臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度上字第271號
上 訴 人 胡雄助
胡榮健
共 同
訴訟代理人 顏婌烊律師
嚴宮妙律師
被 上訴人 沈燕卿
訴訟代理人 吳秋麗律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國102 年7 月
31日臺灣高雄地方法院102 年度訴字第1005號第一審判決提起上
訴，胡雄助並為訴之追加，經本院於103 年6 月25日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人胡榮健拆屋還地之請求，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。
被上訴人應將坐落高雄市○○區○○段○○○○地號土地上，如附圖斜線部分所示，面積一二０點五三平方公尺之鐵皮屋拆除，並將土地騰空返還上訴人胡榮健。
上訴人胡雄助之上訴駁回。
上訴人胡雄助追加之訴及其假執行之聲請均駁回。第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之九十，其餘由上訴人胡雄助負擔。
本判決第二項，於上訴人胡榮健為被上訴人提出新臺幣柒拾柒萬元供擔保後，得假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人為父子，原分別共有坐落高雄市○○區 ○○段○000 地號土地（下稱系爭土地），其中胡雄助之應 有部分為140/907 、胡榮健之應有部分為767/ 907。被上訴 人於民國96年11月5 日向胡雄助承租系爭土地，雙方約定租 期自96年11月5 日起至101 年11月5 日止，每月租金新台幣 （下同）1,500 元，如被上訴人屆期未返還系爭土地，則應 按月給付相當於租金5 倍之違約金7,500 元予胡雄助（下稱 系爭租約）。被上訴人則於系爭租約存續期間，在系爭土地 上起造如附圖所示，面積120.53平方公尺之未辦保存登記鐵 皮房屋1 棟（下稱系爭房屋），以經營卡拉OK店。上訴人於 101 年5 月間即通知被上訴人租期屆滿不再續約，並於租期 屆滿後再以101 年11月10日存證信函重申不予續租之意思， 並促被上訴人拆屋還地，詎被上訴人置之不理，仍無權占有 使用系爭土地迄今，而胡雄助於102 年3 月29日已將其應有 部分140/907 贈與胡榮健，並辦畢所有權移轉登記，為此爰
依民法第767 條規定，請求被上訴人於拆除系爭房屋，將所 占用之土地騰空返還胡榮健。又依系爭租約第6 條約定，被 上訴人不遵期遷讓交還土地時，應按月給付胡雄助相當於租 金5 倍之違約金至遷讓終了之日止，亦即被上訴人應自101 年11月6 日起至返還土地之日止，按月給付胡雄助違約金7, 500 元（即1,500 ×5=7,500 ）。再依系爭租約第12條約定 ，胡雄助因被上訴人違約涉訟所支付之律師費用，均應由被 上訴人負擔，被上訴人應給付第一審律師費45,000元予胡雄 助。為此爰依民法第767 條、系爭租約第6 條及第12條約定 ，提起本件訴訟等情。並於原審聲明：㈠被上訴人應將系爭 土地上之系爭房屋拆除，將土地騰空返還予上訴人。㈡被上 訴人應給付胡雄助45,000元。㈢被上訴人應自101 年11月6 日起至返還土地之日止，按月給付胡雄助7,500 元。㈣願供 擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：兩造於系爭租約租期屆滿前，業於101 年6 月5 日經高雄市仁武區公所調解委員會調解成立，雙方約定 在俟租期屆滿後，再延長租期2 年6 個月，租金則提高為每 月3,000 元，而胡榮健授權胡雄助就系爭土地為管理、使用 、收益之外觀事實，足使被上訴人信其委由胡雄助與被上訴 人簽訂系爭土地租約，並同意續租，被上訴人復依約提存自 101 年11月6 日起至102 年11月5 日止之租金，經台灣高雄 地方法院（下稱高雄地院）提存所以101 年度存字第2661號 受理在案，兩造就系爭土地自有租賃關係存在，被上訴人既 非無權占用系爭土地，更無違約情事等語置辯。三、原審判決駁回上訴人之訴及其假執行之聲請。上訴人不服， 提起上訴，除依第二審現場履勘複丈之成果減縮應拆除及返 還之系爭房屋、土地面積外，胡雄助另就原訴之聲明第2 、 3 項追加求償上訴後所生律師費6 萬元，暨自起訴狀繕本送 達翌日起算之遲延利息請求（見本院卷第51至52、77、第13 7 至138 頁），上訴人基於系爭租約追加之請求，乃本於同 一基礎事實所為訴之追加，核與民事訴訟法第446 條但書、 第255 條第1 項第2 款規定並無不合，應予准許。上訴人並 於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭土地上之 系爭房屋拆除，將土地騰空返還胡榮健。㈢被上訴人應給付 上訴人胡雄助105,000 元，及其中45,000元自102 年2 月23 日（起訴狀繕本送達翌日）起至清償止，其中60,000元自10 2 年10月9 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣被上 訴人應給付胡雄助27,500元及自102 年2 月23日起至返還系 爭土地之日止，按年息5%計算之利息，並自102 年2 月23日 起至返還系爭土地之日止，按月給付胡雄助7,500 元（至於
上訴人以102 年10月8 日書狀追加胡榮健為系爭租約違約金 及律師費之請求權人部分，見本院卷第51至52頁，因上訴人 已不再主張胡榮健為簽署系爭租約之當事人，而更正其聲明 如103 年6 月19日言詞辯論意旨狀所載，見本院卷第51至52 頁、第237 至238 頁）。被上訴人則聲明：上訴駁回。四、本件不爭執事項如下：
㈠上訴人於96年11月間按胡雄助應有部分140/907 、胡榮健應 有部分767/907之比例分別共有系爭土地。 ㈡胡雄助於102 年3 月29日將其就系爭土地之應有部分140/90 7 移轉登記為胡榮健所有，系爭土地自斯時起即由胡榮健單 獨所有。
㈢胡雄助於96年11月5 日以自己名義，與被上訴人簽立系爭租 約，約定租期自96年11月5 日起至101 年11月5 日止，每月 租金1,500 元。
㈣胡雄助同意被上訴人於系爭租約存續期間，在系爭土地上起 造系爭房屋。
㈤被上訴人起造系爭房屋後，將系爭房屋轉租予訴外人黃湘愔 、賴素貞經營卡拉OK店。
㈥胡雄助於101 年11月10日以高雄仁武郵局251 號存證信函通 知被上訴人不再出租系爭土地。
㈦系爭土地目前仍在被上訴人占有使用中。
五、本件爭點為：㈠胡榮健與被上訴人自101 年11月6 日起就系 爭土地有無租賃關係存在？胡榮健依民法第767 條規定，請 求被上訴人拆屋還地，有無理由？㈡胡雄助依系爭租約第12 條約定，請求被上訴人給付律師費及遲延利息，有無理由？ ㈢胡雄助依系爭租約第6 條約定，請求被上訴人給付違約金 ，有無理由？茲分述如下：
㈠胡榮健與被上訴人自101 年11月6 日起就系爭土地有無租賃 關係存在？胡榮健依民法第767 條規定，請求被上訴人拆屋 還地，有無理由？
⒈稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用、收益， 他方支付租金之契約，民法第421 條第1 項定有明文。亦即 ，租賃契約之成立，必須承租人與出租人間有成立租賃契約 之合意，約定出租人以物租與他方使用收益，承租人支付租 金而後可。是以主張兩造間有租賃關係存在者，即應就兩造 有成立租賃契約之合意，負舉證證明之責。次按共有物之管 理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合 計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾2/3 者，其人數 不予計算。民法第820 條第1 項亦有明定，而共有土地之出 租乃典型之利用行為，係屬民法第820 條第1 項規定管理權
能之範疇，如共有人中之一人違反前揭規定，擅自將共有土 地出租予他人，對其他共有人應不生效力。均合先敘明。 ⒉上訴人主張被上訴人自系爭租約租期屆滿後，即自101 年11 月6 日起無權占有使用系爭土地。惟被上訴人否認之，並辯 稱：胡雄助業於101 年6 月5 日代理胡榮健，同意被上訴人 於系爭租約期滿後，續租2 年6 個月，並將原租金調高一倍 ，即按每月3,000 元收租，兩造自系爭租約期滿後，即自10 1 年11月6 日起就系爭土地仍有租賃關係存在，縱認胡榮健 未授權胡雄助代理與被上訴人續租，惟胡榮健明知胡雄助以 其代理人地位，與被上訴人簽立系爭租約，既未為反對之意 思表示，復出名申請用電，配合被上訴人在系爭房屋營業， 並向訴外人即被上訴人之父沈清男表明，將系爭土地事務均 交由胡雄助處理，而有足使被上訴人信賴胡雄助為其代理人 之外觀存在，胡榮健就續租部分亦應負表見代理之本人責任 ，而胡榮健與被上訴人就續租部分未以字據訂立租約，依民 法第422 條規定，即應視為不定期限之租賃，被上訴人占有 使用系爭土地，係有合法權源，要非無權占有云云。 ⒊經查：
⑴胡雄助於101 年11月10日以存證信函通知被上訴人，系爭租 約於101 年11月5 日租期屆滿，不再續約之事實，為兩造所 不爭執，並有存證信函在卷可稽（見原審卷第13頁），而胡 雄助於101 年5 月22日就系爭租約續租與否之爭議，向高雄 市仁武區調解委員會申請調解，並於101 年6 月5 日到場進 行調解乙節，亦有聲請調解書、101 年6 月5 日報到單為憑 （見原審卷第125 、126 頁）。據證人即101 年6 月5 日調 解委員唐坤峰證稱：伊於101 年6 月5 日所為租約調解，僅 限於胡雄助與被上訴人之間（見本院卷第118 頁）乙節明確 ，參諸被上訴人所提出兩造不爭執內容真正之101 年6 月5 日錄音譯文顯示，胡雄助於調解開始時即陳明「這地是我兒 子（即胡榮健）的，不是我的，我和他（即被上訴人）簽約 ，我兒子不租了」等語（見原審卷第79頁），足見被上訴人 於101 年6 月5 日調解時，已知胡榮健不同意續租之意思明 確，是以胡雄助隨後於調解程序進行中，因不堪被上訴人一 再以其於系爭土地上興建鐵皮屋至少要營業使用10年始能回 本為由，拒絕返還系爭土地，雖向被上訴人提出「…我們對 半，就2 年半好不好？然後合約再重寫…」、「…2 年半時 間到，你（指被上訴人）東西拆一拆，恢復原狀」（見原審 卷第83頁）等語，惟前開提議既顯然違背胡榮健反對續租之 意思，即無可能將之視為胡雄助代理胡榮健所為之意思表示 行為，被上訴人辯稱胡雄助前揭續租之提議係屬隱名代理行
為，其效力及於胡榮健，其與胡榮健就系爭土地已達成自10 1 年11月6 日起成立租賃關係之意思合致云云，即不可採。 ⑵又被上訴人自承，其事後致電調解委員會，就系爭租約續租 與否之爭議，請該會安排繼續於101 年11月5 日進行調解（ 見本院卷第121 頁）等情，佐以證人即101 年11月5 日調解 委員吳玉美證稱：…被上訴人希望維持101 年6 月5 日之調 解內容，但林宏忠說…101 年6 月5 日調解後，胡雄助的孩 子（即胡榮健）反對胡雄助所答應的條件（見本院卷第119 頁）等語，可知被上訴人至遲於101 年11月5 日即知悉胡榮 健反對胡雄助於101 年6 月5 日所提出續租2 年半之意思表 示。故被上訴人辯稱：本件有足使其信賴胡雄助於101 年6 月5 日所為續租2 年半之提議，已獲胡榮健授予代理權之表 見代理外觀事實存在云云，亦與前揭事實不符，為不可採， 尚難認本件有何胡榮健同意續租之表見代理外觀存在。至於 胡榮健於99年間知悉胡雄助簽立系爭租約未為反對之意思， 並事後容任被上訴人於系爭租約所定租期內，在系爭土地上 搭蓋系爭房屋乙節，則僅能推知胡雄助以自己名義簽立系爭 租約之行為，已徵得胡榮健同意由共有人之一，以出租方式 管理系爭土地之外觀事實存在，要難逕謂胡雄助有何代理胡 榮健與被上訴人成立租賃契約之意思表示，更不能逕引前揭 發生於99年間之外觀事實，援為判斷事隔1 年6 個月後，亦 即101 年6 月5 日調解過程中胡榮健有無授與胡雄助代理權 ，或有表見代理外觀之論據，附此敘明。
⑶再由101 年6 月5 日錄音譯文顯示，胡雄助在調解委員居中 協調下，就調解委員所提出，將系爭租約延長租期2 年半， 並提高租金為每月3,000 元之提議，答稱：「對！如果2 年 半時間到，你東西拆一拆恢復原狀」、「我先去叫人寫合約 ，再約你簽名」等語，嗣經林宏宗再次覆誦「現在是2 年半 、租金3,000 元，同不同意？」後，被上訴人答稱「當然同 意，我們不同意也不行」等語以觀（見原審卷第84頁），胡 雄助於101 年6 月5 日調解程序進行中，固改口同意於101 年11月5 日系爭租約期滿後，自101 年11月6 日起再將系爭 土地出租供被上訴人使用2 年半，然而胡雄助於101 年6 月 5 日調解時，其所持有之系爭土地應有部分僅140/907 ，並 未過半數之事實，有土地登記謄本為憑（見原審卷第50頁） ，被上訴人復未能舉證證明胡雄助所為已徵得胡榮健之同意 ，或胡雄助有何取得逾系爭土地應有部分1/2 ，得以自行出 租系爭土地等外觀事實存在，是依前引民法第820 條第1 項 規定及說明，胡雄助在徵得全體共有人同意，或取得應有部 分逾1/2 以上之共有人同意以前，自不得擅自將共有土地出
租予他人，胡雄助於101 年6 月5 日雖與被上訴人達成自10 1 年11月6 日起將系爭土地出租供被上訴人使用2 年半之意 思合致，對胡榮健亦不生效力，被上訴人自不得執此對抗胡 榮健，尚難謂被上訴人已自胡雄助取得占有使用系爭土地之 合法權源。至於被上訴人因胡雄助未能履行其交付租賃物義 務，而受有損害之實體法上爭議，則應由被上訴人向胡雄助 另訴求償，以資解決。
⑷末查，系爭租約期限既於101 年11月5 日屆滿，且被上訴人 於101 年6 月5 日調解中，即經由胡雄助得知胡榮健不同意 續租之意思，已如前述（見原審卷第79頁），再無使被上訴 人有所預期，且不得任由被上訴人繼續為租賃物之使用收益 ，故被上訴人辯稱伊於租期屆滿時，仍繼續使用收益系爭土 地，並按月提存租金，被上訴人未為反對之表示，已成為不 定期限繼續契約云云，即無可取。
⑸從而，胡榮健與被上訴人於101 年6 月5 日就系爭土地並未 達成租賃之意思合致，更無從推認其有何成立不定期租賃之 合意，是以胡榮健與被上訴人自101 年11月6 日起就系爭土 地並無租賃關係存在，被上訴人自斯時起占有使用系爭土地 ，尚乏合法權源，係屬無權占有，應堪認定。
⒋按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767 條第1 項 前段、中段定有明文。胡榮健原持有系爭土地應有部分767/ 907 ，嗣於102 年2 月26日自胡雄助受贈系爭土地應有部分 140/907 ，並於102 年3 月29日辦畢所有權移轉登記，自斯 時起其取得系爭土地之權利範圍為全部之事實，有土地登記 謄本、土地登記異動索引表為憑（見原審卷第49至53頁、本 院卷第81至83頁）。又被上訴人就其為系爭房屋起造人乙節 ，並不爭執，並有高雄市東區稅捐稽徵處鳳山分處102 年4 月11日鳳稅分房字第0000000000號函、房屋稅繳款書為憑（ 見原審卷第134 、113 頁），堪認被上訴人對系爭房屋有事 實上處分權。胡榮健因系爭房屋占用系爭土地，而無法使用 系爭土地，其所有權已遭妨害等情，亦經本院現場履勘明確 ，並有勘驗筆錄、現場照片及複丈測量成果圖為憑（見本院 卷第91、103 至108 、110 頁），應認真實。胡榮健以系爭 土地所有權人之地位，依前引規定請求被上訴人拆除系爭房 屋，並騰空返還所占用之土地，為有理由，應予准許。 ㈡胡雄助依系爭租約第12條約定，請求被上訴人給付律師費及 遲延利息，有無理由？
⒈胡雄助主張被上訴人於101 年11月5 日系爭租約期滿，拒不 搬遷，致胡雄助因提起拆屋還地訴訟，而分別支出第一、二
審律師費45,000元、6 萬元，被上訴人應依系爭租約第12條 約定，賠償前開損害云云。被上訴人固不否認迄今仍占有使 用系爭土地，惟辯稱：上訴人已於101 年6 月5 日同意於系 爭租約到期後，再出租系爭土地予被上訴人使用2 年半，被 上訴人自無違約情事等語。
⒉經查，系爭租約第12條固約定，被上訴人若有違約情事，致 損害胡雄助之權益時，如胡雄助因涉訟所繳納之訴訟費、律 師費用，均應由被上訴人負責賠償（見原審卷第8 頁）等語 ，惟胡雄助於101 年6 月5 日調解中向被上訴人提出於系爭 租約期滿後，再出租予被上訴人2 年半之要約，經被上訴人 承諾，而有意思合致之事實，業經本院審認如前，胡雄助自 負有使被上訴人繼續使用系爭土地2 年半之義務，且該義務 不因胡雄助違背系爭土地其他共有人之意思出租系爭土地， 而得以解免，被上訴人因信賴胡雄助而於101 年11月5 日系 爭租約租期屆滿後，繼續使用系爭土地，要難認可歸責於被 上訴人，核與前揭約定所謂違約拒不搬遷之情形有別，胡雄 助執此向被上訴人求償律師費，係無理由。
㈢胡雄助依系爭租約第6 條約定，請求被上訴人給付違約金， 有無理由？
⒈胡雄助主張被上訴人於租期屆滿，未即時遷讓返還系爭土地 ，應依系爭租約第6 條約定，按租金5 倍計算懲罰性違約金 至被上訴人遷讓之日止，且該違約金尚不及被上訴人將系爭 土地轉租他人營業可獲取之租金每月12,000元，要無過高情 事云云。被上訴人雖自承於租期屆滿後，仍繼續占有使用系 爭土地，惟辯稱：胡雄助於租期屆滿前，已同意被上訴人得 繼續租用系爭土地2 年半，被上訴人占有使用系爭土地，並 無違約等語。
⒉經查，系爭租約第6 條後段固約定，被上訴人於租期屆滿時 ，如不即時遷讓交還系爭房屋，胡雄助每月得向被上訴人請 求按租金5 倍計算之違約金至遷讓完了之日止（見原審卷第 8 頁）等語，惟胡雄助於101 年6 月5 日調解中，業與被上 訴人達成於系爭租約期滿後，再出租被上訴人2 年半之意思 合致，已如前述，胡雄助事後始翻異前詞，拒不交付系爭土 地供被上訴人使用，自非可歸責於被上訴人，且與前開約定 核課懲罰性違約金之要件不符，胡雄助執此向被上訴人求償 未遵期搬遷之懲罰性違約金，為無理由。
六、綜上所述，胡榮健依民法第767 條規定，請求被上訴人將系 爭土地上之系爭房屋拆除後，騰空返還所占用之土地，係有 理由，應予准許。胡雄助依系爭租約第6 條規定，請求被上 訴人給付律師費105,000 元，及其中45,000元自102 年2 月
23日起至清償日止，其中60,000元自102 年10月9 日起至清 償日止，均按年息5%計算之利息；依系爭租約第12條約定， 請求被上訴人給付27,500元，及自102 年2 月23日起至返還 系爭土地之日止，按年息5%計算之利息，暨自102 年2 月23 日起至返還系爭土地之日止，按月給付7,500 元，為無理由 ，不應准許。又胡榮健勝訴部分，胡榮健陳明願供擔保為准 予假執行之宣告，於法並無不合，爰酌定相當擔保金額准許 之。至於胡雄助敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併 予駁回。原審就上開應准許部分，為胡榮健敗訴之判決，並 駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判， 為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示，並依 聲請為附條件准予假執行之宣告。原審就上開不應准許部分 ，為胡雄助敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，其理由雖 有不同，惟結論並無二致，仍應予以維持，上訴意旨求予廢 棄改判，為無理由，應駁回其上訴。此外，胡雄助於二審追 加利息及律師費6 萬元之請求，暨假執行之聲請，亦無理由 ，應予駁回。
七、據上論結，本件胡榮健上訴為有理由，胡雄助上訴及追加之 訴均無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第 2 項、第79條、第85條第1 項但書、第463 條、第390 條第 2 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 16 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥
法 官 劉定安
法 官 賴文姍
以上正本證明與原本無異。
胡雄助本件不得上訴。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 7 月 16 日
書 記 官 王秋淑
附註：
民事訴訟法第466 條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。