臺灣嘉義地方法院民事判決 103年度嘉簡字第92號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 陳一霖
黃楠傑
被 告 謝木山
洪家琪
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國103年8月
14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂 即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確， 原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種 不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年 台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告起訴主張被告間 就附表所示土地（下稱系爭土地）自始並無擔保之債權存在 ，卻據以設定登記如附表所示不實之抵押權（下稱系爭抵押 權）行為，已導致原告所為強制執行無實益，而原告主張被 告間之債權及抵押權不存在一事，為被告所爭執，則原告就 被告間是否存有債權及抵押權主觀上認有法律上地位不安之 狀態存在，而此種不安之狀態得以確認判決予以排除，依上 開說明，原告提起本件確認之訴自有確認之利益。二、原告主張：被告謝木山積欠原告新臺幣（下同）332,129元 及利息未清償，原告並取得執行名義（即本院96年度執字第 29386號債權憑證），經原告於民國102年12月2日聲請就被 告謝木山所有之系爭土地為強制執行時（即本院102年度司 執字第43369號執行事件，下稱系爭執行事件），遭以系爭 土地有系爭抵押權設定登記，經鑑價後顯無拍賣實益為由， 撤銷該土地之查封登記。又系爭抵押權之存續期間僅至87年 8月20日止，迄今已逾15年未見被告洪家琪行使抵押權進行 求償，則抵押權所擔保之債權應不存在，故請求確認該抵押 債權不存在，而被告謝木山怠於行使其權利，原告為保全債 權，自得代位其請求被告洪家琪塗銷前揭抵押權，爰依民法 第113條、第767條、第242條前段規定提起本件訴訟等情。 並聲明：（一）確認被告間就系爭土地所設定之抵押權其擔 保債權不存在。（二）被告洪家琪應將系爭抵押權登記予以
塗銷。
三、被告方面：
（一）均聲明：原告之訴駁回。
（二）被告謝木山則以：訴外人匡筱君即伊之配偶於84年間成立 互助會擔任會首（下稱系爭互助會），伊有協助處理簡單 會務，被告洪家琪為會員，嗣系爭互助會於85年間遭人倒 會，匡筱君積欠被告洪家琪80多萬元，伊基於夫妻情誼， 且匡筱君所收會錢均用於夫妻共同經營之生意上，遂與被 告洪家琪協議，由伊承擔匡筱君之上開會款債務，除於86 年8月20日簽立面額80萬元之本票交予被告洪家琪，並於 同年月22日將伊所有之系爭土地為其就上開債務設定抵押 權以為擔保等語，作為抗辯。
（三）被告洪家琪則以：系爭互助會，每會金額2萬元，有30會 ，伊參加3個名額，運作一段時間後匡筱君稱遭其他會員 倒會無法繼續，遂與被告謝木山到伊台中家裏協議，當時 還有訴外人即伊好友葉勃惠在場，經會算確認匡筱君欠伊 84萬元（下稱系爭會款債權），被告謝木山並表示要承擔 前開債務，除簽立上開本票外，並提供系爭土地為伊設定 抵押權擔保，匡筱君後有陸續償還5萬元，迄今尚欠79萬 元，伊之所以未聲請拍賣系爭土地，係因系爭土地為既成 巷道不易變賣，復伊搬至台北，甚少回台中，才未知悉法 院拍賣通知等語，作為抗辯。
四、兩造不爭執之事項：
（一）被告謝木山於86年8月22日以其所有之系爭土地為被告洪 家琪設定系爭抵押權。
（二）被告謝木山積欠原告332,129元及利息迄未清償，原告於 102年12月2日以系爭執行事件拍賣系爭土地，後因鑑價結 果未逾80萬元，執行法院以拍賣無實益為由而認前開強制 執行聲請視為撤回，法院於拍賣前曾將拍賣通知送達被告 洪家琪台中住所，但其未向法院陳報債權。
（三）匡筱君因系爭互助會糾紛對訴外人楊智顯即該會會員提起 刑事詐欺告訴，經臺灣高等法院臺南分院87年度上易字第 622號判決（下稱系爭判決）判處其有期徒刑7月確定。五、兩造爭執之爭點：
本件原告主張被告洪家琪10餘年來未實行系爭抵押權，亦未 在原告聲請拍賣系爭土地時向法院陳報債權，可見被告間自 始並無任何債權債務關係存在，被告洪家琪應塗銷系爭抵押 權等情，則為被告所否認，並以前詞置辯，是以，本件之爭 點為（一）系爭抵押權擔保之系爭會款債權是否存在？（二 ）原告請求塗銷系爭抵押權登記有無理由？
（一）經查，證人匡筱君結證稱：被告洪家琪係伊同學，先前就 已參加過幾個伊主辦之互助會，其亦有參加伊於84年間擔 任會首成立之系爭互助會，並占有3個名額，伊配偶即被 告謝木山則在家裏幫伊收會錢及標單，該會於85年間因會 員楊智顯、張家偉、姚志賢等未繳納會錢而致倒會，經結 算伊欠被告洪家琪會款84萬元，伊遭倒會後有至臺灣嘉義 地方法院檢察署申告楊智顯（參加2會）、張家偉詐欺， 案件有起訴，伊與被告謝木山約於86年間去被告洪家琪台 中大英街的家協議償還事宜，被告謝木山除願意幫忙償還 上開會款債務，並主動提供系爭土地為被告洪家琪就上開 會款設定抵押權以為擔保，相關之設定費、代書費由伊和 被告謝木山負擔，伊之後有陸續償還約5萬元等語明確（ 見本院卷第127至132頁）；證人葉勃惠結證稱：伊於84至 90年間與被告洪家琪同住於台中市大英街，約86年間被告 謝木山及匡筱君來上開地址找被告洪家琪，匡筱君當時說 約欠被告洪家琪80多萬元會款，他們夫妻並提議要拿系爭 土地設定系爭抵押權以擔保清償會款，伊有看過被告洪家 琪使用之會簿，知道其有在跟匡筱君的會等語屬實（見本 院卷第145至149頁），足見系爭抵押權之設定緣由係被告 謝木山於承擔匡筱君之系爭會款債務後，才以系爭土地為 被告洪家琪設定抵押擔保。
（二）證人匡筱君固為被告謝木山配偶，然其已提出上開互助會 會簿，並經證人葉勃惠肯認確係當時在被告洪家琪住處所 見之互助會資料外，證人匡筱君所證稱關於遭會員楊智顯 倒會並告訴詐欺等節，經本院調取核閱系爭判決書之犯罪 事實欄記載：「楊智顯……於86年10月5日在嘉義市○○ ○路000號向匡筱君佯稱可替補匡女於84年7月間所籌組之 民間互助會會員（含會員三十會），每會新台幣（下同） 2萬元，並表明欲加入匡女之第二個互助會（期間自84年1 0月20日至85年9月20日止，每會3萬元），匡女不疑有詐 ，同意楊智顯替補第一會之退出會員，及加入第二會，詎 楊智顯明知自己財物週轉不靈，即於84年11月5日及同月 20日，先後兩次於上址標得上開二互助會約80萬元後，即 未繳會款，且避不出會，匡女方知受騙」無訛，復為兩造 所不爭執，是上開資料內容及證人葉勃惠之證言與證人匡 筱君所述互核一致，足以增強其證言之憑信性，又其等已 經具結在案，無甘冒偽證處罰風險虛偽證言之動機，況徵 以本院隔離被告二人訊問，渠等對系爭互助會之成立、會 員人數、繳納金額、資金交付、設定抵押權之經過概況所 述，大致相符，益證被告間已合意由被告謝木山承擔證人
匡筱君之上開會款債務，並提供系爭土地為設定抵押權擔 保之事實存在，是原告主張系爭抵押權所擔保之債權自始 不存在云云，與上開事證及證人證言不符，要無可採。系 爭會款債權既經本院審認確屬存在，則系爭抵押權所擔保 之債權即非原告主張為虛假，再者，縱因系爭執行事件中 因拍賣最低價額不足清償系爭土地上之抵押債權而無拍賣 實益，亦屬原告之執行有無效果一事，尚不能據此反認系 爭抵押權所擔保之債權即屬自始不存在，原告復未能舉證 證明上開會款債權已經清償或消滅，是原告主張被告洪家 琪應塗銷系爭抵押權云云，亦無可採。
六、從而，原告主張確認被告間就系爭土地所設定之抵押權其擔 保債權不存在及被告洪家琪應將系爭抵押權登記予以塗銷， 為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用 之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果， 爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 8 月 28 日
臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭
法 官 王昌國
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市○○路000○0號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 8 月 29 日
書記官 江芳耀
附表：
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│編│土地標示、設定範圍及│抵押權登│抵押權登 │抵押權擔保│抵押權存續│抵押權人│
│號│設定義務人 │記日期 │記字號 │債權總金額│期間 │ │
│ │ │ │ │（新臺幣）│ │ │
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│1 │嘉義市盧厝段450之22 │86年8月 │嘉地字第 │80萬元 │自86年8月 │洪家琪 │
│ │地號土地 │22日 │023693號 │ │20日至87年│ │
│ │設定權利範圍：全部 │ │ │ │8月20日 │ │
│ │設定義務人：謝木山 │ │ │ │ │ │
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