臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度侵上訴字第44號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 周正國
指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟
上 訴 人
即 被 告 林毅豪
選任辯護人 吳麗珠律師（法律扶助）
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院101
年度侵訴字第50號中華民國103 年2 月12日第一審判決（起訴案
號：臺灣屏東地方法院檢察署100 年度偵字第10039 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○、丙○○與少年丁○○（民國84年2 月生，真實姓名 年籍資料均詳卷）、白ＯＯ（嗣已更名為白ＯＯ，下仍稱舊 名）與鄭ＯＯ於100 年7 月19日凌晨，在屏東縣恆春鎮○○ 路000 巷00號之「墾丁小築（起訴書誤載為墾丁小竹」）民 宿」524 號房間內一同飲酒，並由甲○○與丙○○提供第三 級毒品愷他命予丁○○、白ＯＯ與鄭ＯＯ施用（甲○○、丙 ○○轉讓第三級毒品部分，另案由檢察官為緩起訴處分）。 甲○○於同日凌晨3 時許，另以電話邀請代號0000000000之 女子（真實姓名、年籍資料均詳卷，下稱Ａ女）至上開房間 一同喝酒及施用愷他命。Ａ女隨後因體內所含硝西泮（又名 耐妥眠，英文名Nitrazepam，可治療失眠，為苯二氮平衍生 物，藥效較弱於一粒眠《即硝甲西泮Nimetazepam 》，亦與 屬苯二氮平類鎮定安神劑之Flunitrazepam 《即氟硝西泮， 俗稱FM2 》不同）成分之苯二氮平類藥物發生作用，而在該 處之廁所內滑倒並陷入昏睡（惟無從認定Ａ女於何時、何地 服用上開苯二氮平類藥物，亦無從認定係由何人提供，理由 詳後述）。甲○○及丙○○二人見狀，即將Ａ女扶至床上休 息。詎甲○○與丙○○竟趁Ａ女昏睡之際，分別基於乘機猥 褻之犯意，先由甲○○、丙○○其中一人將Ａ女之胸罩及內 褲脫去後，再由丙○○、甲○○先後在前開床鋪上，以其身 體在Ａ女身體旁抽動，但未進入Ａ女性器官內之方式，猥褻 Ａ女各1 次，以滿足自己之性慾。Ａ女清醒後發覺身體赤裸 ，懷疑遭性侵害，經報警處理後查知上情。
二、案經Ａ女訴由屏東縣政府警察局恆春分局移送臺灣屏東地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告甲○○及丙○○二人於警詢、偵訊及審判中所為之陳述 ，均為被告自己之陳述。且查無出於強暴、脅迫、利誘、詐 欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定 障礙事由經過不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟 法第156 條第1 項、第158 條之2 規定，應認為均有證據能 力。
二、被告甲○○、丙○○二人之辯護人均表示除告訴人Ａ女及證 人丁○○於警詢及偵查中之陳述係審判外陳述，無證據能力 以外，其餘證據之證據能力均不爭執。經查：
㈠就告訴人Ａ女之部分而言：
⒈Ａ女於警詢時所為之陳述，係屬被告以外之人於審判外之 言詞陳述，且經被告之指定辯護人於本院主張不得作為證 據，復無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 之3 、第159 條之5 所規定例外得為證據之情形，依同法第159 條第1 項規定，自無證據能力。惟Ａ女於警詢時之陳述雖均無證 據能力，然仍非不得以之彈劾有證據能力之證據，進而削 弱或否定其證明力（最高法院100 年度台上字第4254號、 第2980號、第1737號判決參見）。
⒉按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 定 有明文。所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與 「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、 有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄 製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判 斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外 具有證據能力，倘可據以認定其任意性暨信用性俱無疑慮 者，即可例外賦予「證據能力」，俾其成為法院審判時之 適格證據資料（最高法院94年度台上字第629 號判決意旨 參見）。至於偵查中檢察官訊問被害人、告訴人或關係人 時，未以證人身分傳喚並命具結，無違任意處分原則，乃 偵查方式合目的性之選擇，不得因而概認無證據能力，該 等未經具結之供述其證據能力有無之判斷，應屬傳聞法則 適用上之問題，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除 該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、 滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒 絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並 經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未 經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴
訟法第159 條之1 第2 項，非不得為證據，係法律所明定 傳聞法則之例外（最高法院100 年度台上字第840 號判決 意旨、臺灣高等法院暨所屬法院100 年度法律座談會研討 意見參見）。查本案之所以發現，係告訴人Ａ女為釐清其 於昏迷中是否遭受性侵害而就醫驗傷，經醫院報警處理， 業據其證述甚明（請參見偵卷第23頁至第24頁），嗣於案 發後第一次偵訊時，有其選任告訴代理人在場陪同，亦無 被告或其他證人在場，待筆錄完成後經閱覽無訛而簽名捺 印，亦有偵查中訊問筆錄1 份在卷可佐（前揭卷第22頁至 第24頁），並無證據足認Ａ女係經檢察官或其他人教導， 或以強暴、脅迫或以其他不正方法訊問之，Ａ女亦稱：不 知道當天昏迷後發生何事等語（前揭卷第23頁），顯非特 定被告甲○○或丙○○為行為人而指訴，故Ａ女於偵查中 之陳述，可認確實出於本人真意無訛。又本案歷經偵審迄 今，未見檢察官有何違法取供之情事，且被告二人及其辯 護人於本院審理時已聲請傳喚Ａ女到庭具結證述而行使對 質詰問權，亦未主張Ａ女於檢察官偵訊時所為之證詞，有 何顯不可信之特別情況，揆以上揭規定及判決意旨，自應 認其上揭陳述得為證據，具有證據能力。
㈡就證人丁○○之部分而言：
⒈按刑事訴訟法第159 條之2 規定，被告以外之人於檢察事 務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判 中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證 明犯罪事實存否所必要者，得為證據。故被告以外之人於 審判中之陳述與其先前在檢察事務官、司法警察官或司法 警察調查中所為陳述不符時，其先前陳述必須具備特別可 信性及必要性兩項要件，始得作為證據。若被告以外之人 於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述 ，與審判中相符時，直接引用其審判中之陳述即為已足， 其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳 述，即欠缺必要性。所謂「與審判中不符」者，係指該陳 述之主要待證事實部分，自身前後之陳述有所矛盾不符， 導致應為相左之認定而言。倘被告以外之人先前於檢察事 務官、司法警察官或司法警察調查中所為之審判外陳述， 與審判中之陳述比較結果，關於主要待證事實部分，並無 前後矛盾導致法院應為相異之認定，或其審判外之陳述簡 略、而審判中之另為詳盡之陳述等情事，均不能認為審判 外之陳述與審判中不符（最高法院101 年度台上字第2993 號判決意旨參見）。查證人丁○○於警詢中所為審判外之 陳述，關於被告二人有無與被害人Ａ女同床而發生性行為
之主要待證事實部分，所述與審判中均相符，揆諸前揭判 決意旨，自無例外取得證據能力之必要性。
⒉按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法法第159 條之1 第2 項定有明文。其中所謂顯有不可信之情況，核指陳述 當時之「週遭客觀情況」而言，亦即須陳述當時，週遭存 有客觀顯有不可信之特別情況，於偵查中向檢察官所為之 陳述，始欠缺證據能力（最高法院98年度台上字第949 號 判決意旨參照）。查證人丁○○於100 年11月3 日、101 年1 月12日檢察官偵訊時所為之陳述，係經檢察官告知具 結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文後具結，衡情自必 小心謹慎以免觸犯偽證罪（至其於101 年3 月6 日所為之 陳述，未經具結，此次之陳述，對被告2 人而言，並無證 據能力），且筆錄中記載之應答均無異狀，復經核閱內容 無訛後簽名，嗣於原審審理時亦已到庭具結為證，經被告 二人及其辯護人對之詰問，而保障被告於訴訟上之對質詰 問權，再審酌現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權 ，且實務運作上，檢察官於偵查中向前開之人詢問時，原 則上均能遵守法律規定，不致違法取供，亦無證據顯示其 於偵訊之陳述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾 或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況 ，而被告二人及其辯護人於本院審理時均未釋明上揭證詞 有何顯不可信之特別情況，是以丁○○於100 年11月3 日 、101 年1 月12日檢察官偵查中之陳述，均得為證據。 ㈢按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事 訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。除上 開說明外，本判決認定事實所引用之證據資料，其中各項言 詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第 159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦業經本院審 理時予以提示並告以要旨，檢察官及被告、辯護人於本院審 理時均表示同意作為證據，或無意見而不予爭執，且迄至言 詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作 時之情況，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，復
查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據 應屬適當，揆諸前開法律規定與說明，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。
三、本判決所引用之非供述證據部分，業經被告2 人之辯護人表 示沒有意見，迄言詞辯論終結時，當事人及辯護人均無爭執 ，且與本案有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之 公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，依同法第158 條 之4 反面解釋，當有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○及丙○○2 人固均坦承渠等於100 年7 月18日晚間至19日凌晨，與丁○○、白ＯＯ與鄭ＯＯ在 屏東縣恆春鎮○○路000 巷00號「墾丁小築民宿」524 號房 間內，一同施用第三級毒品愷他命。甲○○於19日凌晨3 時 許，又以電話邀請告訴人Ａ女前來一同施用毒品等情。惟矢 口否認有何乘機猥褻犯行，甲○○辯稱：Ａ女並未昏迷，且 係自行脫去衣物全裸跳舞，其在Ａ女跳秀時是有摸她，但那 是你情我願，並未強制猥褻。也未乘Ａ女在床上時與之發生 性行為或乘機猥褻云云；其辯護人則辯以：Ａ女懷疑遭人性 侵，純屬推測，證人丁○○之陳述前後不一，與其餘二位證 人所述不符，縱Ａ女胸罩內緣檢出甲○○之ＤＮＡ，亦係兩 人跳舞時摟摟抱抱所致，均不足證明有猥褻行為云云。丙○ ○辯稱：Ａ女係自行脫去衣物，僅著內衣、褲跳舞，嗣於廁 所跌倒後，經甲○○扶至床上而睡去，因其飲酒及施用愷他 命後頭暈，便躺在Ａ女旁睡覺，睡前尚穿著內褲，待醒來後 即全裸，恐遭人捉弄而脫下內褲，其睡覺會翻來翻去，並未 與Ａ女發生性行為或乘機猥褻云云；其辯護人則辯以：證人 丁○○無法明確判斷是否有性交行為，且Ａ女體內亦未檢出 丙○○之ＤＮＡ，不足證明有猥褻行為云云。
二、經查：
㈠上揭Ａ女於意識不清、不知抗拒之昏睡情形中，遭被告甲○ ○及丙○○二人先後猥褻一節，業據證人丁○○於偵查中證 述：「那個女生（按：Ａ女）走進廁所，不久就聽到摔倒聲 ，甲○○及丙○○就走過去敲門，進去後看到那個女生睡在 裡面，他們就抱她到床上，丙○○也躺在那裡，過了一段時 間後，我就看到丙○○脫自己的內褲，側身在那個女生旁邊 ，蓋著被子，左右一直動…。丙○○去廁所後，換甲○○爬 上床抱那個女生，他身體也是一直動。（問：誰脫那個女生 的衣服？）不知道，但甲○○抱她去廁所時，她的內衣褲已 經脫光了。（問：那個女生被抱去廁所後，有無說什麼？）
她說她怎麼會在廁所，並尖叫說要出來，說要她的衣服。（ 問：該名女子自昏倒後至甲○○帶她去廁所沖澡沖洗後醒來 ，間隔多久？）二個多小時。（問：那個女生的衣服是誰脫 的？）外衣是她自己跳脫衣舞時脫的，當時脫得只剩內衣褲 。」（見偵卷第7 頁、第8 頁、第9 頁）；於原審審理時證 述：「（問：你當初說你有看到丙○○鑽入棉被內跟那個Ａ 女在抽動？）丙○○有進入棉被內，但我沒有看到他們在做 什麼，只有看到他動來動去。（問：只有看到他動來動去半 個小時？）是的。（問：身體有左右抽動約半個小時？）對 。（問：你說之後甲○○正面對著這個女孩子身體上下抽動 十幾分鐘？）對。（問：當時Ａ女精神狀況怎麼樣？）意識 不太清楚。（問：你當時有說甲○○跟被害人是面對面正面 的，你當時有無注意到她們身上有無蓋被子？）遮一半而已 ，甲○○的上半身有露出來。（問：那時候他們二個都沒有 穿衣服？）女生我沒有看到，我只有看到甲○○而已。（問 ：全部都沒有穿衣服？）對。（問：是因為他離開床的時候 沒有穿？）對。（問：你有沒有注意到女孩子的腿是張開來 的？）甲○○離開床的時候，那個女孩子就把腳收起來。（ 問：你看到丙○○跟Ａ女在床上，是什麼狀態？是面對面？ 是一個人背對一個人？）他們兩人都側躺。（問：女生在前 面，男生在後面？）對。（問：那女生跳舞時有無穿衣服？ ）她本來有穿，後來跳到最後剩下胸罩和內衣褲」（見原審 法院卷一第48頁反面至第49頁、第50頁反面、第51頁反面至 第52頁反面、第54頁至同頁反面）等語綦詳，且前後一致。 核與證人即告訴人Ａ女於偵查中證述：「（問：妳醒來時人 在何處？）在床上，當時我身上都沒有穿衣服，丙○○躺在 我旁邊看著我。（問：妳醒來時作何事？）我發現丙○○下 半身裸露躺在我旁邊，我就問他，他說我去浴室洗澡跌倒， 他把我抱回床上，他說他沒有穿褲子是因為被我弄濕了」等 語（見偵卷第23頁）；證人白ＯＯ於偵查中結證：甲○○及 丙○○把Ａ女扶到床上，「那個女孩子沒有穿衣服，丙○○ 拿被子給她蓋，丙○○本來就沒穿衣服，後來就爬到棉被裡 」等語（前揭卷第27頁）；於原審審理時結證：「（問：丙 ○○為何要爬進去棉被裡面？）他原本就睡在那裡。（問： 以前就睡那裡？）不是。我的意思是說我們都在下面玩，他 就躺在那邊休息，我們就讓他躺在床上」等語（見原審法院 卷二第166 頁反面）；證人鄭ＯＯ於偵查中結證：「那天我 有看到丙○○及被害人同時在床上」等語（請參見偵卷第41 頁）；於原審審理時結證：「（問：你當時看到什麼情形？ ）就是有看到丙○○跟一個女生躺在床上」等語（見原審法
院卷二第169 頁反面）均相符，堪認證人丁○○所言非虛。 參以本件被告甲○○及丙○○二人均自承：其與Ａ女為人客 關係，無仇恨及財務糾紛（請參見警卷第12頁反面、第18頁 反面），且Ａ女於第一次警詢時亦未特定被告甲○○或丙○ ○二人為指訴，僅稱：「在我清醒前所發生的事情，我真的 都不知道，要不要提出告訴我先保留，待證據檢驗後再決定 」等語（前揭卷第6 頁），足見Ａ女對於指訴被告2 人之態 度審慎，應無誣指被告2 人之可能；而證人即Ａ女之妹（姓 名詳卷）於原審審理時經傳喚到庭具結證稱：當時Ａ女打電 話告知疑似被性侵，其至現場時發現Ａ女「整個人很沒有印 象，情緒很崩潰，很不穩定」等語（見原審法院卷二第55頁 反面），亦未見Ａ女有故意設計陷害被告之跡象。又證人丁 ○○自承與甲○○及丙○○均有在打招呼，並無仇怨，之前 未曾見過Ａ女等情（請參見偵卷第8 頁至第9 頁、第10頁） ；證人鄭ＯＯ於原審審理時亦證稱當天丁○○未有與人吵架 之情事等語（見原審法院卷二第170 頁反面），亦可證明丁 ○○亦無虛構情節以誣陷被告2 人之動機，且就Ａ女昏迷在 床一節與Ａ女所述大致相符，所言應可採信。又由證人丁○ ○前述Ａ女於進入廁所時仍穿著內衣、褲；惟Ａ女在廁所內 昏倒，由丙○○、甲○○將之抱至床上分別對Ａ女猥褻後， 再由甲○○自床上抱Ａ女進入廁所時即已全裸等情，應可推 論Ａ女衣物係被告二人其中一人所脫去。而Ａ女於案發當晚 經採尿送檢後，初步檢驗結果呈苯二氮平類藥物陽性反應， 再經液相層析串聯質譜儀法確認檢驗結果，所含硝西泮（又 名耐妥眠，英文名Nitrazepam）成分之濃度高達514ng/mL， 為初步檢驗閾值（200ng/mL）之2 倍多，該藥效具有鎮靜安 眠之作用，可能產生昏迷及失憶症狀，亦有高雄醫學大學附 設中和紀念醫院100 年9 月13日濫用藥物尿液檢驗報告、該 院102 年6 月4 日答覆文各1 份在卷可稽（請參見警卷第82 頁、原審法院卷二第25頁至第26頁），足認Ａ女係服用上開 藥物後因藥力發作而陷入昏睡。末查，Ａ女案發時所著胸罩 經送驗後發現胸罩左、右側內緣所含Ｙ染色體ＤＮＡ- ＳＴ Ｒ主要型別與被告甲○○ＤＮＡ相符，有內政部警政署刑事 警察局101 年12月20日刑醫字第0000000000號鑑定書1 份附 卷可憑（請參見原審法院卷一第147 頁至第148 頁），因胸 罩內緣所接觸之位置為女性胸部私密處，在無親密接觸之情 形下顯難直接碰觸而殘留ＤＮＡ在該處，且Ａ女在案發期間 曾一度赤裸，因此可以認定該ＤＮＡ或係甲○○脫去Ａ女胸 罩之過程中所遺留，又或係Ａ女再次穿上胸罩時，由胸部上 遺留之甲○○ＤＮＡ轉印所致，然不論實情為何，均可佐證
被告甲○○與Ａ女有親密之身體接觸一情非虛。此外，並有 Ａ女所繪製之現場圖1 份及現場照片10張在卷可按（請參見 警卷第57頁至第62頁）。
㈡被告二人及渠等辯護人雖以前詞置辯，證人鄭ＯＯ及白ＯＯ 於警詢中亦稱未見被告二人對Ａ女猥褻，而為有利於被告之 陳述可佐。惟查：
⒈按刑事訴訟法既採自由心證主義，關於人證之供述，法院 自可斟酌一切情形以為取捨，不能因其供述時期有先後不 同，即執為判定證據力強弱之標準。所謂案重初供，未免 無據（最高法院29年上字第795 判例參照）。查證人鄭Ｏ Ｏ與白ＯＯ於警詢中之陳述，均係經警告知權利後，以被 告之身分詢問之（請參見警卷第25頁、第31頁之調查筆錄 應告知事項欄），鄭、白二人因而雙雙否認Ａ女於案發時 曾裸身在床上休息或昏迷而遭丙○○性侵一情（前揭卷第 27頁反面、第28頁反面至第29頁、第33頁至第35頁）。惟 渠等嗣於檢察官偵查中改以關係人之身分傳喚到庭（請參 見偵卷第25頁之點名單），並以證人之身分具結證述時， 白ＯＯ即改稱：被告2 人將Ａ女扶至床上，當時Ａ女全裸 ，嗣後丙○○亦裸體爬到棉被裡等語（前揭卷第27頁）， 鄭ＯＯ亦改稱：曾看見丙○○即被害人同時在床上，之前 是因為害怕所以不敢講等語（前揭卷第41頁），所述前後 不一，而後者核與證人丁○○及告訴人Ａ女所述相符，足 見兩人先前以被告身分於警詢中所為之陳述，或有企圖脫 免、淡化其自身牽涉本件性侵過程中之動機，難以遽信， 尚不足為有利於被告2 人之認定。
⒉被告丙○○於警詢中先稱：其沒有裸露下體，也沒有躺在 Ａ女旁邊，Ａ女亦未曾在床鋪上休息或昏迷云云（請參見 警卷第20頁、第21頁），嗣於原審訊問程序及準備程序中 即改稱：「（問：你當時有無睡覺？）那時喝醉了就躺在 床邊，但我人有清醒。（問：你躺在Ａ女旁邊時有無穿衣 服？）我有穿上衣，到我睡醒的時候我全身都沒有穿衣服 。（問：為何睡起後沒有穿褲子？）好像有人作弄我。」 （請參見原審法院卷一第75頁）；「我記得那時候過了沒 有多久，被害人就在床上睡了。然後那時候我也因為酒醉 ，…躺在被害人旁邊睡著。…大概是凌晨那時候快要天亮 時5 到6 點睡著，我起來才發現我的下半身被脫掉。（問 ：你醒來時是全身沒有穿衣服？）是」；「那時候我只是 躺在被害人旁邊」云云（前揭卷第104 頁、第105 頁、同 頁反面、第136 頁反面），就「Ａ女有無躺在床上」及「 有無與Ａ女同床」二事所述前後不一，且就兩人全裸一節
與證人丁○○及白ＯＯ所述不符，顯有避重就輕之情事。 又其雖稱自己內褲係遭人捉弄脫掉云云，但未能特定何人 所為，顯屬無稽，亦無其他證據可佐證明其內褲係遭他人 捉弄而脫去，參以證人丁○○稱：當時眾人曾一同飲酒及 施用愷他命等情（請參見原審法院卷二第53頁）；證人白 ＯＯ證稱：「因為那時候快天亮了，我當時跟鄭ＯＯ在旁 邊睡覺」等語（前揭卷第159 頁反面）；證人鄭ＯＯ稱： 當時還在昏睡等語（前揭卷第170 頁反面），益見當時眾 人多於飲酒吸毒後在一旁休息，並無嬉鬧之情狀，是丙○ ○所辯顯非實在，不足採信。又被告丙○○雖辯稱其因酒 醉而睡著，於睡覺時會動來動去云云，惟其於警詢中就當 時情狀即自承：「因為我沒有酒醉，所以記得比較清楚」 等語（請參見警卷第19頁反面），並於原審訊問時再供承 ：「那時候喝醉了就躺在床邊，但我人有清醒」等語（請 參見原審法院卷一第75頁），顯見其飲酒後上床時尚未酒 醉一情甚明；參以證人丁○○證稱：見丙○○躺在床上「 脫自己的內褲」，側身在Ａ女身邊，身體有左右抽動約半 個小時等語（請參見偵卷第7 頁、原審法院卷二第49頁） ，如被告丙○○僅單純與Ａ女共用一床休息，衡情無脫去 自己內褲之必要，遑論側身在Ａ女旁左右抽動。至被告辯 稱睡覺時「動來動去」云云，如僅係「翻身」，顯與證人 丁○○所稱左右抽動重複同一動作約半小時之舉動明顯不 同，此亦非一般人睡覺時常見之身體動作，是被告此部分 所辯亦不可信。
⒊被告甲○○之辯護人雖辯稱：Ａ女胸罩內緣所殘留之ＤＮ Ａ乃兩人跳舞時摟摟抱抱所造成云云。惟遍查全卷有關甲 ○○之筆錄，只見其供稱Ａ女「自秀舞蹈」，未提及曾與 Ａ女摟摟抱抱一事，辯護意旨與被告所述不符，顯非基於 被告之供述所為，且無其餘卷內證據可佐此事，應屬辯護 人之臆測。況甲○○之ＤＮＡ係在Ａ女胸罩內緣、不易由 外人碰觸之處採得，若甲○○與Ａ女僅係跳舞時摟抱，亦 不致在該處遺留ＤＮＡ。況證人丁○○及共同被告丙○○ 均一致陳稱：Ａ女當時雖有脫衣跳舞之行為，然仍著內衣 、褲等情（請參見偵卷第9 頁、原審法院卷一第105 頁、 原審法院卷二第50頁），則甲○○於Ａ女跳舞時應無接觸 Ａ女左、右胸罩內緣而殘留其ＤＮＡ之可能性，此部分辯 詞顯與上揭證據不符，亦難遽信。被告甲○○於本院審理 中雖另辯稱：「我承認我有摸，是在她跳秀的時後摸的， 她跳秀的時候有將我的頭放在她胸部前面。被害人當時脫 光光」，被告辯護人因此為被告甲○○辯稱：「被告是說
Ａ女跳秀的時候有將被告甲○○的頭按壓在她胸前，被告 有親吻Ａ女胸部，所以有唾液殘留在胸罩內部。」云云（ 見本院卷第91頁）。然被告甲○○所辯「被害人當時脫光 光」，與被告甲○○辯護人所辯「被告有親吻Ａ女胸部， 所以有唾液殘留在胸罩內部」已有不符，顯係推託。而依 本院認定，被害人Ａ女當時雖有脫衣跳舞之行為，然仍著 內衣、褲之情形而言，依經驗法則判斷，如有親吻Ａ女胸 部，亦應脫掉Ａ女胸罩，始能親吻，而被害人Ａ女當時既 仍穿著內衣、褲，顯非Ａ女跳舞當時予以親吻。而被告甲 ○○當時縱未脫掉Ａ女胸罩予以親吻，被告甲○○之唾液 殘留應集中於胸罩中間，或僅胸罩之一側，而非胸罩左右 側內緣均有其ＤＮＡ，是被告甲○○於本院所辯，亦不足 採信。
㈢至於公訴意旨雖另以：被告甲○○及丙○○二人共同基於加 重強制性交之犯意，先由甲○○持含有氟硝西泮（Flunitra zepam ，俗稱FM2 ）成分之藥物，謊稱為搖頭丸要Ａ女服用 ，Ａ女服用上開藥物後失去意識，丙○○與甲○○見Ａ女昏 迷，即先後以陰莖插入Ａ女陰道內抽動之方式，違反Ａ女之 意願，對Ａ女為強制性交行為各1 次云云。而認被告以藥劑 實施強制性交之行為。惟查：
⒈就「Ａ女服用之藥物種類」而言：案發後經警方採集Ａ女 尿液送檢驗，發現其體內呈「安非他命類」、「愷他命」 、「苯二氮平類」多種藥物殘留之陽性反應，其中MDMA含 量為8405ng/mL 、MDA 含量為1000ng/mL 、愷他命含量為 1940ng/mL 、去甲基愷他命含量為8760ng/mL 、Nitrazep am含量為514ng/mL，並無公訴意旨所稱之Flunitrazepam （氟硝西泮，俗稱FM2 ）成分，此有高雄醫學大學附設中 和紀念醫院100 年9 月13日濫用藥物尿液檢驗報告1 份在 卷可憑（見警卷第81、82頁），因此無從認定案發前Ａ女 曾服用Flunitrazepam （氟硝西泮），公訴意旨認為Ａ女 案發前服用該藥物，應有誤會。
⒉就「被告曾以藥劑犯之」之部分而言：
⑴按刑法第222 條第1 項第4 款所謂「以藥劑」犯之，係 指犯罪行為人自始即係基於強制性交之犯意，而以提供 藥劑予被害人施用之方法，導致被害人不能抗拒，藉以 違反被害人之意願，遂行其強制性交犯行之謂，苟被害 人施用藥劑意識昏迷之原因，並非犯罪行為人所故意造 成，犯罪行為人只是偶然利用被害人因施用藥劑陷於意 識昏迷而不能抗拒之情狀，乘機對於被害人實施性交行 為，即與刑法第222 條第1 項第4 款之構成要件不符，
不得以該罪相繩。
⑵就「甲○○持藥物要求Ａ女服用令其昏睡」一節，僅有 告訴人Ａ女之單一指訴，惟Ａ女於警詢時先稱：甲○○ 「將那顆白色的不知名物品硬塞入我嘴裡」云云（請參 見警卷第3 頁反面）；於偵查中則改稱：「他硬要我吃 ，他跟我說是搖頭丸，他塞到我手上要我吃下去」云云 （請參見偵卷第23頁）；至原審法院審理時再稱：「他 就說那個吃了不會怎麼樣。…我本來不要，他硬要我吃 ，不然不讓我走。…說他們也有吃，然後吃了沒有怎麼 樣，叫我也吃。…他就說這是丸子而已，他沒有說是什 麼。（問：後來那個藥丸是你自己吃下去的？）對，我 吃的。…就一直推我，叫我吃」云云（請參見原審法院 卷二第43頁至第44頁），就「被告是否將藥物硬塞入口 」及「被告有無告知何種藥物」等節所述前後不一，陳 述非無瑕疵。且Ａ女自稱與被告二人不甚熟稔，復未遭 控制行動，竟願自行吞食不明藥物，亦與常理不合。又 依證人丁○○、白ＯＯ及鄭ＯＯ所述，案發現場尚有酒 類、香菸及愷他命，若被告二人有意使Ａ女昏迷後猥褻 ，大可將藥物混入上開菸酒中，使Ａ女在不知情之狀況 下服用，毋庸直接令Ａ女吞食，因此Ａ女此部分指述尚 與常情有違，難以遽信。此外，在場之被告二人、證人 鄭ＯＯ、白ＯＯ及丁○○等人均一致否認有被告二人強 令或哄騙Ａ女吞服不明藥物之事（警卷第13頁、第19頁 、第26頁、第32頁、第38頁、偵卷第8 頁、第27頁、第 28頁、第35頁、第51頁、原審法院卷一第31頁、第74頁 反面、第103 頁反面、原審法院卷二第50頁、第162 頁 、第171 頁、同頁反面），其中證人丁○○更稱：曾見 Ａ女自行抽Ｋ煙等語（見偵卷第51頁）。因此尚難認定 Ａ女所稱其曾遭甲○○要求服用不明藥物之情節為真。 ⑶退一步言，縱使Ａ女案發前果曾自甲○○處取得藥物服 用，惟因Ａ女所稱：甲○○說要其服用之藥物為「搖頭 丸」（見偵卷第23頁第6 行），而Ａ女尿液檢驗後果亦 出現MDMA之陽性反應（見警卷第81頁，含量8405ng/ml ，MDMA即為「搖頭丸」之主要成分，此為本院審判職務 上已知之事項，毋庸舉證），參以Ａ女自稱其平時未服 用「搖頭丸」（見原審法院卷二第40頁背面），由此推 論，甲○○案發前給予Ａ女服用之藥物亦有可能係「搖 頭丸」。因此，不能以Ａ女之體內同時含有苯二氮平類 藥物，即率認該苯二氮平類藥物係被告所提供。公訴意 旨認被告甲○○提供使Ａ女昏睡之藥物，卻謊稱係「搖
頭丸」令Ａ女服用一節，與Ａ女之尿液檢驗結果不符， 應有誤會。茲因被告甲○○提供予Ａ女服用者有可能係 「搖頭丸」，檢察官又未提出被告甲○○持有苯二氮平 類藥物之證據，故Ａ女究於何時間、地點服用有強效鎮 靜安眠之「苯二氮平類」藥物？及該藥物是否來自被告 甲○○？均無從認定。
⒊就「性交」之部分而言：按刑法第10條第5 項規定之所謂 「性交」，係指「以性器進入他人之性器、肛門或口腔， 或使之接合之行為」或「以性器以外之其他身體部位或器 物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為」；而所謂 「猥褻」，係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之一切色 情行為，亦即在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以 滿足自己性慾，而侵犯他人性自由之權利（最高法院100 年度台上字第393 號判決意旨參照）。查證人丁○○雖曾 見Ａ女在廁所跌倒昏迷後，經甲○○及丙○○2 人扶至床 上後，先由丙○○自Ａ女身後左右抽動約半小時後下床， 再由甲○○上床自Ａ女正面上下抽動約10分鐘一情，業如 前述，惟證人丁○○、鄭ＯＯ及白ＯＯ均無法確認兩人當 時在做什麼事情（見偵卷第7 頁最後一行、第27頁第10行 、第41頁第4 行至第5 行、原審法院卷二第49頁第21行、 第49頁反面第13行、第21行、第25行、第29行、第166 頁 反面最後一行、第171 頁第21行），因此被告2 人對Ａ女 所為是否已至「性器接合」之程度，自仍須有積極之證據 方足以證明。然本案僅有Ａ女之胸罩內、外緣檢出甲○○ 之ＤＮＡ，而Ａ女之陰道深處及外陰部則未檢出男性之Ｄ ＮＡ或精子細胞，有內政部警政署刑事警察局100 年11月 18日刑醫字第0000000000號鑑定書1 份在卷可佐（見原審 法院卷一第122 頁第5 點至第7 點），是其「性器接合」 之證據尚有不足，亦難以認定被告2 人有何性交犯意。公 訴意旨主張被告2 人係以藥劑迷昏Ａ女後，違反Ａ女意願 ，對其強制性交部分之證據尚有不足，本於罪疑唯輕之原 則，無從認定被告2 人有對Ａ女加重強制性交之犯行。 ⒋就「共同正犯」之部分而言：按刑法第28條所謂共同正犯 者，指2 人以上，以共同犯罪之意思，而共同實施犯罪之 行為。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思之範圍內， 不論係同時實施犯罪行為，或各自分擔犯罪行為之一部， 均係相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，即應對於 全部所發生之結果，共同負其刑責；又共同正犯之意思聯 絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認 識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立
，且其表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默 示之合致，亦無不可（最高法院82年度台上字第5925號、 92年度台上字第3724號判決意旨參照）。惟查：依證人丁 ○○所述：甲○○及丙○○見Ａ女摔倒在廁所睡著，兩人 抱她到床上，丙○○也躺在那裡，「過了一段時後（按： 應為「時候」之誤載）」，就看到丙○○脫自己內褲，側 身在Ａ女旁邊左右一直動，丙○○去廁所後，換甲○○爬 上床抱住Ａ女，他身體也是一直動，後來甲○○就抱Ａ女 去廁所等語（請參見偵卷第7 頁），可知被告2 人將昏睡 之Ａ女抱至床上時，尚未立即實施猥褻行為，亦未見當時 兩人有何明示或默示之犯意聯絡；且甲○○係待丙○○在 床上經過一段時間起身離去之後，方單獨猥褻Ａ女，完事 後即自行抱Ａ女至廁所，丙○○並未提供任何協助，則兩 人行為及犯意應屬各別為之，不足以認定有何犯意聯絡及 行為分擔。
㈣綜上所述，被告2 人對處於意識不清、不知抗拒之Ａ女分別 乘機猥褻各1 次之行為，堪認已臻明確，其等所辯均顯係卸 責之詞，不足採信，犯行均堪以認定。
三、按刑法第225 條第2 項之乘機性交罪，係以保護辨識能力低 弱之被害人為意旨，凡對於對於男女利用其精神、身體障礙