臺灣高雄地方法院民事判決 102年度訴字第908號
原 告 胡秀蓮
訴訟代理人 薛國棟律師
被 告 宋榮珍
鄧湘娟
上二人
訴訟代理人 林石猛律師
蔡琇如律師
當事人間清償債務事件，本院於民國103年6月20日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款定有明文。本件 原告原起訴聲明「被告應連帶給付原告新臺幣（下同）1,09 0,000 元，及自支付命令聲請狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按週年利率百分之5 計算之利息」；嗣於民國102 年具狀 擴張訴之聲明為「被告2 人應連帶給付原告1,105,000 元及 自支付命令聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率 百分之5 計算之利息」。核原告原起訴之請求及擴張聲明之 請求之基礎原因事實均為原告與被告間消費借貸法律關係而 生之債權債務，請求之基礎事實同一且不影響被告之攻擊防 禦，故本件原告所為擴張訴之聲明合於前揭法條之規定，應 予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：民國93年間認識被告鄧湘娟，再於99年間經由被 告鄧湘娟結識被告宋榮珍，被告鄧湘娟、宋榮珍共同向原告 表示渠等欲借款與他人以賺取利息，因手頭資金不足，而持 他人簽發之支票向原告借款，除承諾如期歸還本息外，並表 明願負連帶清償責任，原告遂自99年6 月7 日起陸續交付新 臺幣（下同）數萬元至數十萬元不等之借款予被告2 人。詎 如附表所示之票據到期後均不獲付款，被告2 人亦未依約清 償，原告並於事後得知被告未將部分借款轉借他人。被告交 付債信不良之票據予原告，致原告受有到期提示無法獲得付 款之損害，被告等共同侵害原告財產權之行為，亦涉有刑事 詐欺之罪嫌及民事共同侵權行為之責任。爰依借貸及侵權行
為之法律關係選擇之合併訴請被告給付等語，並聲明：（一 ）被告應連帶給付原告1,105,000 元整，及自支付命令送達 之翌日起，按年息百分之5 計算之利息。（二）願供擔保， 請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造間不存在消費借貸關係，被告雖曾於102 年 3 月21日以借款已清償為由，就原告聲請支付命令聲明異議 ，惟該聲明異議狀所載已清償之真意，係被告介紹予原告之 客戶已清償原告借予該等客戶之款項，並非承認兩造間有借 貸關係存在。被告自97年間應原告要求介紹客戶向原告借款 ，惟原告是否與該等客戶成立消費借貸或其他法律關係，與 被告無涉。原告為被告鄧湘娟保險客戶，因忙於經營早餐店 而請被告鄧湘娟幫忙到銀行領款及存支票，惟所領款項並非 被告2 人向原告借貸之金錢，原告提出之原證一對帳單影本 （下稱系爭對帳單）內容，被告除否認其真正外，因被告鄧 湘娟所寫部分係依存摺上所載之票據資料及原告指示書寫， 系爭對帳單並非借據。被告亦無何共同侵權行為等語置辯， 並聲明：（一）原告之訴駁回；（二）如受不利之判決，請 准供擔保免假執行。
三、兩造間不爭執之事項：
（一）原告與被告鄧湘娟於93年間認識，被告宋榮珍經由被告鄧 湘娟介紹認識。
（二）原告玉山銀行前鎮分行0000000000000 帳戶（下稱原告玉 山銀行帳戶）提領款項有下列4 筆取款憑條係被告鄧湘娟 書寫，分別為99年9 月14日提領，金額96,000元；99年9 月17日提領，金額97,000元；99年11月1 日提領，金額 150,000 元；99年11月18日提領，金額291,000 元。（三）玉山銀行存匯中心102 年10月24日函復本院，原告玉山銀 行帳戶於99年11月1 日轉出150,000 元係領出現金141,00 0 元及9,000 元回存入上開帳戶。
（四）原告玉山銀行帳戶之通訊電話從99年10月4 日起更改為鄧 湘娟手機號碼0000000000。
（五）被告宋榮珍與訴外人盧建發即盧柏富間有本院99年司票字 第6379號裁定所載之債權債務關係；被告宋榮珍與訴外人 蕭中孝間有本院101 年度司執字第18434 號債權憑證所載 之債權債務關係；被告宋榮珍與訴外人翁鴻南間有票號76 6621之本票票據債權債務關係；原告與翁鴻南間有本院10 0 年度司票字第4208號債權債務關係。
（六）系爭對帳單係鄧湘娟書寫，惟7 月20日盧建發、7 月22日 、23日王泰權、8 月31日王泰權、蕭中孝、12月14日宋羿 璇、黃鈺淳；系爭借款對帳明細說明附表4 、5 、6 、7
也就是盧建發、宋羿璇、蕭中孝、黃鈺淳4 人資料；7 月 20日盧建發部分，除金額、票期外；10月21日、10月25日 之名字及1 月27日整列、12月14日宋羿璇、長安分行、金 額、宋羿璇、黃鈺淳等字部分除外。
四、兩造間爭執之事項：
（一）被告有無積欠原告系爭借款未清償？金額為若干？ （二）被告有無共同侵害原告財產權？應否連帶負侵權行為損害 賠償責任？金額為若干？
五、本院得心證之理由：
（一）被告有無積欠原告系爭借款未清償？金額為若干？ ⒈稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返 還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、 品質、數量相同之物，民法第474 條第1 項、第478 條前 段定有明文。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之 意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之 行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端 ，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方 克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自 應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均 負舉證之責任。本件原告主張被告持如附表編號1 至編號 7 所示支票向原告借款等情，為被告否認，並以前詞置辯 ，揆諸前開舉證責任之說明，原告就兩造間有借貸之合意 及金錢交付之事實，應負舉證責任。
⒉當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或 在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。民事訴訟法 第279 條第1 項定有明文。又當事人之一造，在別一訴訟 事件所為不利於己之陳述，縱使與他造主張之事實相符， 亦僅可為法院依自由心證認定事實之資料，究未可與民事 訴訟法第279 條所稱之自認同視（最高法院28年上字第21 71號判例參照）。查被告固曾於102 年3 月21日具狀就原 告聲請支付命令提出異議，並於聲明異議狀中表示支付命 令之債務已經清償完畢等情，有被告出具之聲明異議狀在 卷可稽（見本院卷第26頁）。惟依前開法條規定及最高法 院見解，被告既非於本件清償債務事件之準備書狀內或言 詞辯論時在法官前自認，尚難認被告於督促程序之聲明異 議狀中之陳述已發生民事訴訟法自認之效力。
⒊99年9 月14日、17日及同年11月1 日、18日自原告玉山銀 行帳戶分別提領存款96,000元、97,000元、150,000 元、 291,000 元等4 筆款項之4 紙取款憑係被告鄧湘娟書寫，
及原告玉山銀行帳戶所留通訊電話自99年10月4 日起改為 鄧湘娟手機號碼0000000000等情，有玉山銀行存摺存款取 款憑條影本及玉山銀行客戶變更記錄查詢單附卷可佐（卷 第96頁至第101 頁；第124 頁至第125 頁），為被告鄧湘 娟所不爭執（卷第108 頁），且核與被告鄧湘娟自承因原 告忙於早餐店而幫忙辦理等語一致（卷105 頁），上開4 筆款項係被告鄧湘娟代原告辦理提款等情堪認屬實。惟查 ：被告代原告辦理提領原告玉山銀行帳戶存款日期與金額 與借款日期與金額並不一致（卷第5 頁至第8 頁；第67頁 附表、第87頁），而原告主張被告持如附表所示之支票向 原告借款，原告是將原告玉山銀行帳戶存摺與印章交付被 告鄧湘娟提領，並將如附表所示之支票存入云云（卷第48 頁）；原告卻分別再於102 年5 月13日具狀改稱被告2 人 持第三人之支票向原告借款，原告是以現金當面交予被告 鄧湘娟，同時收取支票，之後再將支票存入原告玉山銀行 帳戶云云（卷第5 頁）；102 年8 月2 日改稱部分幾筆借 款係原告自行提領交予被告鄧湘娟云云（卷第87頁），就 主張借貸金錢交付情形，先後所為陳述並不一致。另本院 向玉山銀行函查結果所示，99年11月1 日於原告帳戶有提 領150,000 元，再回存原告玉山銀行帳戶9,000 元之情形 （卷第141 頁），雖原告主張係被告鄧湘娟誤領後再存入 該次借款利息9,000 元云云，惟兩造如有借貸之合意，就 借貸之金錢數額應於領款前已意思表示一致而確定，豈有 未將利息扣除而溢領後再存回去之理。又被告鄧湘娟如係 借款人，原告將存摺、印章交借款人自理，亦有違常情， 殊有可疑。如同前舉證責任之說明，金錢的交付原因很多 ，被告鄧湘娟代原告辦理存、提款及支票代收事務原因很 多，縱被告鄧湘娟曾代原告書寫取款憑條領取原告玉山銀 行帳戶存款及存入支票事宜後依原告要求在原告玉山銀行 帳戶存摺及系爭對帳單上記載支票日期、金額等內容（卷 第104 頁至第108 頁），仍不足以認定兩造間有借貸關係 存在。
⒋證人黃鈺淳於本院言詞辯論期日雖證述：伊不認識原告及 被告鄧湘娟。伊透過朋友介紹用客票向宋榮珍借錢，退票 後，伊跟宋先生談好每月還5 千元，到102 年間伊完全沒 有工作，就變成每月還3 千元，還到102 年的3 、4 月， 伊就沒有跟宋先生接觸，伊只有跟宋先生借錢，實際上拿 到的錢是30幾萬元，伊有跟宋先生說伊困境，利息不要收 那麼多，後來就沒有跟伊要等語（卷第204 頁至第207 頁 ），核證人所述內容與原告所立聲明書所載「胡秀蓮放款
之事宜，經由宋榮珍先生轉介紹借款人黃鈺淳用柯振南之 客票..... 」之內容（卷第226 頁）不合，證人證詞與事 實不符，尚不得以證人證述不認識原告，即遽認附表7 係 原告與被告2 人間借款。況原告主張系爭對帳單上NAME部 分係記載被告持以借款之支票發票人姓名（卷第5 頁、第 6 頁、第8 頁、第9 頁），惟經本院審閱系爭對帳單上記 載日期為元月27日MAME為黃鈺淳部分（卷第6 頁最後一行 ）即附表編號7 黃鈺淳部分，付款銀行、票號、到期日（ 卷第67頁附表編號7 ）均與原告提出之中機有限公司（下 稱中機公司）簽發之第一銀行古亭分行票號CA0000000 、 發票日為100 年3 月30日、面額175,000 元之支票（卷第 53號、第54頁）相同，附表編號7 之支票應為前開中機公 司簽發之支票，黃鈺淳並非發票人，足徵附表編號7 之支 票並非被告2 人持黃鈺淳為發票人之支票向原告借款。而 系爭對帳單上NAME記載為黃鈺淳部分及原告玉山銀行帳戶 存摺支票代收紀錄上記載為黃鈺淳部分（卷第8 頁），是 否係黃鈺淳持中機公司等第3 人簽發之支票向原告借款， 尚有可疑。再系爭對帳單上並無被告向原告借款之文意記 載，益徵不能以系爭對帳單證明兩造間有借貸之合意。 ⒌按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之 責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實， 則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累 ，亦應駁回原告之請求，本院著有17年上字第917 號判例 可資參照。查本件被告宋榮珍雖有以自己名義對訴外人即 發票人翁鴻南、盧建發、蕭中孝聲請支付命令（卷69頁、 第71頁、第72頁、第73頁），及翁鴻南有立承諾書給宋榮 珍（卷第74）等情，惟原告不能舉證證明被告與訴外人翁 鴻南、盧建發、蕭中孝間之債權債務關係與被告是否與原 告間有借貸關係存在有關。如前所述，原告應舉證證明兩 造間有借貸之合意及金錢之交付，原告既不能舉證證明， 原告之主張即不可採，從而原告依借貸之法律關係請求被 告清償借款，依法無據，為無理由。
（二）被告有無共同侵害原告財產權？應否連帶負侵權行為賠償 責任？金額為若干？
按依民法第184 條第1 項前段規定，侵權行為之成立，須 行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備 可歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始 能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權 行為之成立要件應負舉證責任。本件原告主張被告2 人明 知支票發票人無付款能力，卻持此不良票信之支票為擔保
向原告借款，有詐騙原告金錢之不法意圖，被告2 人以此 詐術詐騙原告金錢，致使原告金錢財產權受有損害等情， 揆諸前開說明，原告應負舉證責任。已如前述，原告不能 舉證證明如附表所示之支票係被告2 人向原告借款而交付 原告，原告依民法第184 條第1 項前段、第185 條規定請 求被告兩人負連帶損害賠償責任，洵屬無據，為無理由。（三）原告主張被告遲於言詞辯論時始提出原告所立切結書（卷 第225 頁、第226 頁）之抗辯，應有失權效適用云云。惟 按未於準備程序主張之事項，於不甚延滯訴訟者，於準備 程序後行言詞辯論時，仍得主張之，民事訴訟法第276 條 第1 項第3 款定有明文。本件被告提出原告於100 年10月 31日所立切書結書以證明原告與附表所示發票人間借款之 事實之抗辯，雖係於103 年6 月11日始提出，然經本院於 103 年6 月20日言詞辯論時已使原告表示意見，亦無其他 需調查之證據，顯不甚延滯訴訟，依上開規定，仍應許其 提出，原告之主張，並無理由，附此敘明。
六、綜上所述，原告不能舉證證明與被告間有如附表所示之借款 及被告2 人有為共同侵權行為致原告受有損害，原告依借貸 之法律關係及侵權行為之法律關係請求被告連帶給付原告1, 105,000 元及法定遲延利息，自非有據，應予駁回。原告之 訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。七、兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後，對本件判決之形成 不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
八、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 11 日
民事第六庭法 官 朱慧真
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 7 月 11 日
書記官 顏宗貝
附表 │
┌─┬───┬─────────┬────┬────┬────┬─────┬───┐ │編│發票人│付款銀行及票據號碼│清償日 │票載金額│ │被告實際取│對帳明│ │號│ │ │即票載發│即借款金│借款日 │款之金額 │細表 │ │ │ │ │票日 │額 │ │ │記載之│
│ │ │ │ │單位：新│ │單位：新 │日期 │
│ │ │ │ │臺幣元 │ │臺幣元 │ │
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│1 │翁鴻南│大眾銀行博愛分行 │99年9 月│ 100,000│99年9 月│96,000元 │99年9 │ │ │ │ABR0000000 │25日 │元 │14日 │ │月10 │ │ │ │ │ │ │ │ │日 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
├─┼───┼─────────┼────┼────┼────┼─────┼───┤ │2 │翁鴻南│大眾銀行博愛分行 │99年10月│ 100,000│99年9 月│97,000元 │99年9 │ │ │ │ABR0000000 │10日 │元 │17日 │ │月10 │ │ │ │ │ │ │ │ │日 │
├─┼───┼─────────┼────┼────┼────┼─────┼───┤ │3 │翁鴻南│大眾銀行博愛分行 │ │100,000 │99年9月1│97,000元 │99年9 │ │ │ │ │ │元 │7日 │ │月17日│
│ │ │ │ │ │ │ │ │
├─┼───┼─────────┼────┼────┼────┼─────┼───┤ │4 │蕭中孝│台灣銀行加工區分行│99年12月│150,000 │99年11月│150,000 元│99年11│ │ │ │AC0000000 │22日 │元 │1 日 │ │月1 日│ │ │ │ │ │ │ │ │ │
├─┼───┼─────────┼────┼────┼────┼─────┼───┤ │5 │盧建發│彰化銀行三民分行 │99年12月│300,000 │99年11月│291,000元 │99年11│ │ │ │GN0000000 │18日 │元 │18 日 │ │月18日│ │ │ │ │ │ │ │ │ │
├─┼───┼─────────┼────┼────┼────┼─────┼───┤ │6 │宋羿璇│華南銀行長安分行 │100 年2 │180,000 │99年12月│ │99年12│ │ │ │AD0000000 │月26日 │元 │13 日 │ │月14日│ │ │ │ │ │ │99年12月│ │ │
│ │ │ │ │ │14日 │169,200元 │ │
│ │ │ │ │ │99年12月│ │ │
│ │ │ │ │ │15日 │ │ │
├─┼───┼─────────┼────┼────┼────┼─────┼───┤ │7 │黃鈺淳│第一銀行古亭分行 │100 年3 │175,000 │100 年2 │114,500元 │100 年│ │ │ │CA0000000 │月30日 │元 │月1 日 │ │1 月27│ │ │ │ │ │ │ │ │日 │
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