臺灣嘉義地方法院民事判決 103年度嘉簡字第384號
原 告 蔡紹南
被 告 鄭兆谷
上列當事人間請求塗銷限制登記事件，本院於民國103年7月29日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將原告所有坐落嘉義縣民雄鄉菁埔段菁埔小段五○二之二、五○三及五二六之一地號，權利範圍五分之一之土地，於民國九十六年二月十六日以嘉義縣大林地政事務所林地（○八）字第○一三○三○號所為之預告登記，予以塗銷。
訴訟費用新臺幣叁仟柒佰伍拾元由被告負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而 為判決。
二、原告起訴主張略以：原告前以其所有坐落嘉義縣民雄鄉○○ 段○○○段000○00000○000○00000地號土地，權利範圍1/ 5（下稱系爭502、502-2、503、526-1地號土地）向訴外人 吳德清借款新臺幣（下同）1,100,000元，並將系爭502、50 2-2、503及526-1地號土地於民國95年3月10日設定1,200,00 0元之抵押權登記予吳德清，後原告又向訴外人葉天生借款2 00, 000元，然就上開欠款原告均無力償還，嗣被告於96年2 月14日以1,300,000元向原告購買系爭502、502-2、503、52 6-1地號土地，雙方並簽署買賣契約（下稱系爭買賣契約） ，兩造並約定被告以上開價款即1,300,000元清償原告積欠 吳德清及葉天生之欠款以為買賣價金之給付，系爭502、 502-2、503、526-1地號並辦理預告登記，由被告為預告登 記之請求權人（下稱系爭預告登記），原告並將系爭502、 502-2、50 3、526-1地號土地之權狀正本及原告印鑑證明等 交付被告所指定之代書，辦理系爭502、502-2、503及526-1 地號土地之過戶，然被告僅將系爭502地號土地移轉登記予 被告，後被告將系爭502地號土地出售他人，但其餘土地被 告並未辦理移轉登記，且被告僅代原告清償原告積欠葉天生 200,000元之債務，至原告積欠吳德清1,100,000元之欠款， 被告則未清償，被告未依約清償原告積欠吳德清1,100,000 元之欠款，已有給付價款遲延之情事而違反系爭買賣契約之 約定，原告已以被告上開違約為由，依系爭買賣契約之約定 解除系爭買賣契約，因此，依民法第767條第1項中段之規定 提起本訴，請求被告塗銷系爭限制登記等語，並聲明：如主 文第1項所示。
三、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作 何聲明或陳述。
四、法院之判斷：
㈠本件原告主張之事實，業據其提出相符之系爭502地號土地 異動索引、系爭買賣契約等件為證（本院卷第7-13、5457頁 參照），核與本院依職權調閱嘉義縣大林地政事務所103年6 月26日嘉林地登字第0000000000號函覆林地（08）字第0130 30、074520號登記申請書資料（含土地登記申請書、登記清 冊、系爭502、502-2、503、526-1地號土地預告登記同意書 、系爭502地號土地所有權買賣移轉契約書等件）相符（本 院卷第34-52、57、58頁參照），且被告經合法通知未到庭 ，亦未提出書狀作何爭執，是本院依調查證據之結果及斟酌 全辯論意旨，自堪信原告上開主張為真實。
㈡按聲請保全下列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記 名義人之同意書為之：一、關於土地權利移轉或使其消滅之 請求權；二、土地權利內容或次序變更之請求權；三、附條 件或期限之請求權。前項預告登記未塗銷前，登記名義人就 其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效，土 地法第79條之1第1、2項定有明文。是預告登記係對於他人 之土地權利，為保全其請求權而預先所為之登記，為限制登 記之一，亦屬保全登記，其目的在於限制土地登記名義人對 其土地有妨害保全之請求權之處分，預告登記既在保全債權 請求權之行使，如預告登記請求權人對於所有人並無得保全 之權利存在，該預告登記亦已失其依據。次按所有人對於妨 害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有 明文。而預告登記對於土地所有人權利之行使，自有相當之 限制作用，苟預告登記權利人對於所有人並無得保全之權利 存在，仍未塗銷預告登記，顯屬對於土地所有人權利之行使 構成妨害，土地所有權人自得請求預告登記權利人塗銷預告 登記。
㈢觀諸系爭預告登記同意書之記載：立同意書人蔡紹南所有坐 落嘉義縣民雄鄉○○段○○○段000○00000○000○00000地 號土地、權利範圍均為1/5，已出售予鄭兆谷，茲同意為鄭 兆南辦理預告登記等語，此有系爭預告登記同意書可證（本 院卷第40頁參照），堪認系爭預告登記係在保全被告對原告 就系爭買賣契約之所有權移轉登記請求權，而被告因未依約 以清償原告積欠吳德清1,100,000元之欠款，已有給付價款 遲延之情事而違反系爭買賣契約之約定，原告已依系爭買賣 契約之約定解除系爭買賣契約，系爭買賣契約既經解除，則 原告無再依系爭買賣契約之約定為履行之義務，是系爭預告
登記所欲保全之請求權已失其效力，被告對原告已無得保全 之權利存在，依上開說明，原告即得請求被告塗銷系爭預告 登記。
五、綜上所述，被告既未代原告清償原告積欠吳德清之借款1,10 0,000元，原告以被告給付價款有給付遲延之情事有違反系 爭買賣契約之約定而解除系爭買賣契約，原告無再依系爭買 賣契約之約定為履行之義務，被告對原告已無系爭預告登記 所欲保全之權利存在，從而，原告以系爭預告登記有妨害系 爭502-2、503及526-1地號土地之所有權為由，依民法第767 條第1項中段之規定，訴請系爭預告登記權利人即被告塗銷 系爭預告登記，為有理由，應予准許。
六、本件原告勝訴部分係就民事訴訟法第427條第1項適用簡易程 序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定， 本應依職權宣告假執行。惟按命債務人為一定之意思表示之 判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者， 視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法 第130條第1項定有明文。本件係命被告應將系爭預告登記予 以塗銷，性質上係命被告為一定之意思表示，揆諸前開說明 ，於判決確定時無待執行即視為已為其意思表示，是本院自 毋須依職權為假執行之宣告，附此敘明。
七、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事 訴訟法第87條第1項定有明文。本件除原告支出第一審裁判 費用3,750元外，兩造並無其餘費用之支出，是本件訴訟費 用額確定為3,750元，並由敗訴之被告負擔。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 8 月 12 日
臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭
法 官 楊鑫忠
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市○○路000○0號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 8 月 13 日
書記官 王立梅