臺灣高雄地方法院民事判決 103年度訴字第770號
原 告 魯如文
訴訟代理人 林宗儀律師
被 告 李麗卿
江堃山
上 一 人
訴訟代理人 蘇志成律師
上列當事人間請求履行契約事件，本院於民國103年7月16日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告李麗卿應將坐落高雄市○○區○○段○○○○○地號土地，及其上同段第一零二三建號即門牌號碼高雄市○○區○○街○○○號七樓之三之房屋，於民國一百零二年九月十二日所設定擔保債權總金額新臺幣捌佰萬元之最高限額抵押權移轉登記予原告。訴訟費用新臺幣捌萬零貳佰元由被告李麗卿負擔。 事實及理由
一、被告李麗卿經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造 辯論而為判決。
二、原告主張：被告江堃山前多次向原告借款而未清償，嗣原告 與被告江堃山就借款同意以435 萬元計算，被告江堃山並經 被告李麗卿之授權，於民國103 年1 月2 日與原告簽立協議 書（下稱系爭契約），約定由被告江堃山交付發票日為103 年2 月20日，票面金額新臺幣（下同）645 萬元之支票乙紙 予原告以償還債務，如支票屆期後未獲兌現，被告江堃山應 於3 日內將坐落高雄市○○區○○段○00○0 地號土地，及 其上同段第1023建號即門牌號碼高雄市○○區○○街000 號 7 樓之3 之房屋，於102 年9 月12日設定予被告李麗卿之擔 保債權總金額800 萬元最高限額抵押權（下稱系爭抵押權） 移轉登記予原告。詎前揭支票經原告提示後，竟因存款不足 及拒絕往來戶而退票，被告李麗卿依系爭契約，自應將系爭 抵押權移轉登記予原告。又被告江堃山明知無償還能力，仍 與原告簽立系爭契約並交付支票，實亦與被告李麗卿共同詐 欺原告。為此，爰依契約、代理之法律關係，先位聲明如主 文第1 項所示；復依契約、消費借貸、侵權行為之法律關係 ，備位聲明：被告應連帶給付原告435 萬元，及自起訴狀繕 本送達翌日起計算之法定遲延利息。願供擔保，請准宣告假 執行。
三、被告則以：
㈠江堃山：系爭契約實乃隱藏合夥決算及分配利益之法律關係
，並非伊對原告有435 萬元之債務存在，是原告應回歸合夥 關係計算雙方利益，而不得依系爭契約請求將系爭抵押權移 轉登記予原告。且伊與原告間之債權債務關係尚有糾葛，非 如原告所述約定以435 萬元計算。又伊與原告僅有合夥投資 關係，並未施用詐術騙取原告金錢，對原告無任何侵權行為 等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。如受不利之判決， 願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡李麗卿經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀 為任何陳述或聲明。
四、兩造不爭執之事項：
㈠原告與被告江堃山於103 年1 月2 日簽立系爭契約。 ㈡被告江堃山依系爭契約所交付予原告發票日為103 年2 月20 日，票面金額645 萬元之支票經屆期提示未獲付款而退票。 ㈢原告所提出之系爭契約、支票、授權書，形式上均屬真正。五、本院得心證之理由：
㈠原告與被告江堃山於103 年1 月2 日簽訂系爭契約，約定由 江堃山交付645 萬元之支票乙紙予原告以償還435 萬元之債 務，如支票兌現，原告應於兌現後3 日內，將清償435 萬元 後之餘額210 萬元交予被告江堃山。如支票屆期後未獲兌現 ，即應將被告李麗卿之系爭抵押權移轉登記予原告。又被告 間於103 年1 月17日亦簽立授權書，約定由被告李麗卿授權 被告江堃山就系爭抵押權之取得、喪失、變更、處分等法律 行為，以及與第三人間債權債務等之法律關係等事項，全權 委由被告江堃山為代理人，得全權處理上開事項並代為簽署 有關文件等情，有系爭契約（院卷第5 頁）、授權書（院卷 第9 頁）各1 份在卷可稽，而被告亦均未就上開契約及授權 書之真正提出爭執，足認被告李麗卿確有於系爭契約簽訂後 追認被告江堃山處分系爭抵押權之約定，則原告與被告魯如 文間就系爭契約之約定即溯及於103 年1 月2 日訂約時，對 被告李麗卿發生效力。
㈡被告江堃山依系爭契約所交付予原告之645 萬元支票，經原 告屆期提示後不獲兌現乙節，有該支票及退票理由單各1 紙 存卷可參（院卷第10頁），復為被告江堃山所不爭執，是依 系爭契約、授權書，被告李麗卿即應將系爭抵押權移轉登記 予原告。又被告李麗卿對於原告主張之事實，已於相當時期 受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書 狀爭執，依民事訴訟法第280 條第3 項前段、第1 項之規定 ，應視同自認。從而，原告先位聲明依系爭契約及代理之法 律關係，請求被告李麗卿將系爭抵押權移轉登記予原告，即 屬有據。被告江堃山雖仍抗辯系爭契約僅係約定合夥關係之
結算，而非債務之清償，惟系爭契約已載明原告與被告江堃 山係就435 萬元之債權債務，合意達成償還協議，並未提及 合夥乙事。被告江堃山雖另提出其與原告於102 年1 月28日 簽訂之合作備忘錄（院卷第63頁），及其與原告其餘債務糾 葛之文件（院卷第147 至148 頁）為佐，惟上開證據均難認 定與系爭契約有何關連。況且，被告李麗卿就原告先位聲明 之請求，已視同自認，是被告江堃山所辯均不足採信。六、綜上所述，原告先位聲明依系爭契約及代理之法律關係，請 求被告李麗卿將系爭抵押權移轉登記予原告，為有理由，應 予准許。原告先位之訴既有理由，則其備位聲明部分自無庸 再予審究。至兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與本判決 所生心證無影響，爰不予逐一論述，併此敘明。七、訴訟費用80,200元由被告李麗卿負擔。八、據上論結：原告先位之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條 第1 項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 30 日
民事第七庭法 官 林裕凱
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 7 月 30 日
書記官 黃獻立