臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度勞上字第9號
上 訴 人 財團法人高雄市三塊厝興德團
法定代理人 陳明春
訴訟代理人 侯重信律師
被上訴人 陳品蓁
訴訟代理人 許再定律師
上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國10
3 年1 月28日臺灣高雄地方法院102 年度勞訴字第88號第一審判
決提起上訴，本院於民國103 年7 月1 日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國97年10月間至上訴人之三鳳宮擔任 清潔工，並自98年8 月3 日起成為正式員工，負責三鳳宮各 大殿及廁所清潔工作；又伊自101 年6 月1 日起，經上訴人 指派負責廁所清潔工作，平均薪資為新台幣（下同）24,010 元（下稱系爭勞動契約），詎上訴人竟於102 年6 月3 日無 故以（102 ）團總字第34號函（下稱系爭函文）通知伊，依 勞動基準法（下稱勞基法）第11條第4 款規定，終止系爭勞 動契約，伊應於102 年6 月5 日前辦理離職手續。然上訴人 終止勞動契約，並未給予30日之預告期間，且其終止亦不符 合上開條款事由，所為終止自非合法，兩造間僱傭關係仍存 在。另上訴人於102 年5 月25日發放伊於同年4 月25日至5 月24日止之薪資後，迄未再給付伊薪資，復禁止伊進入三鳳 宮打掃，嗣經伊申請勞資調解，請求恢復工作及給付薪資， 仍為上訴人所拒。爰依系爭勞動契約法律關係，求為命：㈠ 確認兩造間僱傭關係存在。㈡上訴人應自102 年5 月25日起 至被上訴人復職前一日止，按月於每月25日給付被上訴人24 ,010元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利 率5 ％計算之利息。㈢前開第㈡項部分，被上訴人願供擔保 ，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：被上訴人原受僱於伊，並負責三鳳宮廟前左廁 廁所（下稱系爭廁所）之清潔工作，然伊前因系爭廁所建於 廟前，有礙觀瞻，經董監事會決議拆除，並將於廟內1 樓擴 建廁所，故於102 年6 月上旬，伊僱工拆除系爭廁所後，被 上訴人已無工作，屬業務性質變更。又1 樓廁所擴建期間， 伊有暫租流動廁所替代，並由出租廠商負責清潔工作；假日 若遇香客較多，出租廠商未及清潔時，則由訴外人即伊大殿
廁所清潔工林姵縈兼代；嗣廁所擴建完畢後，並由林姵縈負 責清掃擴建之廁所，且其力能勝任。是伊在各部門均無缺額 ，且僱用員工人數迄今仍偏高，而有減少勞工之必要，復無 適當工作可安置被上訴人之情形下，乃於102 年5 月27日口 頭預告終止系爭勞動契約，並於同年6 月3 日以系爭函文終 止契約，於同日及102 年8 月5 日函知被上訴人前來辦理離 職手續，並領取資遣費，故伊資遣被上訴人，自符合勞動基 準法第11條第4 款事由。且伊資遣被上訴人僅須董事長依法 辦理，無須經董事會決議。縱認資遣須經董事會決議，惟伊 既於102 年6 月7 日召開臨時董事會議決議資遣被上訴人， 亦屬同意追認補正程序瑕疵。另伊雖未於30日前預告終止契 約，惟業將被上訴人之資遣費及預告工資（因已發放被上訴 人5 月份工資，其中4 日屬預告工資，僅餘26日預告工資尚 應計付）提存法院；若提存之預告工資有誤算，亦願補足。 縱本件伊資遣被上訴人欠當，然於兩造勞資爭議期間，被上 訴人既未上班，亦未服勞務，自不能支領全勤獎金、加班費 及伙食津貼等語置辯。
三、原審判決確認兩造間僱傭關係存在。上訴人應自102 年6 月 1 日起至被上訴人復職前一日止，按月於每月25日給付被上 訴人24,010元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按 週年利率5%計算之利息。被上訴人其餘之訴及假執行之聲請 均駁回。上訴人就其敗訴不服，提起上訴，於本院聲明：㈠ 原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴 人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回（被上訴人就其敗訴部分，未 據上訴，而告確定）。
四、兩造不爭執事項：
㈠被上訴人於97年10月間進入上訴人擔任清潔工工作，自98年 8 月3 日起成為正式員工，負責清潔工作。又於101 年6 月 1 日起被指派負責廁所清潔工作。被上訴人平均薪資為24,0 10元。
㈡上訴人於102 年6 月3 日以系爭函文函知被上訴人以勞動基 準法第11條第4 款事由終止勞雇關係，被上訴人應於102 年 6 月5 日前辦理離職手續。被上訴人收受上開函文後，於同 月6 日至高雄市政府勞工局申訴。
㈢上訴人於102 年6 月初將廟前之系爭廁所拆除，共拆約15間 廁所，並以流動廁所因應香客如廁。又拆除之系爭廁所原為 被上訴人打掃之廁所。嗣於102 年6 月中旬擴建約11間廁所 。現均由林姵縈負責大殿廁所及擴建廁所。
五、兩造爭執之事項：
㈠上訴人以勞動基準法第11條第4 款規定為由，終止兩造間之 勞動契約，資遣被上訴人，是否合法？兩造間之僱傭關係是 否存在？
㈡若係合法，則上訴人是否應給付預告工資及資遣費？其金額 若干？
㈢如不合法，被上訴人得請求上訴人按月給付至復職前1 日之 薪資為若干？
六、本院之判斷：
㈠上訴人以勞基法第11條第4 款規定為由，終止系爭勞動契約 資遣被上訴人，是否合法？兩造間之僱傭關係是否存在？ ⒈按業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供 安置時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第 4款定有明文。
⒉經查，上訴人雖拆除系爭舊廁所，惟其所營之目的及業務 性質均未曾改變，其之三鳳宮內之員工及前來奉祀祭拜之 香客均如以往有如廁之需要，故上訴人於102年6月初拆除 系爭15間舊廁所後，即於102年6月中旬擴建約11間新廁所 而於建新廁所前設置流動廁所應急，此有照片二紙附卷可 稽（一審卷第14頁相片），上訴人對於於102年6月初拆除 15間舊廁所後設置流動廁所應急，嗣於102年6月中旬擴建 約11間廁所一情，並不爭執，且上訴人迄今仍有僱用臨時 工負責打掃上開新廁所之情形，此亦為上訴人所自承之事 實，可見上訴人並無因「業務性質變更，有減少勞工之必 要」之情形。
⒊又查，被上訴人於遭上訴人資遣前6 個月，每月從事清潔 工作均需加班，並支領金額不等之加班費，此有上訴人提 出之資遣費計算表可稽（見一審卷第183 頁），足見被上 訴人並非上訴人之閒置人力。又不論是上訴人設置之系爭 舊廁所或嗣後擴建之新廁所，本需經上訴人委人清掃，且 上訴人並無業務性質變更，而被上訴人從事廁所之清掃工 作均尚存在，已如前述。並依上訴人之現任代表即證人蔡 進陞、蔡財源，暨上訴人之總務、總幹事即證人蔡正泰、 孫宗英於原審之證述，足見被上訴人除打掃系爭廁所外， 平日尚受上訴人總幹事之指示，與上訴人聘僱之工友林姵 縈及臨時清潔工張砧共同清潔三鳳宮廟內及庭前、廟地、 幼稚園及文化大樓等處所，另在被上訴人與林姵縈等人請 假時，猶需臨時工張砧代理等情（見一審卷第108、109、 113、139、140頁），益見上訴人除正式工友從事清潔工 作外，尚有臨時工之需求，始足以完成清潔工作。上訴人 雖另舉證人孫英宗於本院證稱，被上訴人第一次復職後負
責廟埕東邊廁所打掃工作，合計約有10幾間，被上訴人打 掃廟前樓梯、庭院及幼稚園是偶而臨時支援，打掃文化大 樓也是支援性質，1年應該不到5次，被上訴人沒有被分配 到神殿或禪房打掃等語，欲證明上訴人有「減少勞工之必 要」之情形，惟查，依被上訴人遭上訴人資遣前加班之情 形，及後述上訴人陳述三鳳宮忙碌之時段甚長，已可見被 上訴人並非上訴人之閒置人力。則證人孫英宗於本院之上 開證述被上訴人打掃廟前樓梯、庭院、幼稚園係偶而為之 ，支援打掃文化大樓1年不到5次，及沒有打掃神殿或禪房 各情，尚難採取，亦難基此即認上訴人有減少勞工之必要 。則上訴人既需人員為三鳳宮從事清掃工作，竟未先行安 置被上訴人，且捨被上訴人而續用臨時工，並辯稱系爭廁 所拆除後，被上訴人已無工作，又無其他工作可以安置， 係屬於勞基法第11條第4 款規定之「業務性質變更，有減 少勞工之必要，又無適當工作可供安置」情事，乃以此事 由資遣被上訴人，實難認有據。從而，上訴人依上開條款 終止系爭勞動契約，於法不合，不生終止之效力，兩造間 之勞動關係仍然存在。上訴人抗辯，已於102年6月3 日、 102年8月5 日合法終止系爭勞動契約云云，顯無足採。準 此，被上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在，係屬有據 ，應予准許。又上訴人所為終止兩造間勞動契約既不合法 ，則爭執事項㈡即無再予論述之必要。
㈡上訴人終止系爭勞動契約不合法，被上訴人得請求上訴人按 月給付至復職之前1 日之薪資為若干？
⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍 得請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生 提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債 權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人 以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受 領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487 條前段、第 235 條、第234 條分別定有明文。次按債權人於受領遲延 後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催 告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此 之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬，最高 法院92年度台上字第1979號判決要旨可參。查上訴人於10 2 年6 月3 日以勞基法第11條第4 款具函終止系爭勞動契 約資遣被上訴人，並不合法，已如前述，則兩造間之僱傭 關係仍屬存在，被上訴人自得依據兩造間之勞動契約繼續 至上訴人處提供勞務，並受領工資報酬。又被上訴人遭上 訴人違法終止勞動契約後，即向高雄市政府勞工局申請勞
資爭議調解，有卷附高雄市政府勞資爭議調解紀錄等件函 可稽（見一審卷第10至12頁），堪認被上訴人在上訴人違 法解僱前，主觀上並無去職之意，客觀上並有意繼續提供 勞務之意思表示，並已將準備給付之事情通知上訴人，且 於本件審理中，一再表示欲回去工作，惟為上訴人拒絕受 領，有卷附筆錄可稽（見一審卷第79頁），則依上開規定 ，上訴人拒絕受領後，即應負受領遲延之責，被上訴人亦 無補服勞務之義務，上訴人並應給付薪資與被上訴人。 ⒉查，依上訴人提出之被上訴人自101 年12月至102 年5 月 之員工薪津表及資遣費明細表（一審卷第37至42頁、第18 3 頁）可見被上訴人每月之薪資結構為本薪、全勤獎金、 伙食津貼、加班費，其中本薪、全勤獎金、伙食津貼，為 被上訴人上正常班時即可領取，加班費部分於被上訴人被 非法終止勞動契約前6個月每月均有領取，金額雖有624、 1248、6474、2652、2496、2496不等，惟每月均有之，且 依上訴人之陳述，上訴人之三鳳宮於主神三太子農曆生日 （9月9日生日，慶祝活動自農曆8月15日至9月9日）、農 曆過年期間、普渡期間，甚為忙碌，須大量大力（本院卷 第48頁），且三鳳宮香火鼎盛，香客甚多，亦為高雄市眾 所週知之事，可見上訴人每年須大量人力之期間甚長，則 被上訴人若未因上訴人之不法終止勞動契約，其自102年6 月起，至復職前日止，亦當可長期領有加班費，且參以上 訴人計算應給付被上訴人預告工資時亦列入此加班費項目 而以平均薪資24010元計算，有上訴人之函附卷可稽（一 審卷第186頁），則被上訴人主張伊得請求上訴人自102年 6月1日起，至被上訴人復職前1日止，按月給付薪資除上 開本薪、全勤獎金、伙食之津貼，亦應包括加班費，平均 每月以24010元計算，亦屬合理可採。
⒊又，被上訴人係每月25日發放薪資，為兩造所自承，另被 上訴人遭上訴人不法終止勞動契約後，並未於他處任職， 且一再要求恢復工作，業經被上訴人陳明在卷（一審卷第 79頁）上訴人對此亦未爭執，堪信為真。故，被上訴人得 請求上訴人自102年6月1日起至復職前1日止，按月於每月 25日給付薪資24010元。
七、綜上所述，上訴人依勞基法第11條第4 項規定終止兩造間之 勞動契約，並不合法，被上訴人請求確認兩造間之僱傭關係 存在，及依民法第487 條及僱傭契約之法律關係請求上訴人 自102年6月1 日起至被上訴人復職前1 日止，按月於每月25 日給付上訴人24010 元，及自各期應給付之翌日起，至清償 日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由
，原審在此範圍內予以准許，並分別准供擔保宣告假執行及 免為假執行，並無不當，上訴意旨指摘原判決此部分不當， 求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不予一一 論述，併此敍明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 17 日
勞工法庭
審判長法官 林紀元
法 官 郭慧珊
法 官 黃科瑜
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 7 月 18 日
書 記 官 洪慧敏
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。