臺灣桃園地方法院民事判決 102年度訴字第1107號
原 告 謝真城
訴訟代理人 黃秀鳳
姜震律師
上 一 人
複代理人 陳薏如律師
被 告 謝真仁
謝真隆
謝祥嘉
謝祥裕
上 一 人
訴訟代理人 謝黃玉琴
被 告 謝旻潔
謝秋月
謝黃合妹
共 同
訴訟代理人 黃秋田律師
複代理人 李威
上列當事人間請求確認房屋所有權等事件，本院於民國103 年7
月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認坐落桃園縣龍潭鄉○○段○○○○號地上建物即門牌號碼桃園縣龍潭鄉○○路○○○巷○○號建物之所有權應有部分六○九點七五分之二九九點一三為原告所有。
被告應將前項建物之所有權應有部分六○九點七五分之二九九點一三移轉登記與原告。
本判決第一項建物如附圖所示編號Ａ部分應登記為由原告使用、收益。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十六，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基 礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。本件原告起訴時聲明：㈠確認兩造共有坐落桃 園縣龍潭鄉○○段0000地號土地（下稱系爭土地）上、建號 同段563 號即門牌桃園縣龍潭鄉○○村○○路00巷00號之農 舍（面積261.1 平方公尺）二分之一為原告所有。㈡上開建 物就原告部分改為分別持有並分管登錄。㈢上開建物已被設 定抵押債務部分，應由遺產中之存款優先清償；嗣於訴狀繕 本送達後，屢次變更聲明，最後變更其聲明為（見本院卷第
324 頁）：㈠確認桃園縣龍潭鄉○○段000 號建號建物應有 部分609.75 分299.13 為原告所有。㈡被告應將桃園縣龍潭 鄉○○段000 號建物之應有部分609.75分299.13移轉登記與 原告並登記如附圖所示編號A部分由原告使用、收益。㈢被 告應將系爭土地應有部分609.75分之299.13移轉登記予原告 ，經核其所為之變更，均係就系爭土地及上開農舍之所有權 所生之爭執，其請求之基礎事實為同一，依前揭法條規定， 尚無不符，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠坐落桃園縣龍潭鄉○○段0000地號土地（即系爭土地）原為 訴外人謝新峽所有，原告為謝新峽之二子。民國81年間，謝 新峽同意提供系爭土地予原告建造房屋，原告乃邀其弟即被 告謝真隆，二人各自出資建造坐落於系爭土地之上、建號為 同段563 號之雙拼農舍建物（下稱系爭建物，門牌號碼為桃 園縣龍潭鄉○○路00巷00號），面對大門之右側部分（即坐 落建物左側部分，亦即如附圖所示A 部分，下稱系爭右側農 舍）由原告出資興建並取得所有權，現由原告一家人占有使 用，面對大門之左側部分（即坐落建物右側部分，亦即附圖 所示B 部分）則由被告謝真隆占有使用。因系爭土地為農牧 用地，依據當時法令規定，原告不具自耕農身份，無法興建 農舍，原告因而與謝新峽約定，以謝新峽之名義為起造人辦 理第一次登記，並將系爭建物借名登記於謝新峽名下，然系 爭右側農舍之所有權仍屬原告，且亦由原告自行管理、使用 、處分。
㈡嗣謝新峽於101 年2 月4 日過世，因兄弟間對遺產之分配有 所爭執，被告乃於101 年6 月7 日將系爭土地及建物以繼承 為原因登記為兩造公同共有。然謝新峽既已過世，原告與謝 新峽間之借名登記委任關係亦歸於消滅，被告等繼續享有系 爭建物登記之利益，即屬無據，真正權利人即原告自得依不 當得利之規定，請求被告返還利益，將系爭建物之所有權移 轉登記予原告。
㈢系爭建物所有權之應有部分609.75分299.13為原告所有：系 爭建物是81年間由原告及被告謝真隆出資、並委託訴外人徐 景煥興建，謝新峽只是建物委建契約之名義人，此從工程款 之付款係由原告及其配偶黃秀鳳各自其所有之土地銀行桃園 分行及合作金庫帳戶支出可知，原告確實已支出系爭建物工 程款之一半，此外，依據證人謝新榆之證詞及原告母親即被 告謝黃合妹與黃秀鳳之對話，亦可知系爭右側農舍確係由原 告出資興建。至徐景煥於保存登記後才收到原告給付款項之
由，是因系爭右側農舍申請建照時，僅申請一層，而委託徐 景煥興建時，是按三樓之鋼筋結構施工，又分依原告及謝真 隆之意思，各自有增建項目之故。系爭右側農舍多年來均由 原告居住，且亦由原告申請裝設水錶並自行繳納房屋稅以及 水電費，此外系爭建物之房屋稅及土地稅向來由原告及被告 謝真隆各自負擔二分之一，且系爭建物經重測後，發現由被 告謝真隆居住部分即系爭建物面對大門之左側部分（坐落建 物右側部分）占用臺灣省石門農田水利會之土地，須支付租 金予石門農田水利會，此租金亦是由原告與被告謝真隆各自 負擔二分之一。被告亦稱過去20年來被告進入系爭右側農舍 之次數屈指可數，亦證被告等人承認原告之真正所有權人地 位。此外，被告謝真隆亦承認系爭建物係由其出資，且承認 系爭建物及土地設定抵押權所擔保之債務為謝真隆之貸款， 故系爭建物並非謝新峽所有。
㈣原告與謝新峽之借名登記契約並非脫法行為：舊土地法第30 條之限制禁止者乃物權行為，不及於債權行為，故原告與謝 新峽間為借名登記之約定，尚非舊法所禁止，自無違背強制 規定可言。依據現行法令，已無農地或農舍所有人需具備自 耕農身份之規定，故原告請求被告移轉登記，並無給付不能 之情事，自為有據。另因原告與謝新峽間存有借名登記關係 ，則系爭建物登記於謝新峽名下乃依協議履行之必然結果， 原告自不會依土地法第43條及相關規定之規定於登記公告期 間提出異議。且土地法第43條之絕對效力，僅能對抗第三人 ，並不及於真正權利人。
㈤借名登記契約已經消滅：謝新峽已於101 年2 月4 日去世， 類推適用民法第550 條之規定，原告與謝新峽間之借名登記 契約消滅，原告為真正所有權人，自得依據民法第179 條之 規定，請求被告將系爭建物移轉登記予原告
㈥原告有確認利益：本件原告主張因出資興建系爭右側農舍， 故取得所有權，此為被告所否認，原告取得所有權之法律地 位即受動搖，此得藉由判決釐清，故原告自有受確認判決之 利益。又被告所提出之最高法院62年台上字第2279號判例所 涉事實，係因請求權罹於15年消滅時效，故認該案之上訴人 不得請求塗銷登記，然該案之土地所有權變動是依法律行為 而來，依民法第758 條之規定，是以登記為生效要件，然本 件原告是出資興建之原始建築人，登記名義僅是原告之處分 要件，不影響原告取得所有權，與上開判例事實不同，被告 不得以能否取得登記名義作為確認利益之判斷標準。 ㈦另謝新峽生前同意於死後將系爭土地之應有部分609.75分之 299.13贈與原告，並獲原告同意，可見原告與謝新峽就系爭
土地上開應有部分成立死因贈與契約，則謝新峽之繼承人即 被告應履行死因贈與契約，並移轉系爭土地應有部分609. 75分之299.13與原告。且依據證人謝新榆及被告謝黃合妹與 原告配偶黃秀鳳之對話，可知謝新峽有承諾於死亡後將系爭 土地贈予原告及被告謝真隆，故原告及被告謝真隆方在其上 興建系爭建物。謝新峽亦將系爭建物及土地之所有權正本狀 交由原告保管，可知謝新峽之本意為將系爭土地交由原告一 併處理。
㈧被告雖於102 年3 月5 日庭呈協議書，其中第4 條記載系爭 土地分成二等份由次子真誠、參子真隆等二人均分等，然父 親拒絕等語，惟謝新峽早已於建屋前承諾將系爭土地贈與給 原告及謝真隆，嗣後有無另立書面，並不影響。且該協議書 實為被告謝真仁撰擬、打字後到原告家中列印，並非由原告 提出。至被告主張撤銷贈與，似有由被告以繼承人身份撤銷 贈與之意。惟系爭土地乃兩造繼承之遺產，由兩造公同共有 ，依民法第828 條第3 項規定，處分應得全體共有人之同意 ，原告並不同意撤銷死因贈與，自不生撤銷之效力。又原告 所提出之被告謝黃合妹與黃秀鳳間對話之錄音譯文，黃秀鳳 並未為任何誘導行為，且原告提出該譯文之目的，係為透過 謝黃合妹之說法，來證實謝新峽確實有將系爭土地之上開應 有部分死後贈與原告之意。
㈨聲明：⒈確認系爭建物應有部分609.75分之299.13為原告所 有。⒉被告應將桃園縣龍潭鄉○○段000 號建物應有部分 609.75分之299.13移轉登記予原告，並登記如附圖所示A部 分由原告使用、收益。⒊被告應將系爭土地應有部分609.75 分之299.13移轉登記予原告。
二、被告則以：
㈠系爭建物為謝新峽委託訴外人徐景煥興建，所有權人為謝新 峽，其去世後，自成為遺產，由兩造公同共有。至謝新峽興 建系爭建物之資金來源，為另一法律關係，與本案無關連， 況徐景煥於82年7 月19日、同年8 月20日、同年8 月25日所 收受原告各30萬元、20萬元及15萬4000元，是在系爭建物完 成日期81年9 月29日後，除此之外，別無其他佐證證明原告 為興建系爭建物而支付該工程款。原告主張系爭建物由其出 資興建完成，自應就此負擔舉證責任。又出資興建者並不當 然為所有權人，縱認原告為出資興建者，原告未併主張所有 權保存登記有應塗銷之原因，與法不符。且即便原告為出資 興建者，然土地登記規則為民法之特別法，且依據土地法所 為之登記，有絕對效力，又保存登記應屬原始取得，故系爭 建物既以謝新峽為登記所有權人，所有權自屬謝新峽所有。
㈡謝新峽於92年8 月14日以系爭建物及土地為擔保，設定抵押 權予桃園縣龍潭鄉農會，可見謝新峽係以所有權人之身分行 使對系爭建物、土地之權利，且父母親為子女之債務作保屬 常情所見。此外系爭土地、建物之所有權狀，謝新峽生前均 置放在謝新峽使用之房間抽屜內，謝新峽去世後，被告等人 遍尋不著，顯係原告利用治喪期間家人忙亂之際，將權狀取 走，並非謝新峽交由原告保管，否則又何以未交給被告謝真 隆保管？又系爭建物既然是由原告與被告謝真隆使用，基於 使用者付費原則，自應由二人負擔水電、稅捐及占用水利會 土地之地租。且稅負及水電費之負擔，與所有權無涉，不足 推翻系爭建物為謝新峽所有之事實。
㈢依農業發展條例第18條第4 項之規定，農舍與坐落土地應併 同移轉，係國家為防止非農民承受土地，造成土地投機壟斷 之情形，故自立法政策以觀，自不容許實際出資者，主張因 出資取得農舍所有權，否則無法維持農地農用政策。 ㈣被告否認原告與謝新峽間就系爭建物存有借名登記之法律關 係，縱認有借名登記之法律關係存在，然原告為公務員，不 具自耕農身份，不得為農舍之興建，其以不正當方法規避強 制規定之借名登記行為，逃避農地農用政策，其法律行為應 屬無效，原告不得主張借名登記契約終止，並請求返還系爭 建物。
㈤且原告自系爭建物辦妥所有權第一次登記（即82年9 月8 日 ）起即得為不當得利之主張，惟原告迄至101 年8 月14日始 提起本件訴訟請求所有權移轉登記，長達19年未為權利主張 ，應得認原告同意系爭建物之所有權屬於謝新峽，依據權利 失效理論，亦得肯認原告不再爭執所有權之歸屬。縱謂原告 因出資而取得所有權，然原告與謝新峽之借名登記為無效之 法律關係，其提起本訴請求所有權移轉登記，已罹於15年時 效時效而消滅。
㈥若認原告不得請求移轉登記，則原告無法取得系爭建物之所 有權，依據最高法院62年台上字第2279號判例，原告請求確 認所有權存在之訴將欠缺確認實益，應駁回其請求。 ㈦被告否認謝新峽與原告間就系爭土地有死因贈與之約定，原 告曾於96年11月間提出協議書，該協議書係由原告配偶黃秀 鳳所任職之自來水公司廢紙背面列印而成，可知確實是由原 告所提出，該協議書第4 條記載系爭土地由原告及被告謝真 隆均分等語，然該協議書謝新峽並未簽名，可見謝新峽並未 同意將系爭土地贈與原告。縱認有贈與，然謝新峽並未將所 有權移轉與原告，被告主張撤銷贈與。另原告亦承認被告甚 少進入原告住家、且原告住處門均上鎖，顯見兩造不睦，被
告謝真仁自然不可能到原告家中使用黃秀鳳自自來水公司回 收之紙張列印。此外謝新峽於97年1 月15日曾簽立土地贈與 同意書，預就坐落桃園縣龍潭鄉○○○段000000地號土地之 所有權為安排，然就系爭土地卻未有相同之安排，顯見謝新 峽並無將系爭土地贈予原告及被告謝真隆之意思。 ㈧證人謝新榆至本院作證當日係由原告接送，可見證人與原告 關係密切，其證詞有偏頗之虞，且依據謝新榆之證詞，謝新 峽並未說系爭土地是在其死亡後給二人分配，與死亡贈與有 所不符。又原告所提出之黃秀鳳與被告謝黃合妹之對話錄音 譯文內容，係謝黃合妹受黃秀鳳誘導，且謝黃合妹並非謝新 峽，無法處分謝新峽之所有權，亦無法推論出原告之主張為 真。
㈨又系爭土地上另有門牌號碼為桃園縣龍潭鄉○○○00鄰00號 建物，為老宅，占用系爭土地之面積為94.08 平方公尺，且 該房屋為謝新峽遺產之事實，亦為兩造所不爭執，若謝新峽 確如原告所述要將系爭土地贈予原告及被告謝真隆，將使該 47號房屋失去占有使用基地之權源，亦將使居住該房屋之內 、婚配多年之年邁配偶即被告謝黃合妹流離失所，此當非謝 新峽之本意，故謝新峽實不可能將系爭土地贈與原告。 ㈩縱認原告就建物有所有權，然於系爭建物興建時，系爭土地 為謝新峽所有，其時之農業發展條例並無規定農舍須與坐落 之農地一併移轉，故在系爭建物與土地所有人相異之情形下 ，參酌內政部內授中辦地字第0000000000號函之意旨，此時 農地或農舍之移轉不受農業發展條例第18條第4 項規定之限 制，然為解決相關問題，宜認有優先購買權，再參照土地法 第104 條係指基地或房屋出賣時，方有優先購買權，而系爭 土地係因繼承關係產生所有權移轉，與土地法104 條之情形 有異，原告自不得因此主張系爭土地應併同系爭建物移轉應 有部分與原告。
並聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告 免予假執行。
三、爭執與不爭執事項
㈠不爭執事項
⒈系爭土地原為訴外人謝新峽所有，謝新峽已於101 年2 月 4 日去世，兩造為謝新峽之繼承人。
⒉坐落於系爭土地之上之系爭建物於82年9 月8 日辦理所有 權第一次保存登記，登記之所有權人為訴外人謝新峽。 ⒊系爭土地與系爭建物均於101 年6 月7 日以繼承為原因登 記為兩造公同共有。
⒋面對系爭建物之右側（即坐落建物左側之農舍）現由原告
謝真城使用，左側（即坐落建物右側之農舍）現由被告謝 真隆使用，兩人並各自繳納水電費。
㈡爭執要點
⒈原告請求確認系爭建物之所有權應有部分609.75分之299. 13為原告所有，是否有確認利益？
⒉系爭建物面對建物之右側部分（即坐落建物左側之農舍） 是否由原告所興建，並由原告取得應有部分609.75分之 299.13之所有權？
⒊如是，原告與謝新峽間就該部分是否有借名登記法律關係 ？如有，原告請求將系爭建物之所有權應有部分609.75分 之299.13移轉登記予原告，是否有理由？原告請求將附圖 所示A 部分由原告使用、收益之分管協議登記，是否有理 由？
⒋原告與謝新峽間就系爭土地是否存有死因贈與法律關係？ ⒌原告請求將系爭土地之所有權應有部分609.75分之299.13 移轉登記予原告，是否有理由？
⒍被告為時效抗辯及權利失效之抗辯有無理由？四、得心證之理由
㈠原告請求確認系爭建物之所有權應有部分609.75分之299.13 為原告所有，是否有確認利益？
⒈確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明 文；又按民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上 利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之 地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判 決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟 具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱 其所請求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，有 最高法院亦42年台上字第1031號判例可資參照。 ⒉被告否認原告有確認利益，係以原告就系爭右側農舍移轉 登記之請求無理由，故無確認利益，惟兩造就系爭建物所 有權歸屬，既有所爭執；而原告主張系爭建物之所有權應 有部分609.75分之299.13為其所有，為被告所否認，則原 告就該部分是否有所有權此一法律地位即處於不明確之狀 態，且此得藉由本判決予以除去，揆諸上開說明，原告提 起本訴自有即受確認判決之法律上利益，於法並無不合。 ㈡系爭建物面對建物之右側部分（即坐落建物左側之農舍）是 否由原告所興建，並由原告取得所有權應有部分609.75分之 299.13？
⒈不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，固
為民法第758 條所明定，如非依法律行為而取得者，雖不 以登記為取得所有權之要件，但其取得所有權之原因如經 相當確實之證明，而認為有所有權之存在，自得據以排除 強制執行。而房屋之原始取得，係指出資建築房屋，不基 於他人既存權利，而獨立取得房屋所有權而言，並不以登 記為生效要件，最高法院89年台上字第1480號判決可資參 照。又不動產物權，有依法律行為而取得者，亦有非因法 律行為而取得者，興建新建築物，乃建築物所有權之創造 ，非因法律行為而取得，該新建築物所有權應歸屬於出資 興建人，不待登記即原始取得其所有權，與該建物行政管 理上之建造執照或使用執照之起造人名義誰屬無涉，最高 法院101 年度台上字第127 號判決亦可參照。 ⒉原告主張系爭右側農舍係由其出資興建，其因此原始取得 系爭建物應有部分609.75分之299.13之所有權之事實，業 據其提出建物委建契約書、金融卡融資契約、合作金庫帳 戶影本及土地銀行桃園分行帳戶影本為證。依據上開委建 契約書之付款明細表，訴外人徐景煥即興建系爭建物之承 攬人有於81年4 月28日收簽約金10萬元，此後於7 月14日 收工程款30萬元、8 月9 日收50萬元、9 月30日收30萬元 、10月30日收60萬元、12月16日收20萬元、82年1 月5 日 收60萬元、1 月20日收80萬元、2 月24日收80萬元、2 月 5 收20萬元、4 月13日20萬元、6 月26日收30萬元；又原 告配偶黃秀鳳有於81年4 月27日自其所有之合作金庫之帳 戶內提領5 萬元、7 月14日轉帳15萬元、8 月8 日轉帳25 萬元、9 月30日轉帳15萬元、10月30日轉帳30萬元、12月 16日轉帳20萬元、82年1 月5 日轉帳30萬元及原告有於82 年1 月20日自其所有之土地銀行桃園分行帳戶內支出40萬 元、2 月5 日支出10萬元、2 月24日支出40萬元、4 月13 日支出11萬元、6 月26日支出20萬元之事實，均有上開二 帳戶之存摺影本在卷可稽。核以上開二帳戶之支出明細， 均係於徐景煥收領工程款之當日或前一日，自帳戶內支出 徐景煥所受領工程款之一半之金額，則原告主張系爭建物 興建之工程款係由其出資二分之一之事實，足堪認定。 ⒊查被告謝真隆亦不否認系爭建物其有出資（見本院卷第83 頁反面及173 頁），且面對系爭建物之左側部分（即坐落 建物右側之農舍，亦即附圖所示B 部分）多年來由謝真隆 一家人使用並繳納水電費之事實，也為兩造所不爭執，另 依據上開委建契約書，其上記載「82.7.19 收謝真城部分 尾款30萬元正」、「82.8.20 收謝真城部分尾款20萬元正 」、「82.8.25 收謝真城圍牆、建物尾款15萬4 仟元正」
，並均有徐景煥之簽名與蓋章，核以原告所有之土地銀行 桃園分行帳戶明細，亦均於上開日期有如該工程款所示之 金額支出，益徵原告主張系爭建物係由其與被告謝真隆所 出資，原告係出資興建系爭右側農舍（即如附圖所示編號 A 部分），該部分並由原告一家人使用之事實為真。 ⒋又土地法第30條原規定「私有農地所有權之移轉，其承受 人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉 者，得為共有。違反前項規定者，其所有權之移轉無效。 」，此項規定業於89年1 月26日刪除在案；而實施都市計 畫以外地區建築物管理辦法第3 條亦規定：「實施都市計 畫以外地區，一至八等則田地目土地，除土地所有權人興 建自用農舍外，一律不准建築。」查系爭建物為自用農舍 ，於82年9 月8 日辦理所有權第一次保存登記之事實，均 為兩造所不爭執，則依據系爭建物辦理保存登記時之法令 規定，因原告不具自耕能力，自無法登記成為系爭建物之 所有權人。又於土地法修正前，囿於上開規定，無自耕能 力之人購入農地或農舍，因無法登記為農地及農舍之所有 權人，乃借用有自耕能力者之名義登記之情形，衡情亦稱 合理。另參酌系爭右側農舍多年來均由原告一家使用收益 ，其水電費亦由原告所繳納之事實，均為兩造所不爭執， 堪認定系爭右側農舍即如附圖所示A 部分，確實係由原告 出資興建而原始取得所有權，僅係因興建當時原告不具自 耕能力，無法登記為系爭建物之所有權人，然謝新峽具有 自耕能力，故方借用謝新峽之名義登記為所有權人。 ⒌綜上，系爭右側農舍係由原告出資興建並原始取得所有權 ，且經本院現場履堪並囑託桃園縣大溪地政事務所測繪之 結果，系爭右側農舍占有系爭建物之比例為609.75分之 299.13，則原告主張其取得系爭建物所有權應有部分609. 75分之299.13，並請求確認其對該應有部分有所有權，即 屬有據。
㈢如是，原告與謝新峽間就該部分是否有借名登記法律關係？ 如有，原告請求將系爭建物之所有權應有部分609.75分之 299.13移轉登記予原告，是否有理由？
⒈稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他 方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該 財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間 之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不 屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與 委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良 俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第529 條
規定，適用民法委任之相關規定，最高法院99年度台上字 第1662號判決可資參照。
⒉如前所述，原告因不具備自耕能力，故而將系爭建物以有 自耕能力之謝新峽之名義辦理登記，依原告與謝新峽當時 之真意，係原告將其出資興建之系爭建物，暫時登記在謝 新峽名下，而管理、使用、處分權仍屬於原告，其等間意 思表示重在當事人間之信賴，核其性質屬借名登記契約， 揆諸上開說明，應類推適用民法委任契約之相關規定。 ⒊至被告雖辯稱該借名登記之法律關係為脫法行為無效，然 按舊土地法第30條係就私有農地所有權移轉之物權行為所 作之強制規定，約定負擔移轉該農地所有權之債權行為（ 如買賣），並不在限制之內，以故，關於農地之買賣，承 買人雖係無自耕能力之人，如約定由承買人指定登記與任 何有自耕能力之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之 特定第三人，即非民法第246 條第1 項所稱以不能給付為 契約標的，難認其契約為無效，最高法院93年度台上字第 919 號及97年度台上字第289 號判決可資參照。查本件原 告係因出資興建而原始取得系爭右側農舍之所有權，然因 原告無自耕能力，厥以謝新峽為登記名義人，此與為間接 取得農地所有權，乃借用第三人名義辦理所有權移轉登記 ，以規避舊土地法第30條限制之脫法行為，故其所有權移 轉之物權行為無效之情形有間。又法律並無禁止借用他人 名義為不動產之登記，是原告與謝新峽間成立借名契約， 並無不可，故被告此部分抗辯，尚非可採。
⒋委任關係，因當事人一方死亡而消滅，民法第550 條前段 定有明文，查訴外人謝新峽已於101 年2 月4 日去世，則 其與原告間之借名登記契約，類推適用上開規定，亦歸於 消滅，則原告本於其與謝新峽間之借名契約，請求謝新峽 之繼承人即被告將系爭建物之所有權應有部分609.75分之 299.13移轉登記予原告，亦屬有據。
⒌被告雖辯稱時效已消滅，然查原告係本於其與謝新峽間借 名登記契約消滅後回復原狀之請求權，該請求權即應自謝 新峽死亡時即101 年2 月4 日起算，迄原告起訴時即101 年8 月14日，顯未於罹於時效，被告所辯時效業已消滅， 顯無可採。
⒍被告另主張原告之請求因違反誠信原則而有權利失效理論 之適用，然按權利固得自由行使，義務本應隨時履行，惟 權利人於相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊 之情況，足引起義務人之正當信任，認為權利人已不欲行 使其權利，或不欲義務人履行其義務，於此情形，經盱衡
該權利之性質、法律行為之種類、當事人之關係、經濟社 會狀況、當時之時空背景及其他主、客觀等因素，綜合考 量，依一般社會之通念，可認其權利之再為行使有違「誠 信原則」者，自得因義務人就該有利於己之事實為舉證， 使權利人之權利受到一定之限制而不得行使，此源於「誠 信原則」，實為禁止權利濫用，以軟化權利效能而為特殊 救濟形態之「權利失效原則」，最高法院97年度台上字第 950 號判決意旨可資參照。查原告與謝新峽間成立借名登 記契約，業經認定如前，而將系爭建物之所有權應有部分 609.75分之299.13登記於謝新峽名下，為渠等間借名契約 之權利義務，故原告未請求謝新峽將系爭農舍之所有權移 轉登記，係履行渠等間借名登記契約關係之故，並無長時 間不行使其權利之情形，依據上開判決意旨，自無權利失 效理論之適用，被告此部分抗辯，亦難憑採。
㈣原告與謝新峽間就系爭土地是否存有死因贈與法律關係？ ⒈稱贈與契約者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給 與他方，他方允受之契約，民法第406 條定有明文，依該 規定，贈與契約之性質係諾成契約。又關於死因贈與，我 民法雖無特別規定，然就無償給與財產為內容而言，與一 般贈與相同，且死因贈與，除係以契約之方式為之，與遺 贈係以遺囑之方式為之者有所不同外，就係於贈與人生前 所為，但於贈與人死亡時始發生效力言之，實與遺贈無異 ，同為死後處分，其贈與之標的物，於贈與人生前均尚未 給付，最高法院88年台上字第91號裁判可資參照。是以民 法雖未明定死因贈與，然除係以贈與人死亡為生效要件外 ，其性質與一般贈與相同，只要贈與人及受贈人死亡雙方 意思合致契約即成立。
⒉原告主張訴外人謝新峽同意於死後將系爭土地之所有權應 有部分609.75分之299.13贈與原告，則原告應就其與謝新 峽間有成立此死因贈與契約乙事，負擔舉證責任。原告就 此雖聲請證人謝新榆到庭作證，並提出原告配偶黃秀鳳與 被告謝黃合妹之對話錄音譯文，惟查：
⑴證人謝新榆雖到庭證稱：謝新峽有跟其說房子蓋好後， 土地給他們二兄弟分，是在蓋房子前跟其說的等語（見 本院卷第123 頁反面），然系爭建物於82年建造完畢， 可知證人所證述之內容，距今已20餘年，且證人於作證 時已有82歲，是否因證人年事已高或因年代久遠而有記 憶違誤等情，並非無疑，難僅據此遽推謝新峽與原告間 已合意成立死因贈與之法律關係。
⑵又依據原告所提出黃秀鳳與被告謝黃合妹之對話錄音譯
文（見本院卷第180 頁），並對照被告所提出之錄音譯 文（見本院卷第210 頁），可知謝黃合妹雖提及有屋就 要加地等語，然觀諸其對話之內容與脈絡，係就謝新峽 名下所遺留之財產如何分配乙事交談，並未提及謝新峽 於去世前曾同意將系爭土地死因贈與予原告。
⒊原告就其與謝新峽間成立死因贈與契約等情，未能提出其 他證據足資證明。此外兩造到庭均稱系爭建物於興建時， 係以謝新峽所有之其他農地作為系爭建物建築面積計算基 準，因此謝新峽名下之其餘農地無法再興建農舍（見本院 卷第337 頁），且系爭土地之面積為800.47平方公尺，其 中系爭右側農舍坐落於系爭土地之投影面積為127.67平方 公尺，此有系爭土地之土地所有權狀及桃園縣大溪地政事 務所複丈成果圖在卷可稽（見本院卷第181 頁及313 頁） ，而以謝新峽於去世前未先將其所有之其餘農地解除套繪 ，使其餘農地於繼承人繼承後仍得申請興建農舍，且系爭 右側農舍僅占有系爭土地面積約16％等情以觀，足認謝新 峽並無將系爭土地之所有權應有部分609.75分之299.13死 因贈與予原告之意，否則謝新峽之繼承人中，僅原告得興 建農舍，顯對其餘繼承人不平，且原告所使用之系爭右側 農舍投影面積僅占系爭土地之16％，然竟得持有系爭土地 近50％之應有部分，蓋與常情不符，故原告與謝新峽間並 無死因贈與之合意等情，咸堪認定。
⒋原告與謝新峽間就系爭土地既無成立死因贈與之法律關係 ，則原告依據該契約關係請求被告將系爭土地之所有權應 有部分609.75分之299.13移轉登記與原告，即乏所據。 ㈤原告請求為分管契約之登記，是否有理由？
⒈共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人實際 上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對 於他共有人使用、收益，各自占有之部分未予干涉，已歷 有年所，非不得認有默示分管契約之存在，此有最高法院 102 年度台上字第2154號判決可參。
⒉查系爭建物如附圖所示A 部分，多年來均係由原告使用， 並由原告繳納水電費之事實，為兩造所不爭執，而系爭建 物自興建完畢迄今已有20餘年，期間謝新峽與被告等均明 知原告占有並使用該部分，歷年已久均未異議或干涉，可 推知謝新峽與原告間有默示同意原告使用該部分之意思表 示，依據上開見解，得認定渠等間有默示分管契約存在。 ⒊所有權人對於有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，又 共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及 其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾
三分之二者，其人數不予計算。依前項規定之管理顯失公 平者，不同意之共有人得聲請法院以裁定變更之。前二項 所定之管理，因情事變更難以繼續時，法院得因任何共有 人之聲請，以裁定變更之；不動產共有人間關於共有物使 用、管理、分割或禁止分割之約定或依第820 條第1 項規 定所為之決定，於登記後，對於應有部分之受讓人或取得 物權之人，具有效力。其由法院裁定所定之管理，經登記 後，亦同，民法第767 條後段、第820 條第1 至3 項及第 826 條之1 第1 項定有明文。分管契約屬契約關係，基於 債權相對性，不得對抗第三人，惟依照上開規定，如經登 記，則應有部分之受讓人或取得物權之人，應受該分管契 約之拘束，又原告對系爭建物之應有部分609.75分之299. 13之所有權存在，且其對系爭建物如附圖所示A 部分有得 使用、收益之默示分管契約存在等情，均已認定如前，則 如未能將該分管契約內容予以登記，則一旦系爭建物之應 有部分經讓與，原告即無法依上開默示分管契約之內容對 附圖所示A 部分為使用、收益，其使用收益之權有受妨害 之虞，併參酌民法第820 條及第826 條之1 第1 項之規定 ，足肯認原告有請求將該分管協議內容予以登記之權利， 則原告請求登記該分管協議內容、亦即登記附圖所示編號