臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上訴字第643號
上 訴 人
即 被 告 李秉修
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣高雄
地方法院103年度訴字第294號中華民國103年6月3日第一審判決
（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第24034號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李秉修明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍與制式子彈均 係槍砲彈藥刀械管制條例公告列管物品，非經主管機關許可 不得持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍與 制式子彈之犯意，於民國95年間某日在其位於高雄市○○區 ○○路000 號住處（下稱前開住處）內，自某真實姓名年籍 不詳自稱「蘇裕盈」之成年男子（下稱「蘇裕盈」）交付取 得附表編號1 、2 所示改造手槍1 支及制式子彈2 顆（下稱 前開槍彈）而非法持有之。嗣於102 年10月4 日凌晨1 時15 分許，李秉修因不滿前開住處斜對面址設同路162 號（起訴 書誤載為192 號）1 樓「王寶鵝肉店」內顧客林木漢等人大 聲喧嘩，遂與林木漢發生口角，另基於恐嚇危害安全之犯意 ，持前開手槍其內已裝填附表編號2 所示子彈及另顆制式子 彈（擊發後剩餘同表編號3 所示彈殼），至該店前對空鳴槍 射擊1 次，以此加害生命、身體之事恐嚇林木漢，使其心生 畏懼而致生危害於安全，復以該槍槍柄敲擊林木漢頭部（所 涉傷害罪嫌業據林木漢於偵查中撤回告訴而經檢察官另為不 起訴處分確定）。嗣於同日凌晨3時30分許經警據報到現場 處理，先於高雄市○○區○○路000號前人行道上扣得附表 編號3所示之物，再於同日凌晨4時40分許，在同路195號騎 樓擺放之攤車底部扣得附表編號1、2所示之物而查悉上情。二、案經高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、証据能力部分：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項亦有規定。 是偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞 證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、 實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、
鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外 之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取 供。職是，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明 「顯有不可信之情況」之理由，或該偵查中之陳述除另違反 應具結而未具結之規定外，應具證據能力。查證人張芳菘於 偵訊時業經檢察官依法命渠具結證述，復查無違法不當訊問 之情形，是參以該證人於偵查中陳述之客觀條件及外部環境 並無顯不可信之情況，揆諸上開說明，渠偵查中所為證言自 有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條 之5定有明文。查本件所引用證人林木漢、張芳菘之警詢證 述性質上原均屬於傳聞證據，然經於審判程序時依法踐行調 查證據程序，當事人於言詞辯論終結前對該等證據亦未聲明 異議，審酌此等證據資料作成時並無違法不當之瑕疵，亦查 無其他依法應排除證據能力之情形，乃認以之作為證據要屬 適當，遂認前開證據方法應有證據能力，均得採為認定事實 之依據。
三、法院或檢察官依刑事訴訟法第208 條規定囑託醫院、學校或 其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出 之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206 條第1 項及第208 條所 規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第 159 條第1 項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96 年度台上字第6842號判決意旨參照）。又檢察官因實務現實 需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一 體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等 偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段， 依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定 之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦 應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出 具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外 ，當具有證據能力。故內政部警政署刑事警察局（下稱刑事 警察局）103 年1 月7 日出具之鑑定書係該局執行法定鑑定 職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159 條第1 項 及第208 條第1 項準用同法第206 條第1 項，為傳聞法則之 例外而得作為證據。
貳、實體部分：
一、上揭非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝、子彈罪及恐嚇危害 安全之事實，業据被告李秉修於原審及本院審理時坦承不諱 （見原審卷第15頁、本院卷第24頁），並經證人林木漢、張 芳菘於警詢，及證人張芳菘於偵查中證述屬實，復有高雄市 政府警察局三民第二分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場 蒐證照片、監視錄影翻拍照片2張在卷，及附表編號1、2所 示之物扣案可證；又附表編號1所示槍枝經送請刑事警察局 鑑定結果，認係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手 槍製造，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發 適用子彈使用；另編號2所示子彈2顆均係口徑9mm制式子彈 ，經試射結果均可擊發，而俱認具殺傷力等節，有該局103 年1月7日刑鑑字第0000000000號鑑定書存卷可稽，足認被告 之自白核與事實相符，至證人林木漢固於警詢指稱：被告下 樓打開大門時先擊發第1槍，走到路中間後又開第2槍並繼續 朝我走過來云云（警卷第6頁），然渠就案發時被告有擊發 第2槍證述部分非僅為被告李秉修所否認，亦核與證人張芳 菘警偵證稱僅聽聞一聲槍響等語（警卷第9頁、偵卷第14頁 ），及依扣押物品目錄表所示案發後上開現場僅查獲彈殼1 顆等情不符，是其此部分陳述尚與事實有悖而不足，併此敘 明。又依被告李秉修陳稱係先於95年間受「蘇裕盈」交付保 管前開槍彈，直至102年10月4日始因不滿林木漢喧鬧而臨時 起意持槍擊發等語（原審字卷第15頁），此外亦無其他證據 足認被告自始係為恐嚇林木漢而持有前開槍彈，堪認被告前 開恐嚇之舉確係另行起意實施無訛，事證明確，被告李秉修 上揭犯行均堪以認定。
二、核被告李秉修所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪、同條例第12條第4 項非法持有子彈罪，及刑法第305條恐嚇危害安全罪。被告 李秉修以一行為同時持有前開槍彈，為想像競合犯，應依刑 法第55條規定從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪 論處。又按若原即持有槍、彈，以後始另行起意執槍犯罪， 則其原已成立之持有槍、彈罪與嗣後之犯罪，即無從認係一 行為所犯，而應依刑法第50條併合處罰（最高法院99年度台 上字第6695號判決意旨參照）。查被告李秉修係先持有前開 槍彈後，事後另行起意實施恐嚇危安犯行，業如前述，揆諸 上開說明，其所犯非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝及恐嚇 危害安全兩罪間，犯意各別且行為互殊，應分論併罰。三、公訴意旨另以：被告李秉修基於持有具殺傷力制式子彈之犯 意，於前記時地經「蘇裕盈」併同前開槍彈而交付並持有制
式子彈1顆（擊發後剩餘附表編號3所示彈殼），因認被告李 秉修此部分另涉有槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非 法持有子彈罪嫌。
（一）公訴意旨認被告李秉修此部分另涉有非法持有子彈罪嫌， 無非係以有刑事警察局102年10月29日鑑定書可稽等語， 為其主要論據。
（二）訊据被告李秉修否認持有此部分之子彈，辯稱：沒有持有 該顆制式子彈等語。經查案發後為警現場採證送驗固可證 明現場遺留附表編號3所示經擊發之制式彈殼1只，惟憑此 僅堪推認案發時被告李秉修確曾持用前開手槍擊發1槍之 事實，然子彈是否得以擊發與是否具殺傷力乃屬二事，縱 令被告係連同前開槍彈一併自「蘇裕盈」處取得，本件既 無現場之人遭被告李秉修以槍枝擊發子彈而受傷，亦無其 他證據堪證該顆已擊發子彈確具有殺傷力，此部分犯罪即 屬不能證明，惟此部分與渠上揭非法持有子彈部分（2顆 ）屬實質上一罪（持有數量減縮），且據檢察官認與其前 開非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪部分存有想像競合 關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
四、原審適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項 ，刑法第11條前段、第305條、第55條、第42條第3項前段、 第41條第1項前段、第50條第1項但書第1款、第38條第1項第 1款規定，並審酌被告李秉修非法持有槍彈之舉對於他人生 命、身體及社會治安造成潛在危險與不安，更持以擊發遂行 恐嚇之舉，其犯罪之動機、目的及手段實屬不該，惟念渠犯 後始終坦承犯行，且業與被害人林木漢達成和解，有和解書 1紙附卷可徵（偵卷第16頁），復經林木漢於審理時出具書 狀陳明願原諒被告之旨（審訴字卷第29頁），足見確有悔意 ，另衡酌被告持有前開槍彈數量及期間（約7年），及係遭 林木漢言語刺激方始實施恐嚇犯行之犯罪情狀，兼衡渠自稱 高中肄業之智識程度、家境勉持之生活狀況暨素行資料等具 體行為人責任基礎之一切情狀，就非法持有可發射子彈具殺 傷力槍彈部分，量處有期徒刑3年6月，併科罰金新台幣6萬 元，並諭知罰金如易服勞役以新台幣1千元折算1日；就恐嚇 危安罪刑部分，量處有期徒刑5月，並諭知如易科罰金以新 台幣1千元折算1日。並說明被告所犯前開2罪，依刑法第50 條第1項但書第1款規定宣判時不得併合定執行刑，應俟本案 確定後，由其自行決定是否另依同條第2項規定請求檢察官 聲請定應執行刑。又說明扣案如附表編號1所示槍枝係未經 許可不得持有之違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38 條第1項第1款規定分別於其非法持有可發射子彈具殺傷力槍
枝及恐嚇危害安全罪刑項下宣告沒收；及說明另附表編號2 所示具殺傷力制式子彈2顆，俱因實施試射裂解而喪失子彈 功能；編號3所示制式彈殼則係另顆制式子彈（無證據證明 該子彈具殺傷力，應不另為無罪諭知，如前述）於案發時遭 擊發所剩餘（偵卷第27頁刑事警察局102年10月29日鑑定書 參照），均非屬違禁物，其不併予宣告沒收之理由。經核原 判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，被告李秉修上訴指 摘原判決就上開二罪之量刑過重，並請求依刑法第59條規定 酌減其刑，惟查被告李秉修所犯本案係非法持有槍彈及另為 槍擊恐嚇他人之行為，被告所為犯罪情形尚無情堪憫恕之情 形，自無刑法第59條適用之餘地，其上訴為無理由，應予駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 張意聰
法 官 簡志瑩
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
非法持有槍彈部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
恐嚇部分不得上訴。
中 華 民 國 103 年 7 月 31 日
書記官 曾允志
附錄本件判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得
減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。附表
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│編號│扣案物名稱 │數量 │
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│ 1 │改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）│壹支 │
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│ 2 │制式子彈 │貳顆 │
├──┼───────────────────┼───┤
│ 3 │制式彈殼 │壹顆 │
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