商標法第65 條第2 項）」等語。又關於註冊商標構成廢止情事之態樣， 被告公告之「註冊商標使用之注意事項」前言亦指出：「如 有3 年以上未使用、僅使用其中一部分或變換加附記使用等 違反第63條規定的使用行為，都將構成廢止商標註冊之事由 」。是以註冊商標遭申請廢止之商標權人不僅應證明其確已 將商標使用於所註冊之商品，且所提供之證據應能顯示該被
申請廢止之商標已實際且全部經使用於商品，而證據所顯示 之時間更應落在被申請廢止日前3 年之內，否則即難謂該被 申請廢止之商標未構成應全部廢止註冊之情事。 ㈢原告前為了解系爭商標是否繼續合法使用，派員實地訪查參 加人在被告登記之地址，發現該址僅為一住家，並未設立工 廠亦無相關營業活動，經詢問相關業者，亦未獲得有關「柔 情及圖」商標商品在市場上行銷之訊息，乃依法向被告提出 廢止註冊之申請。參加人於接獲系爭商標被申請廢止之通知 後，雖提出商品實物照片、銷貨單、統一發票、出口報單等 ，企圖證明其商標並無停止使用達3 年以上之情事，惟原告 已指出該等證據內容有違一般商業交易習慣，顯出自事後補 製，無法證明系爭商標已合法被使用。尤其參酌其他客觀證 據更可知，參加人較早之前縱或有使用「柔情」標識之事實 ，但未包括其註冊圖樣上之圖形部分，仍非完整使用商標， 自不能排除已構成廢止註冊情事。詎被告引據商標法第63條 條第4 項規定，僅就系爭商標A 部分商品為廢止註冊之處分 ，卻認系爭商標於B 部分商品，無商標法第63條第1 項第2 款之適用，顯然忽略參加人未將系爭商標使用於其餘商品部 分未舉證之事實。另參加人就其提供之使用證據，亦顯示系 爭商標實際上未經其合法、完整使用於所有指定商品，原處 分未將系爭商標之註冊完全廢止，未符立法本意。 ㈣參加人占據商標權卻未善盡使用義務，已影響其他商標申請 人之權益，被告據參加人提出廚房清潔劑、玻璃清潔劑產品 實物照片、銷貨單及統一發票等證據資料影本，率斷參加人 於100 年4 月28日（即原告申請廢止日）前3 年內，確實將 系爭商標使用在B 部分商品，亦違反經驗法則，背離一般商 業交易習慣，析言之：
⒈本件唯一具有真實性者，僅為99年6 月11日、9 月17日、 11月2 日、11月12日、100 年3 月25日之「統一發票」， 但該等發票上並無任何商標或型號之記載，充其量僅能證 明參加人有販賣柔軟精、玻璃劑、洗衣精等商品，卻無法 由該等發票判斷所交易者，即為「柔情及圖」商標之商品 。依鈞院99年度行商訴第9 號行政判決所示，即銷貨發票 影本因無系爭商標之標示而無法證明商標使用之意旨，則 本件無從以此些發票或收據來證明系爭商標使用之事實。 ⒉被告據以與發票相互勾稽之銷貨單，肯認屬「商標權人自 行開具之私文書」云云，該等文書之真實性既有待查證， 自無從據為參加人已合法使用商標之證明。況此等隨時可 開立、製作之私文書，不難配合發票或商品包裝而自行註 記數量、型號等，其證明力甚低，尤其並無交易相對人之
簽章，更難以證明確有交易之存在。
⒊被告又採認參加人所檢送之「廚房清潔劑、玻璃清潔劑產 品實物照片」上，謂「產品外觀除可看出系爭商標之標示 及產製來源為商標權人外，製造日期（西元 (下同)2011 年3 月25日）亦顯示係在系爭商標遭申請廢止日前3 年內 所製造」，但該等日期之標示方式明顯係後來以印章補製 ，而鈞院101 年度行商訴字第34號行政判決中亦指出：產 品外包裝盒影本印有日期之文字，但該等文字係以印章形 式為之，無從證明實際蓋上該文字之時點，亦無法證明該 產品外包裝盒，確係於該期日所製造等語，則在本件參加 人既未舉證說明該等商品包裝上之標籤係何時製造，被告 僅就任何時間都可能蓋印之日期，即認定系爭商標有使用 ，難謂允洽。
⒋被告於本件中所採納之證據，驗證於鈞院於廢止事件所揭 示之判決意旨，可知參加人所檢附之證據實不足以證明其 在申請廢止日前已依法使用商標，難謂未構成全部商品均 應廢止註冊之情事，原處分暨訴願決定未探究證物之真偽 及證明力，其認事用法顯有違誤，應予以撤銷。 ㈤前揭「註冊商標使用之注意事項」前言已指出：「商標註冊 後應依法使用，如有3 年以上未使用、僅使用其中一部分或 變換加附記使用等違反第63條規定的使用行為，都將構成廢 止商標註冊之事由之」，故即使認定前述99年6 月11日、9 月17日、11月2 日、11月12日、100 年3 月25日等「統一發 票」所交易之商品，與系爭商標相關，惟其使用態樣是否屬 系爭商標之合法使用，亦應加以審酌。本件參加人僅以單純 文字「柔情」使用於洗碗精等商品上，未以完整之系爭商標 標示在商品上，系爭商標包含中文「柔情及圖形」，係以圖 形占圖樣之顯著位置，參加人若未為完整或具有同一性之方 式使用，依法仍屬未使用商標而構成廢止註冊之情事。雖參 加人前於答辯及經濟部審議時，提供專為本廢止事件所製作 之商品或實物照片，但該等證據上之標籤或日期之印記既隨 時可補製，參加人至少應提供有關包裝或標籤之製作或付費 文件，俾能證明該等證據之製作日期，然卻始終未能就此舉 證。原告嗣後搜尋網路中有關「柔情」清潔劑商品之相關圖 片，再次確認參加人未完整使用系爭商標於其指定之商品， 自難謂未構成應完全廢止註冊之情事，被告既採納產品照片 為證據，卻未詳究照片上商品標籤之實際製作日期，其僅就 系爭商標之部分商品廢止註冊，自有未合，應依法撤銷。 ㈥原告所蒐集到有關「柔情」商品之包裝上，確無系爭商標圖 形之標示，例如：
⒈億萬里股份有限公司（下稱億萬里公司）之商品陳列網頁 上，雖有「柔情清潔劑系列」商品之圖片，但各該商品之 使用商標均為單純「柔情」二字，並未包含圖形部分。 ⒉以物易物交換網上，亦有「柔情茶樹洗碗精」商品2 瓶之 陳列，但各該商品之使用商標仍為單純「柔情」二字，並 無完整系爭商標之標示。尤其觀該茶樹洗碗精之商品標籤 及商品外形，與參加人檢送予被告之茶樹洗碗精產品照片 如出一轍，僅有商標部分，參加人在答辯時刻意將系爭商 標圖樣貼附於純文字之「柔情」之上，更凸顯參加人確以 事後補製之方式，偽造商標之使用證據，而原告前已指出 其違反商業習慣之偽製疑慮，被告卻置之不理，亦未要求 參加人予以合理之說明，原處分確應依法撤銷。 ⒊在融新實業有限公司（下稱融新公司）之「巧用」網頁， 雖亦有「柔情」清潔劑商品之展示，然各該商品標籤上， 仍僅有文字「柔情 」二字，系爭商標之圖形部分並未同 時使用，再次顯示參加人確有僅使用部分商標之情事。 ⒋網址為http://www.lixinlongbio.com/longliang/之網站 （下稱參加人網站），係參加人為介紹自己產品所架構， 觀察該網頁上所陳列之清潔劑等商品，均僅標示有中文「 柔情」，完全未發現有將系爭商標完整使用於商品之情形 。
⒌如上諸多事證，確可證明在平常實際使用時，參加人未將 系爭商標完整標示於商品上，此無論在被申請廢止日前3 年或迄今皆然，既僅在原處分階段答辯時才提出有使用系 爭商標之實物照片，明顯係臨訟補製，是參加人既無法具 體證明其所提供照片上之商品確已在市場上行銷，或舉證 市場上所販賣之「柔情」清潔劑商品已完整使用系爭商標 ，不難推斷在原告申請廢止之前3 年，系爭商標已有停止 使用之情形，自應依商標法第63條第1 項第2 款規定就其 指定之所有商品廢止註冊。惟被告未詳細斟酌原告所質疑 之事實，竟草率採納證明力不足之銷貨單、照片等，即逕 認系爭商標部分商品未構成廢止情事，其處分明顯有違行 政程序法第43條所揭示之論理原則及經驗法則，原決定遞 予維持亦難謂允洽，應依法撤銷。
㈦被告採納參加人所提供證據有3 種，即實物照片、銷貨單、 統一發票，其中僅統一發票為證明力較高之文件，但依鈞院 決所揭示之意旨可知，發票上既無商標名稱或商品型號，已 無從證明係屬系爭商標之使用或商品交易之行為，而其他如 銷貨單、商品照片，均為可隨時製作之私文書，是無法以相 互勾稽串聯之方式，即證明系爭商標已合法使用，亦即任何
人均不難依發票內容製作出符合需求之後製文件，例如銷貨 單上之發票編號、商品規格及商品型號，均可參考發票或後 製之商品，依需求隨時製作，其不具證明力自明；況參加人 所提供之銷貨單既無收貨客戶之簽收，更難證明確為實際交 易之文件；又商品上標籤亦為任何時間均可委製、修改之印 刷品，參加人既未證明該等標籤之製作或付費日期，自不得 將商品照片列為商標使用之證據。遑論參加人僅使用系爭商 標部分內容之可疑，而原告幾次搜尋曾出現在市場上之「柔 情」清潔劑商品，更確認參加人自始未合法將系爭商標完整 使用於已註冊之所有商品，其中，將市售「柔情」茶樹洗碗 精之商品標籤及商品外形，與參加人101 年2 月3 日檢送予 被告之茶樹洗碗精產品照片相互對照，更可發現參加人確以 事後補製之方式，偽造商標之使用證據，亦足見參加人確無 法證明系爭「柔情及圖」商標在被申請廢止之前3 年已完整 使用於所指定之商品並在市場上陳列或銷售，難謂未構成商 標法應廢止註冊之情事，被告認系爭商標在B 部分商品之使 用未構成應予廢止註冊之情事，殊難謂妥適等語。 ㈧訴之聲明：
⒈訴願決定及原處分關於「衣物、浴廁、廚房用清潔劑，洗 碗精、去污粉、去污液、廚房油污清潔劑、衣服柔軟劑、 地毯乾洗粉、奶瓶用清潔劑、衣物霉點清潔劑、衣物斑點 清潔劑、浴廁清潔劑、瓷磚清潔劑、水管清潔劑、馬桶水 管疏通劑、地板地毯清潔劑、清潔漂白劑、珠寶飾物清潔 劑、洗衣粉、肥皂絲、衣服漂白劑」商品廢止不成立之處 分應予以撤銷。
⒉被告應就前項撤銷部分作成廢止成立之處分。三、被告答辯略以：
㈠參加人提出其強效玻璃清潔劑及廚房清潔劑產品照片，其上 標示有系爭商標圖樣，型號分別為「SOFT-014」及「SOFT-0 15」，產製來源為「隆亮企業社」（即參加人），製造日期 為2011年3 月25日，係在系爭商標遭申請廢止日前3 年內所 製造。系爭商標之產品銷貨單及統一發票及銷貨單等影本， 其中99年6 月11日、9 月17日、11月2 日、11月12日及100 年3 月25日之銷貨單，雖係參加人自行開具之私文書，然其 上所載之品名規格：「SOFT-014-1玻璃清潔劑」、「SOFT-0 15-1廚房清潔劑」等與產品規格相符，此外，其上所載之發 票號碼（MU00000000、PU00000000、QU00000000、QU000000 00、SY00000000），復有同日開立之統一發票影本可稽。縱 前述銷貨單及發票上無系爭商標之標示，然其與產品實物照 片等資料相互勾稽串聯，應堪認定原告申請廢止日（即100
年4 月28日）前3 年內，參加人確實有將系爭商標使用在玻 璃清潔劑、廚房清潔劑商品，故系爭商標指定使用於B部 分 商品衣物、浴廁、廚房用清潔劑等同性質商品部分，並無原 告所指未合法使用之情形存在，自無商標法第63條第1項 第 2 款規定之適用。另營業人開立之統一發票存根聯統一發票 專用章縱為事後補蓋，依一般實務交易習慣，營業人開立之 統一發票存根聯因係供開立人保存備查之用，未必於開立當 時均會蓋上統一發票專用章，其統一發票專用章（用台中市 ）縱為事後補蓋，應不影響其真實性。
㈡原告主張玻璃清潔劑等產品標貼為隨時可印製之印刷品，其 上註記「2011.03.25」字樣，難認其為真正製造日期。惟依 參加人檢送之「玻璃清潔劑」、「廚房清潔劑」產品實物照 片可知，商品標貼雖非與瓶身一體成型，係以貼紙黏著於瓶 身上，製造日期以打印方式置於標貼上，然目前市售本類清 潔劑等商品，業者將商品標貼以黏著方式黏貼於商品包裝或 容器上，並於商品標貼上以打印方式顯示保存期限或製造日 期之作法為一種市場習慣，參加人就系爭商標商品之標貼及 日期顯示，並未違反目前商業交易習慣，原告若認此種標貼 方式有事後再製情形，應負舉證之責。至參加人於101 年2 月3 日檢送附件6 之產品照片，其製造日期為「2011年11月 5 日」，已晚於本件申請廢止日100 年4 月28日，被告並未 採為系爭商標之使用證據，自無從認定參加人刻意事後補製 使用證據之事實。
㈢參加人提出之銷貨單及發票影本可見「娃娃熊洗手乳」、「 薰衣草沐浴乳」等商品，該等商品是否標示系爭商標，並無 商品實物或其他使用事證可供勾稽，自難肯認系爭商標有依 法使用於洗手乳、沐浴乳等商品。
㈣系爭商標於原告申請本件商標廢止註冊日前3 年有使用於玻 璃清潔劑及廚房清潔劑之事實，其於同日將所產製之系爭商 標商品銷售予他人並運送大陸地區，在無其他反證推翻之下 ，不能否認參加人使用系爭商標之事實。又系爭商標既已准 予註冊，其於出口相關物品之使用方式亦與現行商標法第5 條關於商標使用之規定無違，其將商標標示於商品之位置， 或商標圖樣之大小等，均屬商標權人自由使用之範疇，是原 處分並無違誤等語；並聲明駁回原告之訴。
四、參加人陳述略以：
㈠參加人係製作清潔產品為業，製造清潔產品批發交給大型通 路商鋪貨，所以在市面上少見。茲提出參加人99年至101 年 之資產負債表及年度營利事業所得稅結算申報書及聲請訊問 參加人之鋪貨商周文亮為證，依該等資料顯然可證明參加人
營業活動未有停止情況，原告於起訴狀主張「參加人發現該 址僅為一住家，並未設立工廠亦無相關營業活動云云，並無 可採。
㈡就參加人超過3 年以上未使用系爭商標之事實，參加人應提 出事證證明有使用之事實，但證據不以直接證據為限，如綜 合相關間接證據，足以推論事實之存在，亦屬已盡舉證責任 。本件卷附銷貨單、統一發票及產品實物照片及證人周文亮 證詞，該等證據方法相互勾稽，足以認定參加人沒有超過3 年以上未使用系爭商標，加上證人周文亮之證詞內容與常理 及經驗法則並無違背，原告否認證詞之證明力，並不足採等 語。
五、本件適用法律及爭點：
㈠上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有系爭商 標申請書及商標商標註冊證（見審定卷第1、9頁）、原告之 廢止申請書、參加人之商標廢止答辯書（見廢止卷第13- 30 頁）、商標廢止處分書、訴願決定書（見本院卷第9-19頁） 在卷可稽，堪認為真正。
㈡按商標法第107 條第1 項規定：「本法中華民國100 年5 月 31日修正之條文施行前，尚未處分之商標廢止案件，適用本 法修正施行後之規定辦理。但修正施行前已依法進行之程序 ，其效力不受影響。」。查原告係於100 年4 月28日申請廢 止系爭商標，經被告審查後於101 年11月27日為A 部分商品 應予廢止、B 部分商品廢止不成立之處分，本件為商標法修 正施行前受理之商標廢止事件，於101 年7 月1 日修正施行 商標法後處分之事件，原處分有無違法事由，依前開規定， 應適用現行商標法規定判斷。
㈢原告起訴除請求撤銷原處分及訴願決定外，並請求命被告就 B 部分商品為作成廢止成立之處分，核其性質係屬課予義務 之訴訟。關於課予義務訴訟事件，行政法院係針對法院裁判 時，原告之請求權是否成立與行政機關有無行為義務之爭議 ，作成法律上判斷，故其判斷基準時點，非僅以作成處分時 之事實及法律狀態為準，事實審法院言詞辯論程序終結前之 事實狀態的變更，法律審法院裁判前之法律狀態的變更，均 應加以考量（最高行政法院100 年度判字第1924號判決參照 ）。準此，課予義務訴訟之判斷基準時，應以事實審法院言 詞辯論程序終結前之事實及法律狀態為準。查本件於103 年 7 月30日辯論終結，是以本件以本院言詞辯論終結時之事實 及法律狀態為準。
六、關於原告於本院審理時所提出之補強證據及新證據，本院應 予審酌：
㈠原則上，於行政爭訟之救濟程序，當事人不得再提出主要或 獨立之證據，行政法院僅能審認主要證據是否適當或合法， 進而調查補強證據而已（最高行政法院93年度判字第746 號 判決參照）。惟按關於撤銷、廢止商標註冊或撤銷專利權之 行政訴訟中，當事人於言詞辯論終結前，就同一撤銷或廢止 理由提出之新證據，智慧財產法院仍應審酌之，智慧財產案 件審理法第33條第1 項定有明文。是依本規定文義，限於當 事人及同一廢止理由提出之新證據。所稱當事人，依行政訴 訟法第23條規定，包含按行政訴訟法第42條參加訴訟之人； 所稱同一廢止理由，係指同一廢止事由或實體請求項，如依 商標法第63條第1 項第2 款之無正當事由繼續停止使用已滿 3 年之廢止商標事由，嗣後即不得以同條項第1 款自行變換 商標致與他人使用於同一或類似商品使消費者混淆之事由， 主張為同一廢止理由
㈡本件參加人於廢止處分程序答辯及訴願程序陳述意見中，提 出系爭商標使用於產品圖樣照片、商品銷貨單、出口報單及 統一發票等件為證（見廢止卷第43至52、69至73頁，訴願卷 第93頁），其於本件訴訟程序復提出100 年度至102 年度向 稅捐機關申報所得稅申報書、資產負債表及聲請訊問證人周 文亮（見本院卷第100 至105 、114 頁）；原告於申請廢止 程序中僅提出參加人登記址外觀照片、參加人97年市售合成 清潔劑檢測結果表與訴外人高曉彬等商標圖樣案問卷調查表 等（見廢止卷第18至30頁），於本件訴訟程序另提出訴外人 億萬里公司商品陳列網頁有關「柔情清潔劑系列」商品圖片 、以物易物交換網上陳列之「柔情茶樹洗碗精」商品2 瓶圖 片、訴外人融新公司「巧用」網頁上之「柔情」清潔劑商品 圖片、參加人之網頁資料（見本院卷第30至38頁），核參加 人所聲請訊問證人部分為獨立之新證據，其餘部分增強或擔 保於廢止處分程序所提主要證據證明力之補強證據，原告於 本件訴訟中提出之上開網頁證據等為就同一廢止事由新增之 證據，依上開規定及說明，本院應予以審酌。
七、本院判斷：
本件兩造之爭點為：被告依商標法第63條第1 項第2 款規定 就B 部分商品為廢止不成立之處分，有無違誤： ㈠按商標註冊後有無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3 年之情形者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊， 商標法第63條第1 項第2 款定有明文。次按商標之使用，指 為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或 利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相 關消費者認識其為商標，同法第5 條亦有明文。商標權人倘
為行銷之目的，而以電視廣告或其他方式行銷商品或服務， 並使相關消費者認識其為表彰商品或服務之商標，不問其實 際行銷結果如何，皆應認屬商標之使用；而其商標之使用與 商品或服務實際行銷之結果如何，無必然之關聯。又商標權 人有實際使用之商標與其註冊商標不同，而依社會一般通念 並不失其同一性之情形者，應認為有使用其註冊商標，同法 第64條亦有明文。
㈡按行政訴訟之目的不惟攸關公益，並保護當事人的私權，商 標訴訟多涉及當事人私人之財產權，法院就舉證責任分配法 則以及心證程度，只要認一造當事人取得「證據之優勢」， 已足使法院取得蓋然性心證，認可符合真實之經驗，即可肯 定待證事實之存在。證據之證明力較為強大、更為可信者， 足以使審理事實之法院，對於爭執之事實認定其存在，更勝 於不存在，亦達到前開蓋然性心證。在具體案件審理中，若 兩造所主張之事實及提出之證據，經衡量後對「待證事實」 可達到前開所稱蓋然性心證時，法院即應為信該當事人所主 張之事實為真。
㈢系爭「柔情及圖」商標圖樣係於一略呈橢圓形框內，由未經 設計之橫書中文「柔情」置於左上方，一綿羊設計圖置於右 下方所組成。審酌參加人於廢止審查程序答辯及本件訴訟所 提出之證據資料內容：
⒈參加人提出強效玻璃清潔劑及廚房清潔劑產品照片，其上 標示有系爭商標圖樣，型號分別為「SOFT-014」及「SOFT -015」，產製來源為「隆亮企業社」（即參加人），製造 日期為「2011年3 月25日」，為原告申請系爭商標廢止日 （100 年4 月28日）前3 年內所製造（見廢止卷第43至45 頁）。
⒉系爭商標產品銷貨單及統一發票影本（參加人嗣於訴願階 段檢送發票正本，與該影本與正本相符），二者均無標示 系爭商標圖樣，其中99年6 月11日、9 月17日、11月2 日 、11月12日之銷貨單及統一發票正本，因早於前揭製造日 期，故無法採認；惟其中100 年3 月25日銷貨單所載之品 名「SOFT-014-1玻璃清潔劑」、「SOFT-015-1廚房清潔劑 」，則與前揭產品照片上所標示之型號相符，且有同年月 日之統一發票（號碼為SY00000000）之品名欄上載有「玻 璃劑」、「廚房劑」等字樣可資比對。因參加人100 年3 月25日開立之統一發票係屬存根聯，為確認其之真實性， 訴願機關依職權調查證據，於102 年4 月18日函請財政部 中區國稅局沙鹿稽徵所（該稽徵所移請財政部臺北國稅局 信義分局一併查證）及財政部臺北國稅局信義分局查明參
加人100 年3 月25日開立編號「SY00000000」之統一發票 存根聯所載品名、數量、單價及金額等欄位是否與扣抵聯 原本相符？嗣經財政部臺北國稅局信義分局函復略以：該 統一發票第二聯扣抵聯之營業人統一發票專用章所載地址 為「台中縣大安鄉○○村○○路○○號」，與存根聯所載為 「台中市○○區○○里○○路○○號」不同。惟以該統一發 票之扣抵聯（用台中縣）與存根聯（用台中市）正本相較 ，兩者所載品名、數量、單價及金額等欄位及筆跡均相符 ，僅存根聯正本之營業人統一發票專用章欄位所載地址與 扣抵聯原本不同；另99年12月25日台中縣市合併後扣抵聯 所載地址應變更為存根聯所載地址，綜觀前揭事證參加人 檢送之統一發票存根聯正本上之統一發票專用章應係事後 補蓋，惟依一般實務交易習慣，營業人開立之統一發票存 根聯因係供開立人保存備查之用，未必於開立當時均會蓋 上統一發票專用章，其統一發票專用章（用台中市）縱為 事後補蓋，應不影響其真實性。
⒊參加人於本件訴訟中提出其100 年至102 年度經稅捐機關 收案之申報營利事業所得稅申報書及資產負債表（見本院 卷第100 至105 頁），顯示參加人有營業之事實，其所提 出訴外人優奇印刷有限公司出貨單影本，亦顯示出貨品名 為「SOFT-015清潔劑」等（見本院卷第128至129頁）。 ⒋證人周文亮到庭證稱：其經營景合有限公司自89年間起即 向參加人訂購清潔劑用品，每個月都有進貨至香港，再銷 往中國大陸廣東省，所買受商品上有小綿羊圖樣的商標， 參加人在廢止答辯程序提出記載買受人為景合有限公司之 統一發票及出口報單為其公司所開立等語（見本院卷第11 7 至118 頁），而經濟部公司登記資料網站所載景合有限 公司負責人為彭千景，與證人周文亮為配偶關係，有該網 站資料及本院核對周文亮身分證可按（同上卷第123 頁） ，前開出口報單載有出口品名為「柔情」洗潔劑等，出口 報單記載年度為99年，統一發票記載日期為99年11月2 日 。
⒌依上事證，參加人提出產品實物和照片、銷售單據及統一 發票等，且向稅捐機關申報所得稅等，顯示其有營業銷售 清潔用品之事實；堪認參加人於原告申請系爭商標廢止日 （即100 年4 月28日）前3 年內，確有使用系爭商標於「 玻璃清潔劑」、「廚房清潔劑」商品之事實。 ㈣原告雖主張其曾派員實地查訪參加人在被告登記地址，未獲 得有關系爭商標商品在市場上行銷訊息，且「玻璃清潔劑」 等產品標貼為隨時可印製之印刷品，其上刻意註記「2011.
3.25」字樣，難認其為真正製造日期，參加人提出部分商品 照片或出口報單等或使用系爭商標之「柔情」中文無商標圖 樣小綿羊申報品名，顯示為事後臨訟製造之使用證據等語， 並以其於廢止處分程序中僅提出參加人登記址之外觀照片、 詢問訴外人高曉彬等9 位超商量販店行銷人員之商標圖樣問 卷調查（見廢止卷第18至30頁），於訴願階段提出所購得之 柔情清潔劑實物照片、訴外人億萬里公司、以物易物網站及 融新公司「巧用」網站，均顯示使用「柔情」商品無系爭商 標圖樣（見訴願卷第26至37頁）等件為證。惟： ⒈依參加人所檢送「玻璃清潔劑」、「廚房清潔劑」產品實 物照片以觀，商品標貼雖非與瓶身一體成型，係以貼紙黏 著於瓶身上，製造日期以打印方式置於標貼上，然目前市 售本類清潔劑等商品，業者將商品標貼以黏著方式黏貼於 商品包裝或容器上，並於商品標貼上以打印方式顯示保存 期限或製造日期之作法，屬常見方式，已為一種市場習慣 ，因此參加人就系爭商標商品之標貼及日期顯示，並未違 反目前商業交易習慣，依社會一般通念並不失其使用系爭 商標同一性情形。
⒉參加人已提出相關事證，且其事證有統一發票、產品實物 照片、報稅紀錄及出口報單等，符合一般銷售產品現況， ，可肯定其答辯於本件申請廢止日前3 年有使用系爭商標 事實之存在，原告雖以參加人有以「柔情」中文而無系爭 商標圖樣的使用，然系爭商標既已准予註冊，其於出口相 關物品之使用方式，與現行商標法第5 條關於商標使用之 規定無違，其將商標標示於商品之位置，或商標圖樣之大 小等，均屬商標權人自由使用之範疇，依社會一般通念仍 不失其使用系爭商標同一性之情形；而參加人將所產製之 系爭商標商品銷售予他人並運送大陸地區，在無其他反證 推翻之下，不能否認參加人使用系爭商標之事實；又原告 其他所提問卷調查與參加人之申報紀錄比較，前者之證據 證明程度並不足以使本院認系爭商標有3 年未使用之事實 存在，是原告此部分主張並不足採。
八、綜上所述，依卷附證據資料，既足堪認定參加人申請系爭商 標廢止日即100 年4 月28日前3 年內，確有將系爭商標使用 於「玻璃清潔劑」、「廚房清潔劑」商品之事實，則被告認 系爭商標指定使用於與之相同或性質相當之「衣物、浴廁、 廚房用清潔劑，洗碗精、去污粉、去污液、廚房油污清潔劑 、衣服柔軟劑、地毯乾洗粉、奶瓶用清潔劑、衣物霉點清潔 劑、衣物斑點清潔劑、浴廁清潔劑、瓷磚清潔劑、水管清潔 劑、馬桶水管疏通劑、地板地毯清潔劑、清潔漂白劑、珠寶
飾物清潔劑、洗衣粉、肥皂絲、衣服漂白劑」商品部分無商 標法第63條第1 項第2 款規定之適用，所為廢止不成立之處 分部分，並無違誤。訴願決定亦予維持，亦無不合。原告訴 請撤銷，並命被告應就系爭商標就B 部分商品亦應予以廢止 之處分，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無 涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 103 年 8 月 20 日 智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李維心 法 官 林靜雯 法 官 彭洪英以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
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