臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 103年度聲字第875號
聲 請 人 臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
受 刑 人 廖新義
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之
刑，本院裁定如下：
主 文
廖新義因毒品危害防制條例等十三罪，分別處如附表所示之刑，應執行有期徒刑貳拾壹年。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人廖新義因毒品危害防制條例等罪，先 後經判決確定如附表，經其請求檢察官聲請定應執行刑，爰 依刑事訴訟法第477 條第1 項、刑法第50條第2 項、第51條 第5 款規定，聲請裁定等語。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判 以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，同法第50 條第1 項前段、第53條分別定有明文。又依刑事訴訟法第47 7 條第1 項規定，依刑法第48條應更定其刑者，或依刑法第 53條及第54條應依刑法第51條第5 款至第7 款之規定，定其 應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官， 聲請該法院裁定之。而數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣 告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式 上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定， 然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執 行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在 所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行 完畢之問題（最高法院90年度台非字第340 號、95年度台非 字第320 號判決意旨參照）。是經法院以判決或裁定定其數 罪之應執行刑確定者，該數罪所定之應執行刑尚未全部執行 完畢，則其他已執行完畢之數罪仍應視為未執行完畢。又一 裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判 宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其 各罪裁判所宣告之刑為基礎，定其應執行之刑（最高法院59 年台抗字第367 號判例意旨參照）。
三、經查：
㈠、受刑人廖新義為如附表所示之犯行後，刑法第50條已於民國 102 年1 月23日修正公布，並自102 年1 月25日施行。修正 前刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」之 規定，業經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。 但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不 得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動
之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、 得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情 形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定 之。」依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1 項 但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者 外，已不得併合處罰之。參諸刑法總則編第七章有關數罪併 罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而 處罰過嚴，罪責失衡，藉此將被告所犯數罪合併之刑度得以 重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權；惟如受刑人所犯之 數罪中有原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪而 產生不同之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定 其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於被告 是否有利，仍應依個別情狀斟別之，依修正後規定，於裁判 前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其 是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而 非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之。從而，經比較 結果，應以修正後之規定較有利於本件受刑人，應適用修正 後刑法第50條規定，作為定應執行刑之準據。㈡、受刑人廖新義因毒品危害防制條例等13罪，經本院、臺灣高 雄地方法院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案（ 其中附表編號1-4 之罪曾經臺灣高雄地方法院裁定應執行刑 有期徒刑2 年2 月），有上開判決、裁定附卷可稽。又附表 所示之罪，其中附表編號1 、3 、5 、6 所示之罪所處之刑 ，為不得易科罰金及不得易服社會勞動之罪，附表編號2 、 4 所示之罪所處之刑，為得易科罰金及易服社會勞動之罪， 依修正後刑法第50條第1 項第1 款、第2 項規定，須經受刑 人請求檢察官聲請定其應執行刑者，始得依刑法第51條規定 定其應執行刑。茲檢察官依受刑人之請求，聲請就附表所示 各罪定其應執行之刑，有受刑人廖新義於103 年6 月16日提 出之受刑人聲請書在卷可憑，從而，聲請人經受刑人請求後 ，以本院為上開案件犯罪事實最後判決之法院，依刑法第53 條、第51條第5 款規定聲請定其應執行之刑，經本院審核各 案卷無誤，認聲請人之聲請於法相合，應就所宣告之刑定其 應執行刑。
四、綜上所述，在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行刑之案 件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量之事項，然仍應受外 部性界限及內部性界限之拘束，而依據法律之具體規定，法 院應在刑法第51條各款所定之範圍內選擇為適當之裁判者， 為外部性界限；另法院為裁判時，應考量法律之目的及法律 秩序之理念所在者，為內部性界限，法院為裁判時，二者均
不得有所踰越。本件受刑人廖新義所犯附表所示各罪所處之 刑，經本院參酌前揭法條規定之外部界限，並基於法律目的 及秩序等內部性界限之考量，並審酌受刑人所犯之罪各別曾 經定執行刑之情形，爰定應執行刑為有期徒刑21年，以符合 罪刑相當及量刑比例之原則。爰依刑事訴訟法第477 條第1 項、刑法第2 條第1 項但書、第53條、第51條第5 款，裁定 如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 1 日
刑事第三庭 審判長法 官 張意聰
法 官 簡志瑩
法 官 陳銘珠
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5 日內向本院提出抗告狀。中 華 民 國 103 年 7 月 1 日
書記官 林淑敏