臺灣高雄地方法院民事判決 103年度重訴字第21號
原 告 同泰資產管理有限公司
法定代理人 簡昭政
訴訟代理人 李育昇律師
陳依伶律師
被 告 顏金柱
訴訟代理人 邱麗妃律師
被 告 葉國營
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國103 年6
月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：訴外人葉黃金會於民國85年9 月9 日邀同被告葉 國營擔任連帶保證人，向訴外人泛亞商業銀行股份有限公司 （下稱泛亞銀行）借款新臺幣（下同）12,000,000元，因葉 黃金未依約還款，泛亞銀行乃聲請對葉黃金會、葉國營核發 支付命令，並經本院核發87年度促字第16264 號支付命令確 定在案（下稱系爭支付命令）。嗣泛亞銀行持系爭支付命令 聲請強制執行未能如數獲償，經本院核發債權憑證後，泛亞 銀行乃將債權讓與他人，原告輾轉於94年7 月7 日受讓上開 債權，並通知葉國營債權讓與情形。又葉國營於88年10月26 日將其所有之高雄市○○區○○段○○段00○00○0 地號土 地，及同段740 、840 、1001建號房屋（以下合稱系爭房地 ）共同設定擔保債權為15,000,000元之普通抵押權（下稱系 爭抵押權）予被告顏金柱，然顏金柱自系爭抵押權設定迄今 未曾對葉國營為求償行為，難認系爭抵押權所擔保之債權確 實存在。又伊於102 年間向本院聲請拍賣系爭房地，然因系 爭抵押權之設定致拍賣價金清償系爭抵押權所擔保之債權後 所剩無餘，伊之債權因而無法獲償，而有以確認判決排除之 必要。又系爭抵押權所擔保之債權既不存在，則系爭抵押權 登記有害於葉國營之所有權，伊為葉國營之債權人，自得依 民法第242 條、767 條之規定，代位請求顏金柱塗銷系爭抵 押權之登記。為此，爰依民事訴訟法第247 條、民法第242 條、第767 條之規定，提起本件訴訟，並聲明：㈠、確認被 告2 人於88年10月26日設定之系爭抵押權及所擔保之債權不 存在。㈡、被告顏金柱應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。 ㈢、訴訟費用由被告2 人連帶負擔。
二、被告2 人則以：葉國營早年從事營造業，以自建或合建方式
建屋並銷售牟利，顏金柱於62年間出資450,000 元投資葉國 營上開營造事業，並以分得之紅利繼續投資，迄至70年10月 底結算時，可領回之本金加紅利共計3,560,000 元，然顏金 柱僅取回560,000 元，其餘3,000,000 元則借予葉國營，雙 方並約定月息以1.4 分計算，迄至88年9 月底（自70年11月 至88年9 月底共計215 個月），上開3,000,000 元借款之利 息已達9,030,000 元（計算式：3,000,000 元×0.014 ×21 5 月）。88年10月間葉國營欲再向顏金柱借款3,000,000 元 ，然有鑑於葉國營上開借款之本息尚未清償，顏金柱乃要求 葉國營提供系爭房地設定抵押權並簽立本票，作為葉國營先 前借款本金3,000,000 元、利息9,000,000 元，以及此次借 款3,000,000 元，合計共15,000,000元債權之擔保，葉國營 乃於88年10月26日設定系爭抵押權、於88年10月27日簽立面 額15,000,000元之本票1 紙（下稱系爭本票）予顏金柱，顏 金柱並於88年10月28日匯款3,000,000 元予葉國營。系爭抵 押權所擔保之債權確實存在，原告請求並無理由等語置辯。 並均聲明：㈠、原告之訴駁回。㈡、訴訟費用由原告負擔。三、兩造不爭執事項：
㈠、高雄市○○區○○段○○段00○00○0 地號土地，及同段74 0 、840 、1001建號房屋（即系爭房地）為被告葉國營所有 。
㈡、訴外人泛亞銀行股份有限公司（即泛亞銀行）為被告葉國營 之債權人，並對葉國營取得本院核發之91年度司執字第2285 3 號債權憑證。嗣泛亞銀行於92年12月10日更名為寶華商業 股份有限公司，於94年7 月7 日將其對葉國營之債權轉讓予 訴外人通寶資產管理股份有限公司（下稱通寶公司），通寶 公司復於101 年4 月5 日將其對葉國營之債權轉讓予元大國 際資產管理股份有限公司（下稱元大公司），元大公司再於 101 年5 月23日將其對葉國營之債權轉讓予原告，原告並以 書面通知葉國營上開債權轉讓情形。
㈢、葉國營於88年10月26日將系爭房地設定債權額為15,000,000 元之普通抵押權（即系爭抵押權）予被告顏金柱。四、本件爭點：
㈠、原告提起確認之訴有無確認利益？
㈡、系爭抵押權所擔保之15,000,000元債權是否存在？㈢、系爭抵押權是否因所擔保之債權不存在，而有不存在情形？㈣、原告代位請求被告顏金柱塗銷系爭抵押權設定登記，有無理 由？
五、本院得心證之理由：
㈠、原告提起確認之訴有確認利益。
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 次按民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益， 係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受 侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者 而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件 ，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為 他人間之法律關係，亦非不得提起。有最高法院42年台上字 第1031號判例要旨足資參照。被告2 人設定之系爭抵押權所 擔保之15,000,000元債權是否存在，攸關原告就系爭房地能 否受償，原告自有即受確認判決之法律上利益，其提起確認 之訴，應屬合法。
㈡、系爭抵押權所擔保之15,000,000元債權確實存在。 原告主張系爭抵押權所擔保之15,000,000元債權不存在，為 被告2 人所否認，並以前詞置辯。經查：
⒈ 葉國營於88年10月間因積欠顏金柱15,000,000元之借款債務 ，故設定系爭抵押權，並簽立同額之本票用以擔保上開借款 等情，業據葉國營於本院審理中具結陳稱：伊從62年間就開 始做建商，會找朋友出資購地建屋，待房屋賣掉後再分紅； 顏金柱是伊的好友，伊第一筆建案顏金柱就拿40幾萬元的現 金到伊家說要參與投資，待房屋出售分紅後，顏金柱再以上 開本金及投資分得之紅利投資伊另一個建案，顏金柱以此方 式持續投資，直到70年10月結算時，顏金柱可分得之本金及 紅利共計300 多萬，其中的3,000,000 元雙方約定作為借給 伊的借款，月息以1.4 分計算，就是每1,000,000 元每月要 繳14,000元的利息，一直到88年結算時，確認伊積欠的利息 已達9,030,000 元，雙方再約定積欠的利息以9,000,000 元 計算，加計未清償之本金3,000,000 元，伊共欠顏金柱12,0 00,000元，又因伊要再向顏金柱借款3,000,000 元，顏金柱 乃要求伊設定15,000,000元的抵押權及簽立本票作為上開借 款本金、利息的擔保，伊才設定系爭抵押權並簽立系爭本票 予顏金柱等語（本院卷第146 至150 頁），核與顏金柱於本 院審理中具結陳稱：伊17、18歲便與葉國營結識，62年間葉 國營從事營造業，伊拿現金450,000 元到葉國營的家中給葉 國營作為投資款，一直到70年結算投資額時，伊可以獲得的 本金加紅利共3,560,000 元，葉國營說其中的3,000,000 元 借他，約定利息以1.4 分計算；直到88年在葉國營家中結算 時，葉國營說積欠的本金是3,000,000 元，利息則是9,00多 萬，算整數為9,000,000 元，又因為葉國營表示要再向伊借 款3,000,000 元，故伊要求葉國營設定系爭抵押權並簽立系
爭本票給伊等語相符（本院卷第152 至155 頁）。⒉ 本院審酌被告2 人經由隔離訊問後，就顏金柱投資之出資額 、交付投資款項之地點、葉國營2 次借款之金額、結算經過 等情，所述情節大致相符，且葉國營陳稱其於62年起從事營 造業等語，業據其提出以其母葉吳日妹或其本人為起造人名 義之63、65年間高雄市政府工務局建造執照、葉國營與他人 於66、69年間簽立之合建契約、不動產買賣契約等資料為憑 （本院卷第99至107 頁）。又被告2 人證稱顏金柱於62年間 投資營造業450,000 元，截至70年10月結算可獲得本利共3, 560,000 元之獲利情形，亦與斯時國家推動10大建設，整體 經濟蓬勃發展之經濟狀況並不相悖。再其等前揭陳稱：88年 10月結算時，葉國營又再向顏金柱借款3,000,000 元，加計 原本積欠之本金及利息，葉國營共欠顏金柱15,000,000元， 故葉國營簽發系爭本票予顏金柱為擔保等語，亦有顏金柱於 88年10月28日匯款3,000,000 元予葉國營之匯款紀錄、本票 1 紙附卷可參（本院卷第109 至111 頁）。此外，葉國營主 張其自90年4 月20日起至100 年8 月26日止，陸續委託其子 葉佐強、其媳婦周靜美、莊玲玲匯款予顏金柱用以清償積欠 顏金柱之15,000,000元債務乙情，亦有顏金柱彰化銀行土庫 分行存摺影本、匯款明細表存卷可考（本院卷第164 至185 頁），且原告不爭執葉國營有匯付該等款項予顏金柱（本院 卷第262 頁），而觀諸葉國營於90年4 月20日起至100 年8 月26日止匯款金額共計4,400,000 元，顯逾顏金柱於88年10 月28日匯款金額3,000,000 元，堪認被告2 人間15,000,000 元之借款債權債務確實存在。
⒊ 原告主張被告2 人雖陳稱其等間有投資、借款約定等語，卻 無法提出借據、出資、分紅紀錄等文書為憑，佐以其等關係 友好，是其等前揭所言，不能採信；且若顏金柱於70年間即 有借款予葉國營，何以斯時不設定抵押權，遲自88年間始設 定系爭抵押權，設定後復無行使抵押權，有違常情，可知系 爭抵押權所擔保之債權應不存在云云（本院卷第216 至218 頁）。然顏金柱主張其自62年間即有投資葉國營從事之營造 業，迄今已有40餘年，衡情證據資料多隨時間滅失，且被告 2 人於投資分紅時尚無從知悉未來將因此而涉訟，故而未保 留分紅等相關資料，亦與常情無違，況消費借貸、投資契約 並非要式契約，被告2 人間基於多年情誼，於借貸或投資之 初未書立任何字據，非無可能，況被告2 人所述，另據其等 提出其他書面資料為證，已如前述，原告單以被告2 人交情 甚篤辯稱其等所述不能採信，自不足採。至權利行使與否、 何時行使，債權人考量因素眾多，且有意思決定自由，他人
並無置喙之餘地，原告以顏金柱借款之初未設定抵押權，且 設定系爭抵押權後復無行使權利，推論顏金柱對葉國營並無 15,000,000元之債權存在，要無可取。⒋ 原告又主張葉國營對於70年及88年間與顏金柱結算紅利、債 務時，究竟有無製作結算紀錄乙情交代不清，且被告2 人就 借款利息是採年息或月息陳述不一，顯見其等間之借款債權 應屬不實云云（本院卷第219 、220 頁）。惟原告所舉被告 2 人關於上開部分之陳述如下：
⑴ 葉國營具結陳稱：「（顏金柱跟你投資，每次投資應分配之 紅利金額到底為若干，有無書面證據可以佐證？）沒有，這 麼久了，書面資料都沒有了。」、「（顏金柱從62年至70年 結算之間，各次投資可分得的紅利為若干，你現在還記得嗎 ？）我家裡有紀錄，法官要我現在講，我沒有辦法記得，但 我家裡有紀錄，是70年結算時，我有一張表。」、「（為何 沒有提供給法院？）我不知道，我下此補呈。」、「（所以 你的意思是，70年你跟顏金柱結算時，有寫表格計算顏金柱 可分得之金額？）是，當天有寫顏金柱每個建案可分得多少 ，這樣才有辦法結算。」、「（1.4 分是百分之多少？）我 不知道，民間借錢都是幾分幾分，是好朋友才算1.4 分，是 月息1.4 分。」等語（本院卷第148 、151 頁）。⑵ 顏金柱具結陳稱：「（第一筆投資賺多少？）70年結算時， 我的本息總共是356 萬元，葉國營說300 萬元再借他，利息 約定以銀行的利率1.4 分，這是年息。」、「（你確定是年 息1.4 分？）確定，他後來還有開本票給我。」等語（本院 卷第220頁）。
由被告2 人上開陳述脈絡可知，葉國營於本院訊問時最初答 稱「書面資料都沒有了」等語，乃係將法官訊問之問題理解 為有無保留投資契約等書面資料，直至法官改變訊問之內容 ，向葉國營表示係要確認其如何知悉顏金柱歷次投資可分得 之紅利，葉國營始理解問題真意，並答稱70年結算時有製作 結算紀錄等語，是葉國營就結算時有無製作紅利結算紀錄乙 節，並無原告所述交代不清情形。至顏金柱上揭陳稱借款利 息為「月息」1.4 分等語，雖與葉國營陳稱利息為「年息」 1.4 分等語不符，然由顏金柱於本院中另陳稱：伊是從事水 電工程，17、18歲就認識葉國營，與葉國營交情很好，結算 當時葉國營有寫書面給伊看，伊並沒有意見，葉國營算多少 就是多少，伊不會算等語（本院卷第152 、154 頁），可知 被告2 人間結算債務時，主要係由葉國營負責計算，顏金柱 因此對約定之利息未能記憶清晰而為部分錯誤之陳述，亦非 不無可能，況顏金柱於70年結算借款金額迄今，已有33年之
久，衡諸常情，一般人僅對所欠之金額記憶較深，而其他細 節事項則隨時間經過而淡忘，況被告2 人所述相差非鉅，益 見應有借貸之事實而無事前串通之虞，是原告據此主張被告 2 人間之借款債權應為虛偽不實云云，委無足取。⒌ 原告復主張葉國營簽發之系爭本票以肉眼觀之，字體清晰可 辨，無折舊痕跡，顯係臨訟製作；又縱系爭本票債權存在， ，然系爭本票簽發日為88年10月27日，係在系爭抵押權設定 登記後所簽發，依抵押權之從屬性，系爭本票債權並非系爭 抵押權所擔保之範圍；再系爭本票簽發迄今已罹於3 年之請 求權時效，伊代位葉國營對顏金柱為時效抗辯云云（本院卷 第121 至122 頁、252 至254 頁）。然系爭本票其上記載之 字體是否清晰、有無折舊痕跡乃繫諸於簽發時所使用之筆墨 以及日後之保管方式，與簽發時點並無必然之關係，原告徒 以臆測之詞指稱系爭本票為臨訟製作，並不足採。又原告起 訴確認不存在者為被告2 人於88年10月26日設定系爭抵押權 所擔保之債權，而系爭抵押權所擔保之債權為被告2 人間之 15,000,000元借款債權，系爭本票亦係用以擔保該15,000,0 00元之借款債權，此據被告2 人陳述一致在卷，業敘如前， 而本票債權與所由簽發之原因債權，其時效本有不同之規範 並分別起算、進行，原告主張代位葉國營為時效抗辯，顯與 其起訴請求確認者為系爭抵押權所擔保之借款債權無涉，容 有誤會，而不足採。
⒍ 原告又主張縱被告2 人間確有15,000,000元之債權債務關係 ，然上開15,000,000元其中3,000,000 元顏金柱係於88年10 月28日匯款，其等於88年10月26日為系爭抵押權設定登記時 ，該3,000,000 元債權尚未存在，依抵押權從屬性該部分債 權應不存在云云（本院卷第124 頁）。然按抵押權所擔保之 債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861 條但書 之規定自明，故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被 擔保債權，自非法所不許。消費借貸契約，如約定於抵押權 設定後，交付借用物，則將來已有返還借用物之債權存在， 故當事人就借用物尚未交付前之消費借貸契約，設定抵押權 ，自無不可（最高法院85年度台上字第1496號判決參照) 。 準此以解，當事人間於設定普通抵押權登記時，如預先約定 以將來可發生之消費借貸債權而設定抵押權登記，倘設定時 尚未交付借貸金額，非法所不許。查被告2 人於設定系爭抵 押權前，顏金柱對葉國營已有12,000,000元之債權，其等復 約定顏金柱再借款3,000,000 元予葉國營，並設定系爭抵押 權擔保上開已發生之12,000,000元債權以及將來即發生之3, 000,000 元債權，顏金柱並依約於系爭抵押權設定後2 日內
即匯款3,000,000 元予葉國營，徵諸上開說明，並無違反抵 押權之從屬性，是原告此部分主張，亦不足採。⒎ 原告另主張縱系爭抵押權所擔保之借款債權存在，然顏金柱 於70年10月間借款予葉國營之利息為月息1.4 分，逾法定最 高利率，依法無請求權，其等設定系爭抵押權時，卻將該部 分利息滾入本金，約定為系爭抵押權所擔保之債權，違反最 高法院91年台簡抗字第49號判例意旨云云（本院卷第255 頁 ）。然原告所主張之最高法院91年台簡抗字第49號判例，係 於92年6 月10日經最高法院92年度第10次民事庭會議決議通 過，並於92年7 月10日公告，而系爭抵押權則係於88年10月 26日、即上開判例通過前所設定，又在上開判例通過前，關 於超過法定最高利率之利息當事人能否以債之更改方式為請 求，則為最高法院所肯認，此見最高法院71年台上字第2532 號判例揭示「超過法定最高限額利率之利息，依民法第二百 零五條及利率管理條例第五條規定，僅債權人對之無請求權 而已，並非約定無效，而謂其債權不存在。債務人於利息到 期後，同意將利息（包括超過限額部分) 滾入原本，立約約 定期限清償，為債之更改，就超過限額部分之利息而言，不 啻已為任意給付，更難謂債權人就更改後之債權中原來超過 限額之利息部分，不能請求。」等語自明，雖該71年台上字 第2532號判例於91年11月5 日經最高法院91年度第14次民事 庭會議決議不再援用，並於91年12月6 日公告，然最高法院 判例之「不再援用」，係指原判例意旨無誤，因故修正而不 再援用，然對於修正前所發生之法律關係，則仍可援用（最 高法院97年台上字第624 號判決意旨參照），原告以系爭抵 押權設定時尚未作成之判例，指摘被告2 人不得將超過法定 利率之利息以債之變更方式約定為系爭抵押權所擔保之債權 云云，顯不足採。
⒏ 原告再以系爭抵押權所擔保之債權，部分為紅利、利息債權 ，均罹於民法第126 條短期消滅時效之規定，伊代位葉國營 為時效抗辯，並請求塗銷系爭抵押權云云（本院卷第256 頁 ）。惟按消滅時效因請求權之消滅時效完成後，僅認債務人 有拒絕給付之抗辯權，非使債權當然消滅（司法院院字第二 四二四號解釋參照），而葉國營就顏金柱自62年起陸續發生 之紅利或利息債權，始終予以承認，甚且於88年10月間設定 系爭抵押權予以擔保，並自90年4 月起至100 年8 月止仍陸 續匯款清償，俱如前述，是此等紅利、利息債權顯未罹於時 效，原告以時效抗辯為由，主張債權不存在而代位請求塗銷 系爭抵押權，殊屬無理。
⒐ 據上，被告2 人間之15,000,000元借款關係應屬真正，其等
據而設定系爭抵押權，自屬有據，又被告2 人間既有上開借 款債權存在，則爭點㈢、㈣則無論述之必要，附此敘明。六、綜上所述，本件依上開事證，已足認被告2 人間確有15,000 ,000元之借款債權債務存在，原告並未提出其他證據證明被 告2 人間就上開借款債權有造假或虛偽登記系爭抵押權之情 事，是其請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，並代位葉 國營依民法第767 條規定請求顏金柱塗銷系爭抵押權登記， 均無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由。依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 16 日
民事第二庭審判長法 官 甯 馨
法 官 陳宛榆
法 官 陳采葳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 7 月 16 日
書記官 劉企萍
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