臺灣高雄地方法院民事判決 103年度訴字第42號
原 告 吳紹祺
楊宇菁
共 同
訴訟代理人 張耀聰律師
複代理人 王瀚誼律師
霍酩壬律師
被 告 仁翔建設股份有限公司
法定代理人 范仲良
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，經本院於民國103
年7 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於 訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當 訴訟，民事訴訟法第254 條第1 項定有明文。經查，林麗珍 於民國102 年9 月間提起本件塗銷抵押權設定登記訴訟時， 係坐落高雄市○○區○○段0000地號土地及其上同段626 建 號房屋（門牌號碼為高雄市○○區○○○路000 巷0 弄00號 ）（以下合稱系爭房地）之所有權人，嗣其於103 年1 月15 日將系爭房地所有權移轉登記予吳紹祺、楊宇菁，此有土地 登記謄本及建物登記謄本附卷可佐（見本院卷第8 、9 、61 至64頁），而上開情形核屬訴訟繫屬中有為訴訟標的之法律 關係已移轉於第三人之情形，且林麗珍亦具狀聲請由吳紹祺 、楊宇菁代其承當訴訟，並經本院以裁定准由吳紹祺、楊宇 菁為林麗珍之承當訴訟人（見本院卷第124 頁），則原提起 訴訟之林麗珍即脫離本件訴訟，並由吳紹祺、楊宇菁繼為本 件訴訟之原告，先予敘明。
二、原告主張：系爭房地原係林麗珍於88年8 月2 日向訴外人邱 文玉買受，並於88年8 月16日辦妥所有權移轉登記，嗣由原 告於102 年12月31日向林麗珍買受系爭房地，並於103 年1 月15日辦妥所有權移轉登記。而邱文玉前於85年3 月25日將 系爭房地設定本金最高限額新臺幣（下同）53萬元之抵押權 （下稱系爭抵押權）予被告，存續期間則為85年3 月20日至 88年3 月19日，然系爭抵押權所擔保之債權應於上開存續期 間屆滿時確定，而被告並未證明系爭抵押權於存續期間屆滿 前確有所擔保之債權存在，且邱文玉係於85年2 月8 日向被 告買受系爭房地，故被告對於邱文玉之債權係發生在85年2
月8 日，故即使邱文玉尚積欠被告買賣價金，被告之債權仍 不在系爭抵押權所擔保之範圍，原告自得請求被告塗銷系爭 抵押權設定登記，為此爰依民法第767 條規定提起本訴等語 ，並聲明：㈠確認系爭抵押權暨所擔保之債權均不存在；㈡ 被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
三、被告則以：邱文玉係於85年2 月8 日與伊簽訂系爭房地之買 賣契約，後因邱文玉未能給付全部買賣價金，故其就尚未清 償之買賣價金乃設定系爭抵押權予伊，因邱文玉就該不足之 價金尚未清償，故系爭抵押權自無從塗銷等語置辯，並求為 判決駁回原告之訴。
四、兩造不爭執事項及主要爭點：
㈠不爭執事項：
⒈系爭房地原為被告所有，而邱文玉於85年2 月8 日向被告購 買系爭房地。
⒉依系爭房地之登記謄本所載，邱文玉於85年3 月25日以系爭 房地設定擔保本金最高限額53萬元之抵押權予被告。 ⒊林麗珍於88年8 月2 日以360 萬元之價格向邱文玉買受系爭 房地，並於同年月16日辦理所有權移轉登記。林麗珍復於10 3 年1 月15日將系爭房地所有權移轉登記予吳紹祺、楊宇菁 。
㈡主要爭點：
⒈邱文玉是否曾以系爭房地設定抵押權予被告？邱文玉就系爭 房地買賣價金是否均已清償？該抵押權所擔保之債權是否即 為或包括邱文玉因向被告購買系爭房地所尚未清償之價金？ ⒉系爭抵押權是否已消滅？
⒊原告請求塗銷系爭抵押權，有無理由？
五、本院得心證之理由：
㈠查系爭房地原係被告所有，邱文玉於85年2 月8 日向被告購 買系爭房地，且依系爭房地之登記謄本所載，邱文玉於85年 3 月25日以系爭房地設定系爭抵押權予被告，嗣林麗珍於88 年8 月2 日向邱文玉購買系爭房地，並於同年8 月16日辦理 所有權移轉登記，林麗珍復於103 年1 月15日將系爭房地所 有權移轉登記予原告，而系爭抵押權迄未經塗銷等情，有系 爭房地第二類謄本、公務用謄本、土地登記申請資料、抵押 權設定契約書、買賣契約書等件在卷可稽（見本院卷第8 、 9 、61至103 、162 至164 頁），且為兩造所不爭執，自堪 信為真實。
㈡按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任，最高法院著有42年台上字第170 號 判例要旨可供參照。是在消極確認之訴訟中，應由主張權利
之人負舉證之責，而本件原告既主張系爭抵押權及所擔保之 債權均不存在而提起消極確認之訴，依上開判例要旨，應由 被告舉證證明系爭抵押權及所擔保之債權確係存在。而被告 就其所辯邱文玉向其購買系爭房地，因邱文玉未能給付全部 買賣價金，故約定由邱文玉就尚未清償之買賣價金部分設定 系爭抵押權予之，然邱文玉就該不足之價金迄未清償，故系 爭抵押權尚不得塗銷等語，固未能提出直接證據供本院參酌 ，惟證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直 接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實 為推理，資以證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦 包括在內。經查：
⒈關於邱文玉是否曾以系爭房地設定抵押權予被告乙節，證人 邱文玉固到庭具結證稱：我向被告購買坐落高雄市湖內區之 不動產，買賣房地總價我記得被告是開價580 萬元，但成交 價大概在520 萬元左右，詳細數字不記得了，我自備頭期款 30萬元，後續是由代書向世華銀行辦理貸款，貸款金額已不 記得，但有超過400 萬元，全部都拿來買房子，我沒有因為 買房子而向被告或其他人借錢，我不知道為何會將房地設定 抵押權給被告，我沒有交過印鑑證明或印鑑章給被告，只有 給代書辦理過戶，代書也沒跟我說有設定抵押權給被告，買 了房子之後我也沒有看過登記謄本，我在88年8 月2 日賣房 子時也是代書幫我處理，我並不知道上面有被告之抵押權等 語（見本院卷第137 至143 頁），而否認其有因購買系爭房 地而積欠被告款項並設定系爭抵押權予被告。惟經本院向國 泰世華商業銀行東高雄分行（以下簡稱國泰世華銀行）調取 邱文玉於85年3 月間以系爭房地申請房屋貸款之相關資料， 依國泰世華銀行檢送之貸款帳戶交易明細表所示（見本院卷 第188 至197 頁），邱文玉於申貸後，國泰世華銀行係於85 年3 月15日分別撥款36萬元、374 萬元，合計410 萬元至邱 文玉之帳戶，則依邱文玉所證述系爭房地之價金約為520 萬 元，於扣除自備之頭期款30萬元及銀行核貸之410 萬元後， 其間尚有80萬元之差額，亦即邱文玉如僅提出30萬元頭期款 及410 萬元貸款，顯然不足以支付系爭房地全部買賣價金， 可見其於購買系爭房地時，除自備款及貸款外，仍有尋求其 他資金挹注之需求，然其卻又證稱未因購買系爭房地而向被 告或其他人借錢，且參以系爭抵押權於登記時，於登記原因 發生日期欄所記載之日期為85年3 月20日，有系爭房地之公 務用謄本附卷可查（見本院卷第68、74頁），而該日期係在 國泰世華銀行就本件房貸撥款日期（即85年3 月15日）之後 ，則邱文玉於知悉其所能提出之資金尚不足以清償全部買賣
價金之情形下，如其利用於系爭房地上設定系爭抵押權予被 告之方式作為其對所積欠價金之擔保，並非悖於事理。再者 ，一般房地買賣於辦理所有權移轉登記時，通常由賣方出具 印鑑證明及印鑑章，買方則毋須提出上開資料，如係設定抵 押權之情形，則由債務人或設定義務人出具印鑑證明及印鑑 章，以明其確有出售或為抵押設定之真意，此為本院職務上 所已知之事實，是以，被告基於買賣契約將系爭房地移轉所 有權登記予邱文玉時，邱文玉應無交付印鑑證明及印鑑章予 代書辦理之必要，而邱文玉既證稱其有將印鑑證明及印鑑章 給代書，且系爭房地實際上亦經設定系爭抵押權，且如前所 述，邱文玉於購置系爭房地時仍有80萬元之資金缺口，則於 此情形下，邱文玉交付印鑑證明及印鑑章予代書之目的應係 在於設定系爭抵押權之用。是被告辯稱因邱文玉未能給付全 部買賣價金，故約定就尚未清償之買賣價金設定系爭抵押權 予其乙節並非無憑，應得予採信。
⒉至邱文玉固證稱其購買系爭房地後並未看過登記謄本，對於 設定系爭抵押權予被告乙事並不知情云云，然其既曾為系爭 房地之所有權人，衡情其對於系爭房地上是否有抵押權登記 乙事理當清楚明瞭，其證述不知有系爭抵押權存在云云，已 難認合於常理，況且其更於88年7 、8 月間將系爭房地出售 予林麗珍，而對一般人而言，買賣房地非屬日常生活之瑣事 ，且買賣價金常動輒數百萬元以上，買賣雙方對於標的之現 況、產權、其上有無設定負擔等事項通常會詳為調查、瞭解 ，以求謹慎，並藉此降低將來發生買賣糾紛之可能性，況且 證人即為邱文玉及林麗珍代辦系爭房地買賣過戶事宜之代書 曾馨慧亦到庭證稱：系爭房地買賣價金360 萬元是雙方約定 的，我並未參與協商，是他們談好了叫我過去，我才開始接 觸、處理本件買賣事宜等語（見本院卷第169 頁），足見邱 文玉於出售系爭房地以前曾自行與買家林麗珍就買賣乙事為 討論、協商，而於此討論協商之過程中，實難想像買賣雙方 得於未為查看系爭房地之登記謄本所載內容之情形下，即可 協議出系爭房地之價金應為若干且又為買賣雙方所接受，益 見邱文玉證稱其不知系爭房地上有系爭抵押權存在之說詞不 足採信。
⒊又因邱文玉向被告購置系爭房地時，未能給付全部買賣價金 ，乃約定就其尚未清償之價金設定系爭抵押權予被告作為擔 保乙情業經本院認定如上，故系爭抵押權所擔保者即為被告 對於邱文玉因購買系爭房地而尚未收取之價金債權。原告雖 主張被告對於邱文玉之債權係發生於85年2 月8 日即邱文玉 向被告購買系爭房地之日，而該日期係在系爭抵押權之存續
期間外，故即使邱文玉尚積欠被告買賣價金，被告之債權仍 不在系爭抵押權所擔保之範圍云云。惟按最高限額抵押權所 擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權 ，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及，又最高限額 抵押權定有存續期間者，其抵押權設定契約書如未約定擔保 既已發生之債權，則在抵押權存續期間內所發生之債權，始 為抵押權效力所及（最高法院91年度台上字第814 號、90年 度台抗字第302 號裁判要旨參照）。查系爭抵押權之登記原 因發生日期為85年3 月20日，此有系爭房地之公務用謄本在 卷可查，而被告對於邱文玉就系爭房地之價金債權固發生於 85年2 月8 日，然依上開說明，被告與邱文玉於85年3 月20 日訂定系爭抵押權設定契約時，並非不得將該已發生之債權 作為系爭抵押權所擔保之對象，僅係須受約定限額範圍之限 制而已，又系爭抵押權雖定有85年3 月20日至88年3 月19日 之存續期間，且系爭抵押權之設定契約書已因逾保存年限而 銷燬（見本院卷第60頁），致無從以查看系爭抵押權設定契 約書之方式確認被告與邱文玉於其上是否有明確約定該已發 生之債權亦為系爭抵押權所擔保之債權，然以邱文玉設定系 爭抵押權予被告之目的原即在於擔保其尚未清償之買賣價金 ，於此自得合理推論被告與邱文玉於設定系爭抵押權時，已 將該已發生之債權列入系爭抵押權所擔保範圍之事予以約定 ，故被告對邱文玉尚未收取之價金債權應為系爭抵押權之擔 保效力所及應堪認定，原告此部分主張並非可採。 ㈢又被告對於邱文玉確有其前揭所指之債權存在，且系爭抵押 權即係擔保該債權而設定等情既已認定如上，而依邱文玉前 揭所為一概否認對被告尚有債務未清償及系爭抵押權存在等 證詞以觀，顯見邱文玉並未就系爭抵押權所擔保之債權為清 償，又依原告歷次書狀及開庭陳述可知，林麗珍或原告亦未 代邱文玉對被告為清償，而系爭抵押權所擔保之債權既未受 清償，則系爭抵押權自仍繼續存在而不消滅，故原告訴請被 告塗銷系爭抵押權即屬無據。
六、綜上所述，本件原告訴請確認系爭抵押權暨所擔保之債權不 存在，惟被告對於系爭抵押權之債務人邱文玉應尚有債權存 在且未受清償，故系爭抵押權仍為存在，是原告上開主張， 洵屬無據，又系爭抵押債暨所擔保之債權既均仍存在，則原 告訴請被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，亦屬無據，故原 告之主張均為無理由，不應准許。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 31 日
民事第三庭 法 官 陳芸珮
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 7 月 31 日
書記官 林秀泙
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