臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度重侵上更(七)字第1號
上 訴 人
即 被 告 張簡鵬璋
選任辯護人 吳建勛律師
邱基峻律師
賴柏宏律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院92年度訴
字第2484號中華民國93年5 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣
高雄地方法院檢察署92年度偵字第3759號），提起上訴，判決後
，經最高法院第七次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○○犯攜帶兇器強制性交罪，處有期徒刑陸年陸月。扣案鐵棒壹支沒收。
事 實
一、乙○○○原以殺豬為業，民國92年1 月間以在市場販賣豬肉 為業，而代號0000-0000 號成年女子（已婚、育有子女，姓 名年籍均詳卷，下稱Ａ女）則自92年1 月間起，在高雄縣大 寮鄉昭明村（已改制為高雄市大寮區昭明里，為配合相關卷 證內容，以下仍沿用舊制名稱）鳳林路○段○○號「日○春 小吃部」擔任會計，負責該店每日凌晨3時營業結束時持保 全刷卡關店、將帳冊及該日收入款項先帶回住處保管等工作 ，因此，乃由該店經理及員工輪流護送返家，以保安全。緣 乙○○○於92年1月10日凌晨1時許，偕同友人黃○發前往「 日○春小吃部」消費，適逢客滿，經安排在員工休息室，由 數名坐檯小姐陪同飲酒，該店並電召適值休假在外之經理丁 ○○返回陪同共飲，席間，乙○○○交付新臺幣（下同）2 千元予坐檯小姐蘇○美，擬帶蘇○美出場，而蘇○美則認為 是小費而予收受逕自下班離去，乙○○○得悉後，因酒後情 緒高漲，吵鬧不休，該店乃派員向蘇○美取回上開現金，由 丁○○囑Ａ女交還乙○○○，詎乙○○○拒不收回，猶轉而 邀約Ａ女陪同外出，經Ａ女拒絕，乙○○○仍不停吵鬧，Ａ 女為安撫乙○○○，並本其會計職責，乃留下該2千元，擬 將之充抵該日消費款；至同日上午5時30分許，乙○○○仍 吵鬧不休不肯離去，Ａ女為求打發乙○○○，俾便關店打烊 ，乃敷衍應付而同意一起離開；嗣甲○陪關妥店門，本擬由 丁○○駕車載送返家，然因黃○發以乙○○○所駕駛小貨車 停放在○○路○段「全聯停車場」，請託丁○○搭載乙○○ ○前往取車，於是丁○○乃載同乙○○○、Ａ女前往「全聯 停車場」，途中，因丁○○酒後駕駛車輛不穩，並因丁○○
欲以認乙○○○為乾爹、營造友好關係方式增加「日○春小 吃部」業績，乃應乙○○○之邀至乙○○○住處先熟悉地點 ，因之，乙○○○即乘此一機會及丁○○酒後駕駛車輛不穩 為由，強邀Ａ女改搭其車，並允將會載Ａ女返家，Ａ女因丁 ○○已然應允，且亦會駕車隨同前往，其本身又無交通工具 ，乃勉強配合乘坐乙○○○之小貨車，乙○○○即沿鳳林路 2段（往鳳林路3段方向）、王公路（經王公路58巷口）至乙 ○○○高雄縣○○鄉○○村○○000巷00弄0號之住處，到達 後，乙○○○為表現財力，換開VOLVO牌自用小客車，表示 將載Ａ女回家，Ａ女為免得罪客戶，又礙於丁○○已請託乙 ○○○，乃順從乙○○○之意，坐上該小客車準備回家。詎 乙○○○見Ａ女上車，認為時機成熟，遂萌生妨害自由及強 制性交之犯意，利用丁○○尚在倒車迴轉之際，迅即加速駛 離，經王公路58巷口、沿王公路、鳳林路3段至其所有位在 高雄縣○○鄉○○村○○路0段000號旁空地之工寮，駛入後 隨即降下鐵捲門，強拉Ａ女進入房間，剝奪Ａ女之行動自由 ，並因而造成Ａ女左腿撞傷，復將Ａ女推倒在床，並拉扯Ａ 女衣褲，因Ａ女強力反抗、掙扎，乙○○○乃出手毆打Ａ女 頭部及強抓Ａ女，致Ａ女後枕部挫傷併皮下血腫塊，肩部、 腹部兩側、左手部亦均留下抓痕；後乙○○○見無法順利得 逞，竟持其所有而原擺放在該房間內、客觀上具有危險性並 可供兇器使用之鐵棒1支，作勢抵住Ａ女胸部，恫嚇Ａ女： 「你要我撕破妳的衣服，還是妳自己脫」、「我是殺豬的， 殺人跟殺豬是一樣的，妳要不要活著回去」等語，致Ａ女心 生畏懼，乙○○○即以上開上開強暴、脅迫等違反Ａ女意願 之方式，強令Ａ女為其多次口交，並以其性器進入Ａ女性器 ，強制性交得逞，事後除警告Ａ女不得報警外，並自Ａ女皮 包內取出Ａ女證件檢視，刻意告以某人（詳卷內）即住在Ａ 女住處隔壁云云，而仍剝奪Ａ女離去之行動自由，直至同日 上午9時30分許，始予載送返家（Ａ女住處位址以沿忠孝西 路行進，始會經過，上開2次行進方向均不會經過）。嗣因 代號0000-0000A即Ａ女之夫（姓名、年籍詳卷，下稱Ｂ男） 返家見Ａ女神色有異而追問，Ａ女始吐露上情，於同日報案 ，並經警於92年4月28日依法搜索上開工寮，扣得上開乙○ ○○所有供威嚇用鐵棒1支。
二、案經Ａ女、Ｂ男訴由高雄縣政府警察局林園分局（嗣改制為 高雄市政府警察局林園分局）報告臺灣高雄地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、上訴人即被告乙○○○及辯護人均爭執證人Ａ女於警詢中所 附自述書、被告之測謊鑑定書之證據能力。本院認為： ㈠證人Ａ女於警詢中所附自述書─無證據能力
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項復已明定。 我國刑事訴訟法雖未有彈劾證據之明文（日本刑事訴訟法第 328 條參照），但參酌行反詰問時，容許以陳述人先前不一 致之陳述供為彈劾之法理，及刑事訴訟法第288 條之2 所稱 之「辯論證據證明力」，除法院認為足為判斷依據之有證據 能力之證據，為求更臻明瞭起見，給予當事人等就其證明力 辯論之機會外，當然亦包括當事人等得提出被告以外之人先 前在審判外所為「自我矛盾之陳述」，以彈劾（減低、打擊 ）該被告以外之人在審判中所為陳述之證明力，使法院為適 正之取捨，形成正確之心證，從而不符合傳聞例外之被告以 外之人在審判外之陳述，雖不得以之作為認定被告犯罪事實 之實體證據，即非不得以之作為彈劾證據，用來爭執該被告 以外之人在審判中陳述之憑信性（最高法院101 年度臺上字 第1172號判決參照）。證人Ａ女於警詢中所附自述書，既經 辯護人於準備程序期日爭執其證據能力，復無其他法律規定 之例外情形，除依刑事訴訟法第166 之1 第2 項、第3 項第 6 款、第166 條之2 等規定，及行使反詰問之一方得以陳述 人先前不一致之陳述為彈劾證據之原則，而用以為爭執被告 、證人、鑑定人陳述證明力之彈劾證據外，不得直接作為認 定被告犯罪事實存否之證據。
㈡被告之測謊鑑定書─具證據能力
測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定；惟 實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208 條第1 項規定，囑託 法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑 託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位， 該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告。 該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括 ：⑴受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者 不必要之壓力。⑵測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗 。⑶測謊儀器品質良好且運作正常。⑷受測人身心及意識狀 態正常。⑸測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件。即難 謂無證據能力（最高法院98年度臺上字第2345號、第4460號 判決意旨參照）。本件被告辯護人於原審法院即聲請對被告 為測謊鑑定，被告並當庭表示同意測謊（見原審卷一第213 頁）；嗣於本院上訴審審理中，被告之辯護人又分別於93年 7 月27日、同年9 月1 日具狀聲請對被告測謊（見本院上訴
卷一第87、121 頁反面-122頁），本院前審乃依聲請將被告 送請高雄市政府警察局測謊，由經良好專業訓練與相當經驗 之測謊員對被告實施測謊，其測謊儀器為：美國Lafayetteu 儀器公司出品五軌式測謊儀；測謊鑑定程序為：經由「測前 晤談」，使受測者知道測謊目的及瞭解測試問題；再讓受測 者「熟悉測試」，適合接受測謊之狀態；始為「主測試」， 再為「測後晤談」，詢問受測者對於整個測試過程有無意見 ，再請受測者於測謊反應圖譜上簽名。另被告於整個測試過 程其身體及精神狀況良好等各情，有高雄市政府警察局93年 12月27日高市警鑑字第（093 ）0000000 號測謊鑑定書及測 試具結書各1 份在卷足按（見本院上訴卷一第229-234 頁） ，是該測謊報告形式上查無不符測謊基本要件之情形，自應 認具有證據能力。
二、卷附內政部警政署刑事警察局鑑驗書、財團法人臺灣省立高 雄仁愛之家附設慈惠醫院對Ａ女及被告實施精神鑑定報告書 ，乃受檢察官或法官囑託而為，均屬刑事訴訟法第159 條第 1 項所指法律有規定之例外情形，應有證據能力。此外，依 94年2 月5 日修正公布前之性侵害犯罪防治法第9 條第1 項 「醫院、診所對於性侵害犯罪之被害人，不得無故拒絕診療 及開立驗傷診斷書」、第2 項「前項驗傷診斷書之格式，由 中央衛生主管機關會同司法院、法務部共同訂定之」之規定 （修正後移列為第10條第1 項、第3 項，並略作文字修正） 及依同法第6 條、第6 條之1 （修正後第11條）等相關規定 ，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷 及取證所為之特別規定，依此項規定所製作之驗傷診斷書， 應屬刑事訴訟法第159 條第1 項「法律有規定」之傳聞證據 之例外，卷附Ａ女於92年1 月10日高雄長庚紀念醫院之驗傷 診斷書即屬依上開規定所製作，有證據能力。至於Ａ女於92 年1 月12日至大仁醫院診療，醫師就其診療結果於92年1 月 13日所出具之診斷證明書，因醫師法第17條規定，醫師如無 法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付，該診斷書乃屬於 醫療業務上或通常醫療過程所製作之證明文書，依刑事訴訟 法第159 條之4 第2 款規定亦得為證據。
三、本判決理由所援用之其他證據資料，被告、辯護人及公訴人 於本院言詞辯論終結前，均同意有證據能力（見本院更㈦卷 一第174-177 頁），本院並依職權傳喚證人丁○○、Ａ女、 Ｂ男到庭進行交互詰問。本院審酌上開證據，就言詞陳述作 成部分，相關證人均未曾陳述其等之證述有違反其等意願或 受強暴、脅迫之情形，且其等係就其親身見聞與本件犯罪事 實有關之事項為證述；就書面陳述部分，除原即依刑事訴訟
法第159 條之4 規定得為證據者外，其餘該等書面之作成， 並無明顯可認製作過程為虛偽，或內容與本件犯罪事實無涉 ；復均無可信度明顯過低之情事。是原審認上開證據作成情 況，並無違法或不當情形，且與本件待證事實相關，適當作 為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均具 證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○○（下稱被告）固坦認於上開時、 地與Ａ女有發生性交之事實，惟矢口否認有剝奪Ａ女行動自 由及攜帶兇器強制性交犯行，辯稱：「是Ａ女同意並收下我 給的2 千元代價，才坐我的車去工寮性交易，我在工寮房間 內跟Ａ女說我很累想睡覺不要性交了，她哭說怕我會取回2 千元，我說不會，我就睡覺了，睡前她自動爬上床躺在我身 邊。是Ａ女是自願的，我沒有拉她的衣服，也沒有用鐵棒威 脅她」云云。
二、經查：
㈠被告確於如事實欄所載時地與告訴人Ａ女為性交行為 依被告於原審陳稱：「我確實有在我廢棄的殺豬場裡與Ａ女 發生性行為」等語（見原審卷一第67頁），及警方於本件案 發後，將告訴人Ａ女至醫院採證之陰道棉棒、陰道抹片、指 甲、血液、血漬，及Ａ女之內褲等物，送請內政部警政署刑 事警察局鑑驗，結果為：「被害人陰道棉棒及內褲精子細胞 層DNA 與被告DNA-STR 型別相同」，有內政部警政署刑事警 察局92年3 月26日刑醫字第09200036699 號鑑驗書在卷可按 （見偵卷一第8 頁反面，偵卷二第14頁）。則被告確有於如 事實欄所載時地與Ａ女為性交行為，自堪認定。至於辯護人 於本院上訴審為被告辯護稱：「被告因患有糖尿病，性功能 不良，當無可能如Ａ女所陳述多次為口交及性交」等語，及 被告曾於92年1 月6 日因性功能不良問題至長庚醫院高雄分 院泌尿科門診，有該醫院93年10月5 日長庚院高字第39114 號函附門診紀錄附卷可參（見本院上訴卷一第194-199 頁） ，然依上開醫院函及所附門診紀錄，既無從據此認定被告事 實上不能為性交行為，況被告於上開時地既確實有與Ａ女發 生性交行為之事實，業如前述，是辯護人此部分辯護，自與 事實不符，無從採取。
㈡告訴人Ａ女住處與「日○春小吃部」、「全聯停車場」、被 告住處之相關位置本院於103年3月5日勘驗上開位址現場， 結果：
⒈『日○春小吃部』位址在高雄縣○○鄉○○路0段000號，『 全聯停車場』在鳳林路2段與忠孝東、西路交岔口，被告住
處靠近王公路58巷口，Ａ女住處則在忠孝西路附近。 ⒉由『全聯停車場』至被告住處之路線有：
⑴自『全聯停車場』迴轉後直行鳳林路2 段（4 線道）再左轉 王公路（4 線道，中間無分隔島）直行（接近林園國中）， 經王公路58巷口鳥來伯超商右轉後直行，可抵達被告住處， 全程約1.6 公里（此路線不會經過Ａ女住處附近）。 ⑵自『全聯停車場』右轉忠孝西路（雙向2 線道）經林園國小 直行至忠孝西路右轉王公二路，再右轉王公路至王公路58巷 口鳥來伯超商右轉後直行，可抵達被告住處，全程約2 公里 （此路線會經過Ａ女住處附近）。
⒊由被告住處至本件工寮之路線
自被告住處直行至王公路58巷口鳥來伯超商左轉王公路，至 林園高中左轉林園北路，再續行鳳林路2 段、3 段至鳳林路 4 段，可抵達本件工寮，全程約4.1 公里（此路線不會經過 Ａ女住處附近）。
有本院勘驗筆錄、現場相片、勘驗路線及相關位置圖在卷可 憑（見本更㈦卷一第211-224 頁）。足認上開行車路線，僅 有沿忠孝西路行進時，始會經過Ａ女住處附近。 ㈢依證人丁○○、被告、告訴人Ａ女歷次證陳述，及本院勘驗 現場路況所得，以資認定案發當日被告由「全聯停車場」至 被告住處、自被告住處至本件工寮之行進路線
⒈由「全聯停車場」至被告住處之行進路線
本件案發當日，由「全聯停車場」至被告住處行進之路線， 實際經歷者有被告、告訴人Ａ女及證人丁○○；其中，被告 歷次陳述就此部分均未為供述；而證人丁○○於原審、上訴 審分別證稱：「當天去被告家的路線就是順著（鳳林）國中 ，由鳳林路轉到王公路」（見原審卷二第489 頁）、「當天 去被告家的路線是往鳳林路」（見本院上訴卷二第53頁）等 語，恰與上開㈡⑵①路線相符；並參酌證人即告訴人Ａ女於 本院證稱：「不記得當天從全聯停車場到被告家，是不是走 鳳林路沿王公路經林園國中到被告住家，但有一小段路是逆 向行駛」等語（見本院更㈦卷二第21頁反面、23頁反面）， 亦恰與上開㈡⑵①路線有「迴轉」之情形相符。是綜上所述 ，足認被告於案發當日由「全聯停車場」至其住處之行進路 線為「自『全聯停車場』迴轉後直行鳳林路2 段（4 線道） 再左轉王公路（4 線道，中間無分隔島）直行（接近林園國 中），經王公路58巷口鳥來伯超商右轉後直行至被告住處」 ，途中並不會經過Ａ女住處附近。
⒉由被告住處至本件工寮之行進路線
本件案發當日，由被告住處至本件工寮行進之路線，實際經
歷者僅有被告及告訴人Ａ女，被告與Ａ女歷次陳述就此部分 均未為詳細供述，僅證人即告訴人Ａ女於警詢證稱：「當時 被告開的方向，不像是往林園的方向，我跟被告說我家是另 一邊才對」等語（見警一卷第12頁），依此對照上開勘驗路 線及相關位置圖「自被告住處直行至王公路58巷口鳥來伯超 商時，若右轉王公二路至忠孝西路，接近告訴人Ａ女住處附 近；若左轉往王公路、鳳林路方向，則距告訴人Ａ女住處愈 來愈遠」，Ａ女上開所證「我跟被告說我家是另一邊才對」 等語，應係指被告自王公路58巷左轉後沿王公路、鳳林路欲 前往本件工寮；且本院審酌王公路、鳳林路均為4 線道，忠 孝西路則為2 線道，王公路與鳳林路之路況均較忠孝西路為 佳，及以本件工寮與王公路58巷之相對位置觀之，由王公路 58巷左轉後沿王公路、鳳林路至本件工寮，相對於右轉忠孝 西路沿鳳林路至本件工寮，亦較為順路等節。是綜上所述， 足認被告於案發當時，由被告住處至本件工寮之行進路線為 「自被告住處直行至王公路58巷口鳥來伯超商左轉王公路， 至林園高中左轉林園北路，再續行鳳林路2 段、3 段至鳳林 路4 段抵達本件工寮」，途中亦不會經過Ａ女住處附近。 ⒊是綜上所述，被告本件於案發當日，無論由「全聯停車場」 至被告住處之行進路線，或自被告住處至本件工寮之行進路 線，均不會經過告訴人Ａ女住處附近，且就Ａ女住處與「日 ○春小吃部」、「全聯停車場」、被告住處之相關位置觀察 ，由「日○春小吃部」至「全聯停車場」，亦不會經過告訴 人Ａ女住處附近。
㈣告訴人Ａ女就本案之指述
⒈證人即告訴人Ａ女於警詢、偵訊、原審、本院更㈢審、更㈣ 審、更㈤審、更㈦審均到庭指述遭被告強制性交及限制行動 自由等節，其所指述詳細內容為「被告他把車開到高雄縣大 寮鄉昭明村鳳林路4 段一片空地，當車子靠近右邊鐵捲門時 ，鐵捲門慢慢開啟，我問他帶我來這裡做什麼，我要下車他 ，就拉走我的袋子，我的帳本及公司的錢都在裡面，我想下 車可是他車子車門開關跟其他車不同，我還在找開關他就把 車開進去，進去後鐵捲門又開始關起來，我覺得害怕及恐怖 ；他把車熄火後，拿鑰匙往鐵捲門走去，我當時還在車上根 本不敢下車，他開門說還不下車，我哭著下車，一直叫救命 、一直掙扎，他連拖帶拉把我往紗門那裡拖進去，掙扎中， 我左腿有撞傷；進去後，裡面有一張床，他把我拖到床上， 我有看到1 根約120 公分的鐵作的棍棒在後門那邊、斜靠在 衣櫥旁邊」、「我有趁機跑出去，但被他抓回來，他更粗暴 用力拉扯我的圍巾並把我推到床上，我掙扎摔到地上，他開
始掀我長裙，並且拉扯我胸前的衣服，我胸部被他抓的很痛 ，接著他就脫我的外套，要脫我的內褲及絲襪，我用力掙扎 ，他馬上扯破我的外衣及內衣，我反抗打他，他就打我的頭 ，我被打的頭昏腦脹，他把自己全部脫光。他去拿那根像棍 棒的東西抵在我胸前威脅我，大聲說『妳要我撕破妳的衣服 ，還是妳要自己脫』、『我是殺豬的，殺人跟殺豬是一樣差 不多的，妳要不要活著回去』，他拿著的棍棒有生鏽，尖端 像矛狀，整個尖抵住我胸威脅我脫光衣服」、「我脫完後， 他馬上命令我到床上去，就舔我下體、強迫我為他口交，我 是被他強壓住頭幫他口交；我趁他戴保險套逃跑，他又抓我 回床上，將他的陰莖狠狠插入我下體，並說『花錢玩的小姐 也沒有玩不要花錢的會計小姐來得刺激好玩』」、「完事後 ，他拿鐵器威脅我跟他到浴室去，強迫我洗澡，洗完後，又 翻我袋子及皮包，並且拿了我的身分證及機車駕照起來看， 後來就拿走我駕照」等語（見警一卷第10-14 頁，偵卷一第 10-12 頁，本院更㈢卷第124-125 頁）等語，甚且於本院本 院更㈢審、更㈣審、更㈤審、更㈦審到庭指述遭被告強制性 交時，仍情緒激動一再哭泣。
⒉告訴人Ａ女上開指述情節，與被告辯稱「係與Ａ女以2 千元 達成合意性交易」等語，明顯不同，本件乃有「強制性交」 或「婚外性交易」全然不同之事實。
㈤本院審酌：
⒈於案發當日目睹Ａ女持有本件2 千元之過程，及Ａ女是否同 意與被告外出一節，除被告與Ａ女本身之供（指）述外，僅 有在場之證人丁○○、黃勇發得以證明（至於另一證人丙○ ○涉犯偽證部分，則詳如後述）；而證人丁○○、黃○發之 證述內容則如下：
⑴證人丁○○之證述內容
①警詢：「當時因Ａ女沒有交通工具，所以要坐我的車返家， 但被告說他車停在鳳林路靠近溪州路的『春○小吃部』（即 『全聯停車場』）前，要我開車載他前往取車，我們到達停 車處，我隨口說酒醉了，被告就說是否可以載Ａ女回家」等 語（見警一卷第16頁）。
②偵訊：「Ａ女拿2 千元是要還給被告的；被告剛開始是一直 約Ａ女出場散步、看電影之類，Ａ女一直不答應，後來被告 喝醉了，說要帶她回家，一直鬧，Ａ女要打發被告才答應」 等語（見偵卷一第44頁反面-45 頁）。
③原審：「店裡小姐不可以跟客人出去，也沒有帶出去過。當 天我沒有聽到被告說要約Ａ女出去」（見原審二卷第502- 504 頁）。
④上訴審：「當天Ａ女有進去陪被告喝酒，被告有向Ａ女說一 起出去玩，Ａ女有同意」、「我當天並不是要送Ａ女回家， Ａ女本來就要跟被告一起出去玩，因為Ａ女是我們店裡面的 會計，所以會維護自己的人。被告喝醉酒態度就很糟糕，我 也很氣，又多次被傳訊。我在大陸做生意，我媽媽也建議我 把事情說清楚。我當時有很多實話都沒有說出來，Ａ女和她 先生案發前曾在店裡面吵過架，鬧得不愉快」等語（見本院 上訴卷二第51、54頁）。
⑤本院更㈢審：「當天被告開玩笑說不然要去看電影、喝咖啡 ，Ａ女因被告喝醉酒，在小吃部吵鬧不休，Ａ女好像在應付 他，應該是安撫。當天我是要送Ａ女回家，不是要帶出場」 等語（見本院更㈢卷第146 、151 頁）
⑥本院更㈣審：「被告請Ａ女一起出去聊天、看電影、喝咖啡 等，我就走出包廂。我後來再進去，Ａ女告訴我說，被告拿 2 千元給她，我聽了之後，就向她說，人家給妳，妳就收下 」、「我從店內不是要載甲○回家，被告和Ａ女說好要一起 出去，我載被告和Ａ女去換車」等語。（見本院更㈣卷160 、164 頁）。
⑦本院更㈤審：「被告拿2千元給蘇○美是小費，這是蘇○美 在裡面坐檯陪被告的小費，並不是要將蘇○美帶出場的費用 」、「當時坐檯小姐都下班了，只剩我和Ａ女，我們一直在 安撫被告，被告說要約Ａ女出去喝咖啡、看電影，Ａ女為了 安撫被告，就跟被告說好」等語（見本院更㈤卷二第41頁反 面-43頁）。
本院歸納證人丁○○上開證述，其於警詢、偵訊、原審、本 院更㈢審、本院更㈤審均證稱「Ａ女並無意與被告外出，只 為安撫被告」等語，卻又於本院上訴審、更㈣審所證述「當 天Ａ女同意與被告外出」，甚且語帶保留稱「於案發前，Ａ 女曾與其夫為某事爭吵而鬧得不愉快」，似暗示Ａ女曾與其 夫Ｂ男有感情上問題。
⑵證人黃○發之證述內容①警詢：「當時我有聽到Ａ女說要跟 被告外出，但我不知要去何處」等語（見警一卷第15頁）。 ②92年6 月24日偵訊：「被告在我去化粧室回來時，有和Ａ女 約要帶出去，她Ａ女也說好」等語（見偵卷一第41頁），92 年7 月8 日偵訊：「我上次作證之所以會說Ａ女有答應讓被 告帶出場一事，那是因被告喝很多酒一直鬧，而且天又快亮 了，Ａ女為了打發被告他才這樣說」等語（見偵卷一第45頁 ）。
③原審：「當天，Ａ女進來時，有說店要關門，請我們離開， 但我們沒有馬上離開；當時被告有表示要帶Ａ女出場，他們
在那裡談，推拖，似要或不要的這樣，因為被告喝醉，店又 要打烊，所以Ａ女和被告『魯』來『魯』去；丁○○要送Ａ 女回去，被告酒醉，我麻煩丁○○送被告回去，他們單純是 返家，並不是要到外面從事性交易」（見原審卷二第335- 337 頁）。
④本院更㈢審：「Ａ女拿這2 千元要退還給被告，被告也不要 ，被告一定要帶1 位小姐出場，當時被告已酒醉。我自己先 離開，結帳部分我不清楚，我離開時，被告尚未離開，Ａ女 有沒有同意帶出場，我不知道」等語（見本院更㈢卷第210- 211 頁）。
⑤本院更㈤審：「因時間距離很久了，我那天去廁所回來在員 工休息室有看到被告與Ａ女在講，當時被告已經酒醉，在那 裡魯來魯去，他要Ａ女跟他出去，因為Ａ女要下班要走了， 店要休息，所以Ａ女有答應說好，但是因為被告已經酒醉， Ａ女要趕快打發被告出去，所以口頭上有答應」等語（見本 院更㈤卷第131 頁反面-132頁）。
⑥本院更㈥審：「有關Ａ女到底是事先就同意要跟被告出場， 還是因為小吃店要打烊，被告還在鬧，甲○為了敷衍他，才 說要跟他出去一事，我記不得了；有關Ａ女是否有真意跟被 告出去，才拿那2千元一事，我不記得了」」等語（見本院 更㈥卷第144頁反面-145頁）。
本院歸納證人黃○發上開證述，其於警詢、偵訊所證內容為 「當天Ａ女同意與被告外出」，而其餘於原審、本院更㈢審 、更㈤審之證述，則係「當天Ａ女意在安撫被告，並無意與 被告外出」，甚且因距離案發時間太久，而於本院更㈥審語 出「不記得」等語。
⑶依上開得以證明案發當日Ａ女取得本件2 千元過程、Ａ女是 否同意與被告外出之證人丁○○、黃○發之證述，即存有其 等個人本身前後不符、自我矛盾之證述，因之，本院審酌下 列事項，以為取捨認定：
①本件2千元交付證人蘇○美之用途─
Ⅰ本件2千元，被告原係交付當日為其服務坐檯之證人蘇○美 ，被告就此2千元交付證人蘇○美之用途，於警詢供稱：「 當天店裡安排2名女子坐檯，其中1名女子對我說可以跟我外 出做事（我認為是性行為），我詢問要多少錢，並拿出2千 元問她是否足夠，她說夠了，我後來再拿5千元給她，但她 說不用；當天約3時許，該名女子將2千元託另一店內小姐（ 指Ａ女）交還給我，我準備收取時，該女就將錢放入口袋， 並說她本人要賺這2千元，願與我外出，做什麼事均可」等 語（見警一卷第1頁反面），然證人蘇○美於偵訊、原審均
證稱：「2千元是被告給我的小費，不是買我出場，我下班 前有告訴經理，那位客人給我2千元小費，後來女經理『雅 歌』來向我拿回去」等語（見偵卷一第38頁，原審卷二第 276 -288頁），並於本院更㈤審明確證稱：「被告給我的2 千元是小費」等語（見本院更㈤卷二第35頁），則該2千元 是否如被告所稱性交易之代價，即非無疑。本院審酌，該2 千元若係性交易之代價，證人蘇○美其後無意與被告為性交 易，自應於離開前返還被告，豈有自行拿走而未向被告為任 何表示之理；且衡以，證人蘇○美若有意與被告為性交易， 於被告既除該2千元外，另欲再給付5千元，證人蘇○美豈有 不加以收受而拒絕之理，而證人蘇○美之拒絕之舉，恰顯現 證人蘇○美認該2千元已合於其提供坐檯服務之額外所得（ 小費），另5千元則為金額過高之小費或因被告有其他意圖 ，乃不願收受。是本件2千元，是否為性交易之代價，即非 無疑。
Ⅱ另被告上開供述：「該名女子將2 千元託另一店內小姐（指 Ａ女）交還給我，我準備收取時，該女就將錢放入口袋，並 說她本人要賺這2 千元，願與我外出，做什麼事均可」等語 ，明顯與證人即被告友人黃○勇發於警詢、偵訊分別證稱： 「我當時有看到1名小姐拿2千元要還被告，但被告並沒有收 下」（見警一卷第15頁）、「剛開始，是被告一直約會計小 姐出場、散步、看電影之類，會計小姐一直不答應，後來被 告說要帶會計小姐回家」等語（見偵卷一第45頁）不符，則 被告上開所供「我準備收取時，Ａ女主動表示要賺該2千元 ，做什麼事均可（即意涵性交易）」，顯然誇大不實。 ②依告訴人Ａ女為「日○春小吃部」之會計身分觀察 本件「日○春小吃部」之營業時間為每日下午5時至翌日凌 晨3時止，告訴人Ａ女係該小吃部之會計，負責每日下班後 點酒、點飲料之存量，檢查硬體設備，及持保全刷卡關店， 並將當日店內之營收款項及帳冊帶回家，而因其身上有當日 營業收入款項，為防被搶，多由店內經理或員工輪流護送返 家，以策安全等情，業據證人即告訴人Ａ女於本院前審證述 明確（見本院更㈢卷98年7月6日、本院更㈣卷99年10月28日 審判筆錄）；且證人丁○○於本院前審亦證稱：「店裡營業 時間上班何時我忘記了，下班大約凌晨3點，蘇○杏美是下 班時間離開。會計小姐要負責收帳，並把店內當天營收款項 及帳冊帶回家」（見本院更㈣卷99年11月25日審判筆錄）、 「『日○春小吃部』約凌晨3、4點下班，我們正常營業是到 3點，有客人頂多延長1個小時到4點，因為客人不是時間到 說走就走」（見本院更㈤卷二第45頁反面）等語。足認Ａ女
於「日○春小吃部」打烊關店時，負有保管店內當日營收之 責任，而本件2千元原係被告交付另一坐檯小姐蘇○杏美而 嗣後追回欲返還被告之款項，因之，於「日○春小吃部」打 烊關店後由Ａ女持有之結果，是否即可認是Ａ女已與被告達 成性交易協議始持有，自非無疑。
③Ａ女有無與客人出場之前例
證人蘇○杏美於偵訊、本院更㈤審分別證稱：「我在日○春 小吃部坐檯陪客人喝酒，Ａ女是會計，不坐檯，沒見過她陪 客人喝酒」（見偵卷一第37頁反面-38頁）、「我於偵查中 證稱『Ａ女是擔任會計，是不坐檯的』，是對的」（見本院 更㈤卷二第35頁反面）等語，雖與證人丁○○於本院上訴審 證稱：「Ａ女在店內擔任會計，在店內小姐不足時，有過兩 次下去坐檯是有熟客的時候，店裏面小姐不夠，Ａ女會下去 坐檯，這兩次都跟本案無關」等語（見本院上訴卷二第50頁 ），就Ａ女是否會在店內與熟客飲酒、坐檯一節略有出入， 然證人丁○○於原審仍證稱：「Ａ女沒有與客人出場過」等 語（見原審卷二第495頁），顯見Ａ女並無與客人出場之前 例；而參以被告於本件案發當日，在「日○春小吃部」內已 有酒後情緒失控、難以溝通之情形（詳如後述），Ａ女是否 會為賺取該2千元，而真心同意與情緒不穩之被告外出為性 交易，或僅係為達成打烊關店之目的，而為虛與委蛇之舉， 自屬有疑。
④由被告案發當日之精神況及其離開「日○春小吃部」之時間 觀察
證人丁○○、黃○發上開證述，雖有自身前後不符之情形， 惟其2人就被告案發當天之精神況，證人丁○○多次證稱「 被告一直約Ａ女出場散步、看電影、喝咖啡之類」、「被告 喝醉了，一直鬧，要帶Ａ女回家」、「被告喝醉酒，在小吃 部吵鬧不休」、「當時坐檯小姐都下班了，只剩我和Ａ女， 我們一直在安撫被告」等語，證人黃○發亦多次證稱「Ａ女 拿這2千元要退還給被告，被告也不要，被告一定要帶1位小 姐出場」、「被告喝很多酒一直鬧」、「被告喝醉，店又要 打烊，所以Ａ女和被告『魯』來『魯』去」、「當時被告已 酒醉」等語，則互核相符，顯見被告於案發當日在「日日春 小吃部」有酒後情緒失控、難以溝通，並一再要求Ａ女出場 之情形；且依被告於警詢供稱：「當天，一直喝酒至5時30 分許，因我車子停放……，我朋友黃○發拜託丁○○載我去 取車」等語（見警一卷第2頁），及證人丁○○於警詢證稱 ：「當天，被告到凌晨5時許才要離開，因店保全系統跟鑰 匙全由會計保管，所以會計也等到5時許才將店門關閉，當
時因會計沒有交通工具，所以要坐我的車返家」（見警一卷 第16頁反面），證人黃○發於本院前審證稱：「當天店裡的 幹部有進來說天亮了，要下班打烊了，我上完廁所回到包廂 後，經理也有進來處理，他告訴被告店要打烊了，趕快收收 讓人家回去休息」等語（見本院更㈤卷二第134頁），顯見 被告當天離開「日○春小吃部」時，已距該小吃部應打烊時 間約2小時以後。是被告於案發當日，在「日○春小吃部」 既有酒後情緒失控、難以溝通，並一再要求Ａ女出場（出去 、看電影、喝咖啡）之情形，而其離開「日○春小吃部」時 ，亦已距該小吃部應打烊時間2約小時以後，嚴重影響Ａ女 關店回家之時間，則證人丁○○、黃○發上開證稱Ａ女為安 撫被告情緒，乃虛應欲與之出場（出去），以達關店回家之 目的，自難謂與情理不符。
⑤證人丁○○上開所謂「我當時有很多實話都沒有說出來，Ａ 女和她先生案發前曾在店裡面吵過架，鬧得不愉快」等語， 是否得以證明Ａ女有與被告外出之真意
經本院於更㈤審、更㈥審傳訊證人丁○○到庭質以詳情，證 人丁○○分別證稱：「Ａ女與她先生有爭吵，但我不知道爭 吵原因，只知道2 人有吵架，是本案發生前的事，不記得多 久，是有在店裡吵架，但沒有動手或拉扯情形」（見本院更