臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度重上字第139號
上 訴 人 徐榮貞
訴訟代理人 陳純青律師
被 上 訴人 潘健章
訴訟代理人 潘榮昌
陳世明律師
複 代 理人 謝建智律師
被 上 訴人 潘淳子
訴訟代理人 潘榮昌
陳世明律師
複 代 理人 謝建智律師
被 上 訴人 潘顯源
潘美枝
潘聰敏
涂潘玉惠
林潘玉振
上列5人共同
訴訟代理人 陳世明律師
複 代 理人 謝建智律師
被 上 訴人 潘顯鳯
潘碧華
潘昱如
潘德山
潘松興
潘中明
潘淑蘭
潘謝阿綿
潘顯明
潘 蓉
潘文玉
潘已招
兼上列11人
訴訟代理人 潘榮昌
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國101 年9 月
27日臺灣屏東地方法院100 年度訴字第284 號第一審判決提起上
訴，本院於民國103 年7 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。被上訴人應將坐落屏東縣內埔鄉○○段○○地號土地上如附圖編
號A 所示面積一九八．八四平方公尺之磚造房屋（上覆鐵皮）、編號B 所示面積三九．四九平方公尺之鐵皮浪板架房屋、編號C所示面積一０五．一二平方公尺之磚造房屋、編號D 所示面積二一．八五平方公尺之增建房屋，及坐落同段三一之二地號土地上如圖編號E 所示面積三九．五平方公尺之墳墓除去，並將上開地上物所占之土地交還予上訴人及其他共有人全體。被上訴人潘聰敏應將坐落屏東縣內埔鄉○○段○○地號及三一之二地號除如附圖編號A 、B 、C 、D 、E 所示部分以外之土地，暨同段三一地號土地交還予上訴人及其他共有人全體。被上訴人潘聰敏應自民國九十九年十二月三十一日起至交還上開第二、三項所示土地之日止，按月給付上訴人新台幣貳仟捌佰肆拾壹元。
其餘上訴駁回。
第一（確定部分除外）、二審訴訟費用，由被上訴人潘聰敏負擔百分之八十，被上訴人潘健章、潘顯鳯、潘顯源、潘美枝、涂潘玉惠、潘淳子、林潘玉振、潘碧華、潘昱如、潘德山、潘松興、潘中明、潘淑蘭、潘謝阿綿、潘顯明、潘蓉、潘文玉、潘榮昌、潘已招負擔百分之十五，餘由上訴人負擔。
本判決第二項部分，於上訴人以新台幣壹拾伍萬壹仟參佰玖拾元，及第三、四項部分，於上訴人以新台幣貳佰零陸萬陸仟捌佰元為被上訴人供擔保後得假執行，但被上訴人潘健章、潘顯源、潘美枝、潘聰敏、涂潘玉惠、潘淳子、林潘玉振、潘碧華、潘昱如、潘德山、潘松興、潘中明、潘淑蘭、潘謝阿綿、潘顯明、潘蓉、潘文玉、潘榮昌、潘已招如以新台幣肆拾伍萬肆仟壹佰陸拾元為上訴人預供擔保，本判決第二項得免為假執行；被上訴人潘聰敏如以新台幣陸佰貳拾萬零貳佰伍拾貳元為上訴人預供擔保，本判決第三、四項得免為假執行。
其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、被上訴人潘顯鳯經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請由其 一造辯論而為判決，合先敍明。
二、上訴人起訴主張：坐落屏東縣內埔鄉○○段00地號土地（重 測前為老埤段409 之1 地號，下稱系爭31號土地）原為訴外 人台鳳股份有限公司（下稱台鳳公司）所有，於民國96年7 月30日信託登記在訴外人陳培道名下，於92年間因分割而增 加屏東縣內埔鄉○○段00○0 地號土地（下稱系爭31之2 號 土地），又坐落屏東縣內埔鄉○○段00地號土地（重測前為 老埤段408 之1 地號，下稱系爭32號土地；系爭31號土地、 31之2 號土地及32號土地，以下合稱系爭3 筆土地）於46年
間登記為台鳳公司所有，96年7 月30日信託登記在訴外人生 寶資產管理有限公司名下，上訴人及訴外人范盛楠於99年12 月8 日共同向原審拍定系爭3 筆土地，於99年12月30日取得 權利移轉證書，及於100 年1 月3 日辦理所有權移轉登記完 畢（上訴人與范盛楠之應有部分各1/2 ）。另系爭32號土地 上如附圖編號A 、B 、C 、D 所示未保存登記建物之原始起 造人是潘賢，潘賢於56年7 月2 日死亡，由其配偶潘月娘、 及子女潘榮田、潘榮豐、潘榮全、潘榮昌、潘已招繼承，潘 月娘於74年12月14日死亡，由其子女潘榮田、潘榮豐、潘榮 全、潘榮昌、潘已招繼承，而潘榮田於91年3 月23日死亡， 由潘健章、潘顯源、潘美枝、潘聰敏、涂潘玉惠、潘淳子、 林潘玉振（下稱潘健章等7 人）及潘顯鳯繼承；潘榮豐於93 年3 月5 日死亡，由其配偶潘郭秀雲妹、及子女潘碧華、潘 昱如、潘德山、潘松興、潘中明、潘淑蘭繼承，故如附圖編 號A 、B 、C 、D 所示未保存登記建物現為被上訴人全體所 公同共有，而系爭31之2 號土地上如附圖編號E 所示墳墓現 為被上訴人所公同共有，其事實上處分權人為被上訴人全體 ，至於系爭3 筆土地上除附圖編號A 、B 、C 、D 、E 所示 以外之部分，現均由潘聰敏種植農作物及使用，而被上訴人 占用系爭3 筆土地均未經上訴人同意，係屬無權占用。縱認 潘榮田與台鳳公司間有不定期租賃關係存在，惟依修正後之 民法第425 條第2 項規定，上訴人不受該不定期租賃契約之 拘束，並於取得范盛楠之同意後，於101 年9 月13日以更正 聲明及辯論意旨狀之送達向潘榮田之繼承人為終止租賃契約 之意思表示，為此，依民法第767 條第1 項及第821 條之規 定，請求被上訴人拆除地上物並交還土地。再者，就附圖編 號A 、B 、C 、D 、E 所示地上物所占用系爭3 筆土地部分 ，潘聰敏應負共同侵權行為損害賠償之責，潘聰敏無權占用 如附圖編號A 、B 、C 、D 、E 所示部分以外之系爭3 筆土 地，致上訴人受有相當於租金之損害，上訴人自得依民法第 184 條及第179 條之規定，請求潘聰敏自上訴人取得系爭3 筆土地所有權之翌日起至交還土地之日止，按月給付賠償金 新臺幣（下同）27,174元（主張按申報地價10% 計算，但誤 將公告現值當作申報地價，見原審卷第141 頁）等語。並聲 明求為判決：㈠被上訴人應將坐落系爭32號土地上如附圖編 號A 所示面積198.84平方公尺之磚造房屋（上覆鐵皮）、編 號B 所示面積39.49 平方公尺之鐵皮浪板架房屋、編號C 所 示面積105.12平方公尺之磚造房屋、編號D 所示面積21.85 平方公尺之增建房屋，坐落系爭31之2 號土地上如附圖編號 E 所示面積39.5平方公尺之墳墓除去，被上訴人潘聰敏並應
將上開2 筆土地及系爭31號土地返還予上訴人及其他共有人 全體。㈡被上訴人潘聰敏應自99年12月24日起至交還前項土 地之日止，按月給付上訴人27,174元。㈢願供擔保，請准宣 告假執行。
三、被上訴人潘健章等7 人則以：系爭3 筆土地原係潘榮田向台 鳳公司承租，雙方曾訂立書面契約，約定租賃期間自77年7 月1 日起至79年6 月30日止，租約屆期後，潘榮田仍繼續占 用系爭3 筆土地，並於83年4 月11日繳納租金給台鳳公司， 嗣台鳳公司拒收租金，始未再繳納。又台鳳公司於88年間以 租約屆期為由，依物上請求權及租賃物返還請求權，訴請潘 榮田交還系爭3 筆土地，經原審以88年度訴字第443 號判決 駁回（下稱系爭民事確定判決），台鳳公司雖提起上訴，惟 因合意停止訴訟程序而未於期限內聲請續行訴訟，致視為撤 回上訴而告確定，上訴人既係系爭3 筆土地之受讓人，應為 系爭民事確定判決既判力所及。另系爭民事確定判決認定潘 榮田與台鳳公司間之租約係屬耕地三七五租約，且雙方之租 賃關係繼續存在，本件至少有爭點效之適用，上訴人亦不得 再為爭執。另縱認潘榮田與台鳳公司間之租約不適用耕地三 七五減租條例，惟台鳳公司於租期屆滿後，不為反對之表示 ，仍收受潘榮田所繳納之租金，依法仍有不定期租賃關係存 在，潘榮田之繼承人即潘健章等7 人及潘顯鳯因繼承而承受 潘榮田與台鳳公司間之租約，系爭3 筆土地雖經拍賣而由上 訴人及范盛楠取得所有權，依89年5 月5 日修正前之民法第 425 條規定，租賃關係對於上訴人仍繼續存在，潘健章等7 人及潘顯鳯占用系爭3 筆土地係有合法正當權源，並無交還 系爭3 筆土地之義務等語置辯。並答辯聲明求為判決：㈠上 訴人之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假 執行。
四、被上訴人潘榮昌、潘碧華、潘昱如、潘德山、潘松興、潘中 明、潘淑蘭、潘謝阿綿、潘顯明、潘蓉、潘文玉、潘已招（ 下稱潘榮昌等12人）均辯稱：系爭3 筆土地都是由潘聰敏處 理，其等並不清楚等語。並答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回 。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請 准宣告免為假執行。
五、潘顯鳯經合法通知，雖未於言詞辯論期日到場，惟其於原審 所為之聲明及答辯均與潘健章等7 人相同。
六、原審判決上訴人敗訴，上訴人就部分敗訴不服，提起上訴， 上訴聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二、三 項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應將坐落系爭32號土地上如附 圖編號A 所示面積198.84平方公尺之磚造房屋（上覆鐵皮）
、編號B 所示面積39.49 平方公尺之鐵皮浪板架房屋、編號 C 所示面積105.12平方公尺之磚造房屋、編號D 所示面積21 .85 平方公尺之增建房屋，坐落系爭31之2 號土地上如附圖 編號E 所示面積39.5平方公尺之墳墓除去，並將上開地上物 所占用之土地交還予上訴人及其他共有人全體。㈢被上訴人 潘聰敏應將坐落系爭32號及系爭31之2 號除如附圖編號A 、 B 、C 、D 、E 所示部分以外之土地暨系爭31號土地返還予 上訴人及其他共有人全體。㈣被上訴人潘聰敏應自99年12月 31日起至交還系爭3 筆土地之日止，按月給付上訴人27,174 元。㈤願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人潘健章等7 人 及潘榮昌等12人均答辯聲明求為判決：㈠駁回上訴。㈡訴訟 費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免 為假執行。（上訴人就其餘敗訴部分未聲明不服而告確定） 。
七、兩造不爭執事項如下：
㈠系爭31號土地（重測前為老埤段409 之1 地號）於46年間登 記為訴外人台鳳公司所有，於96年7 月30日信託登記與訴外 人陳培道，上訴人及范盛楠於99年12月8 日共同向原審（97 年度執字第37091 號強制執行事件，下稱系爭強制執行事件 ）拍定，於99年12月30日取得權利移轉證書，及於100 年1 月3 日辦理所有權移轉登記，而登記取得系爭31號土地所有 權之應有部分各1/2 。又系爭31之2 號土地係於92年間自同 段31地號土地分割而來，登記為台鳳公司所有，96年7 月30 日信託登記與陳培道，上訴人與范盛楠於99年12月8 日共同 向原審（系爭強制執行事件）拍定，於99年12月30日取得權 利移轉證書，及於100 年1 月3 日辦理所有權移轉登記，而 登記取得系爭31之2 號土地所有權之應有部分各1/2 。另系 爭32號土地（重測前為老埤段408 之1 地號）於46年間登記 為台鳳公司所有，96年7 月30日信託登記與訴外人生寶資產 管理有限公司，上訴人與范盛楠於99年12月8 日共同向原審 （系爭強制執行事件）拍定，於99年12月30日取得權利移轉 證書，及於100 年1 月3 日辦理所有權移轉登記，而登記取 得系爭32號土地所有權之應有部分各1/2 。 ㈡潘榮田曾於77年7 月1 日起至79年6 月30日向台鳳公司承租 系爭3 筆土地，並曾於83年4 月11日最後一次繳付系爭3 筆 土地之租金給台鳳公司，台鳳公司並開立統一發票與潘榮田 ，於該統一發票之備註欄上記載「82/ 上到82/ 下」。潘榮 田向台鳳公司承租系爭32號土地時，系爭32號土地之地目為 建，使用地類別編為甲種建築用地。嗣潘榮田於91年3 月23 日死亡，其繼承人有潘健章等7 人及潘顯鳯，均未拋棄繼承
，亦未為遺產分割。
㈢台鳳公司曾於88年間，本於物上返還請求權及租賃物返還請 求權訴請潘榮田交還系爭3 筆土地，經原審以：潘榮田於79 年6 月30日前向台鳳公司承租系爭3 筆土地時，系爭3 筆土 地為旱地且供耕作使用，其等間就系爭3 筆土地之租賃關係 有耕地三七五減租條例之適用，不因系爭3 筆土地中之系爭 32號土地之地目從旱地變更為建地而有所不同，潘榮田就系 爭3 筆土地仍有耕地租約存在為由，於89年9 月29日以系爭 民事確定判決台鳳公司敗訴確定。
㈣系爭32號土地上如附圖編號A 、B 、C 、D 所示未保存登記 之建物之原始起造人是潘賢，潘賢於56年7 月2 日死亡，由 其配偶潘月娘、及子女潘榮田、潘榮豐、潘榮全、潘榮昌、 潘已招繼承，其繼承人未拋棄繼承，亦未為遺產分割。又潘 月娘於74年12月14日死亡，由其子女潘榮田、潘榮豐、潘榮 全、潘榮昌、潘已招繼承，其繼承人未拋棄繼承，亦未為遺 產分割；潘榮豐於93年3 月5 日死亡，由其配偶潘郭秀雲妹 、及潘碧華、潘昱如、潘德山、潘松興、潘中明、潘淑蘭繼 承，其繼承人未拋棄繼承，亦未為遺產分割；如附圖編號A 、B 、C 、D 所示未保存登記之建物現為被上訴人全體所公 同共有。
㈤系爭31之2 號土地上如附圖編號E 所示之墳墓現為被上訴人 所公同共有，其事實上處分權人為被上訴人全體。 ㈥系爭3 筆土地上除如附圖編號A 、B 、C 、D 、E 所示地上 物以外之部分，現均由潘聰敏種植農作物及使用。八、兩造爭執事項如下：㈠潘榮田與台鳳公司所簽訂租期自77年 7 月1 日起至79年6 月30日止之租約是否屬耕地三七五租約 ？如否，應屬於何種性質之租約？㈡上訴人拍定取得系爭3 筆土地前，潘榮田與台鳳公司間有無租賃關係存在？上訴人 請求被上訴人拆除系爭32號土地及系爭31之2 號土地上如附 圖編號A 、B 、C 、D 所示之建物及E 所示之墳墓後，將占 用之土地返還與上訴人及其他共有人全體，暨被上訴人潘聰 敏將如附圖編號A 、B 、C 、D 、E 所示部分以外之系爭3 筆土地返還與上訴人及其他共有人全體，有無理由？㈢上訴 人請求被上訴人潘聰敏自99年12月31日起至返還系爭3 筆土 地之日止，按月給付相當於租金之損害27,174元，有無理由 ？茲就此爭執事項分述如下:
（一）潘榮田與台鳳公司所簽訂租期自77年7 月1 日起至79年6 月30日止之租約是否屬耕地三七五租約？如否，應屬於何 種性質之租約？
⒈按「民事訴訟法第401 條第1 項所稱之繼受人，如其訴訟
標的為具對世效力之物權關係者，依法律行為受讓該訴訟 標的物之人，雖應包括在內。惟該條項規範之目的，並非 在創設或變更實體法上規定之權義關係，有關程序法上規 定之『既判力之主觀範圍』本不能與土地法及民法有關實 體法上之重要權義關係規定相左，為確保交易安全，倘受 讓該訴訟標的物之第三人，係信賴不動產登記或善意取得 動產者，因受土地法第43條及民法第801 條、第886 條、 第948 條規定之保護，其『既判力之主觀範圍』，基於各 該實體法上之規定，即例外不及於該受讓訴訟標的物之善 意第三人，否則幾與以既判力剝奪第三人合法取得之權利 無異，亦與民事訴訟保護私權之本旨相悖，．．．。」（ 最高法院96年台抗字第47號裁定意旨參照）。被上訴人辯 稱：上訴人為系爭3 筆土地之受讓人，應受系爭民事確定 判決之拘束云云。查，系爭民事確定判決之當事人係潘榮 田及台鳳公司，上訴人及范盛楠係經系爭強制執行事件拍 賣取得系爭3 筆土地所有權，而系爭強制執行事件之拍賣 公告並未記載潘榮田與台鳳公司間之系爭民事確定判決結 果，且拍賣公告及系爭3 筆土地登記謄本均未記載有耕地 三七五租約之登記等情，業經本院依職權調閱系爭強制執 行事件卷宗查明屬實，並有土地登記謄本在卷可證，是上 訴人向原審標買系爭3 筆土地時自無可能知悉潘榮田與台 鳳公司間之系爭民事確定判決結果，依前開裁判意旨，上 訴人應不受系爭民事確定判決之拘束，故被上訴人之上開 辯稱，不足採信。
⒉次按「爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前 案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新 訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之。」（最高法院 99年台上字第1717號判決意旨參照）。被上訴人辯稱：系 爭民事確定判決認定潘榮田與台鳳公司間之租約係屬耕地 三七五租約，且租賃關係繼續存在，有爭點效之適用，上 訴人不得再為爭執云云。惟系爭民事確定判決之當事人係 潘榮田與台鳳公司，核與本件當事人不同，依前開說明， 本件當無爭點效之適用，被上訴人上開辯稱，當無可採。 ⒊上訴人主張潘榮田於80年7 月28日起至82年7 月27日向台 鳳公司承租系爭3 筆土地，約定每年租金分2 期繳納台鳳 公司，於屆期後即82年9 月3 日以存證信函通知潘榮田交 還系爭3 筆土地等情，業據其提出土地租約書、存證信函 及送達回證為證（見原審第267 至270 頁），且證人即台 鳳公司之退休課長楊振興及員工林光琢於原審88年訴字第 443 號一案均證稱：上開80年之土地租約書是其等拿到潘
榮田家給潘榮田簽，當時潘榮田拿到屋裡面簽的等情；及 證人即台鳳公司之職員施淑貞於原審同案證稱：上開80年 之土地租約書係伊要求簽訂的等語（見該案件之89年4 月 13日筆錄），足見潘榮田與台鳳公司確有就系爭3 筆土地 簽訂租期自80年7 月28日起至82年7 月27日止之土地租約 ，被上訴人否認此租約之真正，自無足取，故本件應審究 者為潘榮田與台鳳公司所簽訂之租期自77年7 月1 日起至 79年6 月30日止之租約，及租期自80年7 月28日起至82年 7 月27日止之租約（下稱系爭2 次租約，租約見本院卷一 第293 至296 頁、原審第267 至268 頁）是否屬耕地三七 五租約。
⒋又按承租他人之非農、漁、牧地供耕作之用者，既非耕地 租用，自無耕地三七五減租條例規定之適用（最高法院88 年台上字第1 號判例參照）。查，於台鳯公司取得系爭32 號土地所有權時，地目即為建，使用地類別編為甲種建築 用地一節，為兩造所不爭執（見原審卷第134 頁背面）， 並有土地登記謄本在卷可稽（見原審卷第110 頁），是台 鳳公司將系爭32號土地出租予潘榮田時，其地目即為建， 使用地類別編為甲種建築用地，應堪認定。又系爭32號土 地上如附圖編號A 、B 、C 、D 所示未保存登記之建物之 原始起造人是潘賢，潘賢於56年7 月2 日死亡等情，為兩 造所不爭執，足見在潘榮田向台鳳公司承租系爭32號土地 時，系爭32號土地係建地，其上有如附圖編號A 、B 、C 、D 所示未保存登記之建物存在，且系爭2 次租約均未記 載潘榮田應供耕作之用，是依前揭說明，潘榮田承租系爭 32號土號應無耕地三七五減租條例規定之適用。另潘榮田 向台鳳公司承租重測前為老埤段409 之1 地號土地（包括 系爭31號土地及系爭31之2 號土地，系爭31之2 號土地係 於92年間自同段31地號土地分割而來）時，其地目雖為旱 ，惟依潘榮田與台鳳公司所簽訂之系爭2 次租約內容觀之 ，雙方僅約定租賃期間為2 年、每年租金分別為3,680 元 、4,823 元，期滿經雙方同意得再續訂租約，毫無關於潘 榮田應供耕作之用、主要作物、租額按主要作物正產品之 全年收穫總量多少比例計算等之約定，雙方更未會同辦理 三七五耕地租約登記，顯然雙方並不重視潘榮田是否在系 爭3 筆土地上栽種農作物以供定期收獲，目的僅在提供系 爭3 筆土地予潘榮田使用，當屬一般土地租賃（非屬租地 建屋），核與耕地三七五租約之特性不符，難認潘榮田承 租系爭31號土地及系爭31之2 號土地有耕地三七五減租條 例規定之適用，故被上訴人抗辯: 潘榮田與台鳳公司就系
爭3 筆土地所簽訂之租約應適用耕地三七五減租條例云云 ，即無可採。
⒌綜上，潘榮田與台鳳公司就系爭3 筆土地所簽訂系爭2 次 租約均非屬耕地三七五租約，係屬一般土地租約，應堪認 定。
（二）上訴人拍定取得系爭3 筆土地前，潘榮田與台鳳公司間有 無租賃關係存在？上訴人請求被上訴人拆除系爭32號土地 及系爭31之2 號土地上如附圖編號A 、B 、C 、D 所示之 建物及E 所示之墳墓後，將占用之土地返還與上訴人及其 他共有人全體，暨被上訴人潘聰敏將如附圖編號A 、B 、 C 、D 、E 所示部分以外之系爭3 筆土地返還與上訴人及 其他共有人全體，有無理由？
⒈按租賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益，而出 租人不即表示反對之意思者，視為以不定期限繼續契約， 民法第451 條定有明文。又「定期租賃契約期滿後之得變 為不定期租賃者，在出租人方面係以有無即表示反對之意 思為條件，而非以有無收取使用收益之代價為條件，故苟 無即表示反對之意思而未為使用收益代價之收取，其條件 仍為成就，苟已即為反對之意思而為使用收益代價之收取 ，其條件仍為不成就。」（最高法院47年台上字第1820號 判例可資參照）。
⒉查，系爭32號土地上如附圖編號A 、B 、C 、D 所示未保 存登記之建物之原始起造人是潘賢，潘賢於56年7 月2 日 死亡，由其配偶潘月娘、及子女潘榮田、潘榮豐、潘榮全 、潘榮昌、潘已招繼承，其繼承人未拋棄繼承，亦未為遺 產分割。又潘月娘於74年12月14日死亡，由其子女潘榮田 、潘榮豐、潘榮全、潘榮昌、潘已招繼承，其繼承人未拋 棄繼承，亦未為遺產分割；潘榮田於91年3 月23日死亡， 其繼承人有潘健章等7 人及潘顯鳯，均未拋棄繼承，亦未 為遺產分割；潘榮豐於93年3 月5 日死亡，由其配偶潘郭 秀雲妹、及潘碧華、潘昱如、潘德山、潘松興、潘中明、 潘淑蘭繼承，其繼承人未拋棄繼承，亦未為遺產分割；如 附圖編號A 、B 、C 、D 所示未保存登記之建物現為被上 訴人全體所公同共有。又系爭31之2 號土地上如附圖編號 E 所示之墳墓現為被上訴人所公同共有，其事實上處分權 人為被上訴人全體，而系爭3 筆土地上除如附圖編號A 、 B 、C 、D 、E 所示地上物以外之部分，現均由潘聰敏種 植農作物及使用等情，為兩造所不爭執，並有繼承系統表 、戶籍謄本及原審致本院函在卷可證（見原審卷第44頁、 45頁、66至77頁、143 至148 頁、212 至216 頁、本院卷
一第75頁），自堪認屬實。
⒊次查，潘榮田於83年4 月11日最後一次繳付系爭3 筆土地 之租金給台鳳公司，台鳳公司並開立系爭統一發票與潘榮 田，系爭統一發票之品名欄記載「租金」、備註欄記載「 82/ 上到82/ 下」等情，為兩造所不爭執，並有租約及系 爭統一發票在卷可稽（見原審卷第134 頁背面、本院卷一 第293 、294 頁、325 頁背面）。又潘榮田確有與台鳳公 司簽訂租期自80年7 月28日起至82年7 月27日止之租約， 已如前述，則台鳳公司收受82年上半年度之租金，係本於 其與潘榮田之租約約定，應堪認定。又依潘榮田與台鳳公 司所簽訂之租約第4 條約定: 「續租：租約期滿後，經雙 方同意得再續訂租約。」（見本院卷二第48至49頁），意 即租約期滿後，台鳳公司如同意潘榮田續租時，應再續訂 租約，如不同意，即不再續訂租約，嗣於82年7 月27日租 期屆滿後，潘榮田與台鳳公司即未再簽訂租約，且台鳳公 司於租期屆滿後即已表明不同意再續租，並要求潘榮田返 還系爭3 筆土地一節，已如上開（一）之⒊所述，顯見台 鳳公司於租約屆滿後即不同意再出租系爭3 筆土地予潘榮 田，而潘榮田仍繼續占用，拒絕返還，當屬無權占用，故 台鳳公司收受潘榮田所給付之82年下半年度補償金，乃於 法有據，不因系爭統一發票之品名欄記載「租金」，即認 係屬租金。又潘榮田與台鳳公司間之租約已於82年7 月27 到期，到期後，台鳳公司拒絕簽約續租，依首揭說明，潘 榮田與台鳳公司間自82年7 月28日起即無租賃關係存在， 不能視為以不定期限繼續租賃，足認在上訴人拍定取得系 爭3 筆土地前，潘榮田與台鳳公司間應已無租賃關係存在 ，從而被上訴人辯稱：潘榮田於79年6 月30日租約屆滿後 ，即未再與台鳳公司簽訂租約，台鳳公司仍收取82年度之 租金，足見潘榮田與台鳳公司間就系爭3 筆土地有不定期 租賃關係存在，上訴人應繼受此不定期租賃關係云云，不 足採信。此外，被上訴人未能舉證證明其等占用系爭3 筆 土地有何合法正當權源，當屬無權占用，從而上訴人本於 民法第767 條第1 項、第821 條規定，請求被上訴人拆除 系爭32號土地上如附圖編號A 、B 、C 、D 所示之建物， 及系爭31之2 號土地上如附圖編號E 所示之墳墓後，將占 用之土地返還與上訴人及其他共有人全體，暨被上訴人潘 聰敏將坐落系爭32號及系爭31之2 號除如附圖編號A 、B 、C 、D 、E 所示部分以外之土地暨系爭31號土地返還與 上訴人及其他共有人全體，均屬有據，應予准許。（三）上訴人請求被上訴人潘聰敏自99年12月31日起至返還系爭
3 筆土地之日止，按月給付相當於租金之損害27,174元， 有無理由？
⒈按「民法第821 條規定，各共有人固得為共有人全體之利 益，就共有物之全部，為回復共有物之請求。惟請求返還 不當得利，並無該條規定之適用，請求返還不當得利，而 其給付可分者，各共有人僅得按其應有部分，請求返還。 」（最高法院88年度台上字第1341號判決可資參照）。查 ，系爭3 筆土地係上訴人與訴外人范盛楠所共有，應有部 分各1/2 一節，為兩造所不爭執。又如附圖編號A 、B 、 C 、D 、E 所示之地上物係被上訴人所公同共有，被上訴 人無權占用系爭32號土地及31之2 號土地，自應負共同侵 權行為連帶賠償責任，上訴人自得就上開無權占用部分， 單獨請求潘聰敏負損害賠償責任，至於潘聰敏無權占用如 附圖編號A 、B 、C 、D 、E 所示部分以外之系爭3 筆土 地部分，上訴人請求潘聰敏負損害賠償責任，亦屬有據。 另依首揭說明，上訴人僅得按其就系爭3 筆土地之應有部 分1/2 ，請求潘聰敏給付自其取得系爭3 筆土地應有部分 之翌日即99年12月31日起至返還系爭3 筆土地之日止相當 於租金之損害，是上訴人請求潘聰敏按系爭3 筆土地之所 有權全部給付相當於租金之損害，自屬無據。
⒉按無權占有使用他人之土地，依一般社會通念，占有人可 獲得相當於租金之利益，致所有權人受有無法使用該土地 之損害，占有人自應返還或賠償所有權人相當於租金之利 益或損害。再者，土地所有人固得依不當得利或侵權行為 向無權占用其土地之人請求返還相當於租金之損害金，惟 其數額，除以申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、 工商業繁榮之程度及占用人利用土地之經濟價值及所受利 益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報 地價年息10% 之最高額（有最高法院88年度台上字第3331 號判決可資參照）。查，系爭3 筆土地北邊臨通安路、附 近雜草叢生，位處偏僻，屬於鄉村農業區域等情，有原審 勘驗筆錄、附圖及照片等在卷可證（見原審第85至87頁、 第111 至113 頁），足認系爭3 筆土地坐落位置交通非屬 便利，且商業、生活機能不佳，是本院審酌系爭3 筆土地 坐落之位置、周遭環境、被上訴人使用系爭3 筆土地之情 形等，認上訴人因潘聰敏無權占有而受有損害之金額，及 潘聰敏受有相當於租金之不當得利之金額，均應以系爭3 筆土地申報地價年息5%計算為適當，上訴人主張應按系爭 3 筆土地之申報地價年息10% 計算云云，不足採信。又系 爭31號土地面積為3,645.31平方公尺、99年1 月起之申報
地價係每平方公尺80元；系爭31之2 號土地面積為776.31 平方公尺、99年1 月起之申報地價係每平方公尺80元；系 爭32號土地面積為4,071.47平方公尺、99年1 月起之申報 地價係每平方公尺248 元等情，為兩造所不爭執（見本院 卷二第21頁），並有土地登記謄本及地價謄本在卷可證（ 見原審卷第4 至6 頁、本院卷二第4 至6 頁），自堪認屬 實。從而上訴人本於侵權行為及不當得利之法律關係，請 求潘聰敏自99年12月31日起至返還系爭3 筆土地之日止， 按月給付2,841 元｛計算式：〔（80元x3645.31㎡）+ （ 80元x776.31 ㎡）+ （248 元x4,071.47 ㎡）〕×5%÷12 x1/2=1,363,454.16 元×5%÷12x1/2=2,841元，元以下四 捨五入），自屬有據，逾此部分之請求，不應准許。九、綜上所述，上訴人本於民法第767 條第1 項、第821 條、第 184 條及第179 條規定，請求被上訴人應將坐落系爭32號土 地上如附圖編號A 所示面積198.84平方公尺之磚造房屋（上 覆鐵皮）、編號B 所示面積39.49 平方公尺之鐵皮浪板架房 屋、編號C 所示面積105.12平方公尺之磚造房屋、編號D 所 示面積21.85 平方公尺之增建房屋，坐落系爭31之2 號土地 上如附圖編號E 所示面積39.5平方公尺之墳墓除去，並將上 開地上物所占用之土地交還予上訴人及其他共有人全體；被 上訴人潘聰敏並應將坐落系爭32號及系爭31之2 號除如附圖 編號A 、B 、C 、D 、E 所示部分以外之土地暨系爭31號土 地返還予上訴人及其他共有人全體；被上訴人潘聰敏應自99 年12月31日起至交還系爭3 筆土地之日止，按月給付2,841 元，為有理由，應予准許。逾此所為之請求，為無理由，應 予駁回。又，上訴人勝訴部分，上訴人及被上訴人潘健章等 7 人、潘榮昌等12人分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣 告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。 至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁 回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回 其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有 理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 、3 、4 項所示， 並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請 求（除確定部分外）不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判 決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨 求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於本件判決結果 不生影響，故不再一一論述，併此敍明。
十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事 訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第1
項前段、第463 條、第385 條第1 項前段、第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 28 日
民事第一庭
審判長法 官 高金枝
法 官 洪能超
法 官 鄭月霞
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 7 月 28 日
書記官 黃富美
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為
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