臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上訴字第503號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳春發
指定（義務）
辯 護 人 曾胤瑄律師
上 訴 人
即 被 告 洪千懿
上列上訴人等因被告等搶奪等案件，不服臺灣屏東地方法院102
年度訴字第575 號中華民國103 年3 月4 日第一審判決（起訴案
號：臺灣屏東地方法院檢察署102 年度偵字第1912號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於洪千懿部分撤銷。
洪千懿犯結夥三人以上攜帶兇器毀越安全設備竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之刀、鉗類利器各壹支均沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、陳春發、洪千懿為同居男女朋友，2 人與李清溪為鄰而均相 識。陳春發、洪千懿與真實姓名不詳之成年男子（下稱A 男 ），基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國（下同） 101 年12月31日晚間11時前某時許，由陳春發騎乘車號000- 000 號機車搭載洪千懿，A 男則駕駛車號不詳之藍色小貨車 附載雞籠，先後抵達李清溪所經營、位於屏東縣○○鄉○○ 村○○路段之養雞場。陳春發先持其所有之刀、鉗類利器剪 破養雞場之鐵絲網，與洪千懿入內抓取雞隻，再與A 男將不 詳數量之雞隻放置在前開小貨車上之雞籠內。適李清溪到場 巡視發覺，見陳春發、洪千懿雙手各拿取6 隻雞，共12隻雞 ，遂持鋁棒阻止，李清溪並目睹A 男在車上已裝載陳春發等 人在該養雞場另竊取之雞隻。此時在養雞場外等候之A 男見 狀即倉皇駕車離去，李清溪以鋁棒擊破上開小貨車之右車窗 阻其離去未果，隨即持鋁棒毆擊陳春發，陳春發、洪千懿因 而放下手上之雞隻，一起攔阻李清溪並求情（李清溪前揭毆 擊行為造成陳春發受有頸、肩部及背部挫傷等傷害，並經陳 春發提出告訴，惟已由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官為不 起訴處分）。嗣李清溪以電話聯絡其女兒之男朋友邱文德並 請其報警，警據報到場處理後，循線查悉上情。二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。本判決所引用之證據，其屬於被告 以外之人於審判外之陳述部分，檢察官及被告二人均同意作 為證據（見本院卷第39、40頁準備程序筆錄），辯護人亦不 爭執其證據能力（見本院卷103 年7 月10日審判筆錄），本 院審酌各該被告以外之人於審判外之陳述部分，並無違法或 不當之情形，以之作為證據適當，依上開規定有證據能力。二、關於事實之認定：
訊據上訴人即被告陳春發、洪千懿二人，被告陳春發坦承上 開犯行，被告洪千懿供承：伊有進入案發養雞場，陳春發有 抓雞隻交給伊等情（見本院卷第53頁）。且查： ㈠被告陳春發、洪千懿於前開時地共乘機車至前揭養雞場後， 由陳春發以自有之刀、鉗類利器剪破養雞場之鐵絲網，與洪 千懿入內抓取雞隻得手；嗣經李清溪發現後，持鋁棒毆擊陳 春發等情，業據告訴人李清溪於警詢及偵查、原審審理時均 具結指證明確（見警卷第35～38頁、偵卷第11～16頁、原審 卷第85～88頁），復有照片22張附卷可參（見警卷第48～58 頁）。而警方自李清溪當時所穿之外套上擷取沾有血跡之布 塊，並採樣被告陳春發、洪千懿之唾液送驗結果，認布塊上 之血跡與被告陳春發DNA-STR 型別相符，亦有內政部警政署 刑事警察局刑醫字第0000000000號鑑定書1 份附卷可憑（見 原審卷第19頁）。
㈡被告等人作案時持有之作案工具，經原審勘驗準備程序之錄 音，被告陳春發當時陳述為：「（法官問：經過雞舍的時候 是怎麼進去看小雞的？）從旁邊的門給他剪斷。（法官問： 剪刀哪裡來的？）那個我們以前養雞都有。（法官問：你的 是不是？）恩。」（見原審卷第110 頁背面勘驗筆錄），應 認被告陳春發已陳明其拿持之工具為「剪刀」。且被告二人 嗣於原審法官整理不爭執事項時，亦同意將彼等持「老虎鉗 」剪斷鐵絲網後進入雞舍內一事列為不爭執事項（見原審卷 第27頁背面）。又證人即告訴人李清溪於原審審理時亦證稱 ：「我的雞寮確實被破壞，應該是被鉗子破壞的，但是我沒
有看到鉗子」（見原審卷第87頁），並有告訴人指認鐵絲網 遭剪斷之照片1 張附卷可憑（警卷第48頁下方）。是以本件 雖無剪刀或老虎鉗之工具扣案，然綜據上述，參以一般人難 以徒手破壞鐵絲網之生活經驗推斷，應足認定被告陳春發係 持「刀、鉗類之利器」剪斷鐵絲網；況於本院審理時，被告 陳春發已承認上開犯罪事實。是被告於原審雖曾辯稱其係持 鐵釘轉開鐵絲網云云（原審卷第110 頁背面），不足採信。 ㈢現場另有真實姓名不詳之成年人A 男，駕駛車號不詳之藍色 小貨車，車上裝有雞籠、雞隻，於李清溪持鋁棒敲破右窗玻 璃後即離去等情，業據證人李清溪於警詢、偵查及原審審理 時證述甚詳（見警卷第35～38頁、偵卷第11～16頁、原審卷 第85～88頁），並有玻璃碎片1 包扣案及現場玻璃碎片照片 在卷可佐（見偵卷第25～28、39頁）。且被告洪千懿於102 年1 月1 日第二、三次警詢中亦陳稱：「我們到達養雞場後 ，陳春發就與一名駕駛小型貨車的人在講話，因當時天色很 暗所以我沒有聽清楚他們的談話內容」、「（問：你到達屏 東縣○○鄉○○村○○路養雞場時該自小貨車是否已經到達 ？何人先到達該處？）還沒到達，是我們先到達的。」（見 警卷第28、33頁），核與告訴人指述另有一部小貨車在場一 情相符。且因被告洪千懿於案發次日旋即為警員帶往警局製 作筆錄，衡情較無充裕時間與被告陳春發就案情討論串供， 記憶亦較深刻，所言應屬可採，並足證人李清溪指證情節並 非虛捏。又案發時為深夜，A 男無故停車在李清溪之養雞場 旁，車上裝有雞籠、雞隻，已非尋常；嗣A 男到場後與被告 陳春發對話，顯見彼此應有聯繫；復衡酌被告陳春發、洪千 懿係騎乘機車前往，為方便載運偷取之雞隻，遂約同他人開 貨車接應，亦不違常情；且A 男於遭李清溪擊破車窗後，竟 未索賠即倉皇離去，被告陳春發案發後又對該車之存在予以 否認，而與被告洪千懿警詢時之供詞矛盾，顯見A 男與被告 二人在事前有竊取雞隻之犯意聯絡及行為分擔，惟因事跡敗 露，心虛逃離。是以被告陳春發於本院審判期日前所稱未有 小貨車在場云云，及被告洪千懿嗣於偵查中、原審及本院審 判期日中翻供，否認有上開小貨車云云，應均為隱避A 男之 飾詞，不足採信。
㈣被告陳春發、洪千懿各竊取6 隻雞隻，二人合計共12隻雞部 分，亦據證人即告訴人李清溪於原審審理中具結證述：「他 們每個人一手3 隻，兩手6 隻，總共抓了12隻」等語甚明（ 見原審卷第86頁背面），核與被告陳春發於偵查中供稱：「 我當場要抓雞的時候，洪千懿也跟我一起抓」（見偵卷第14 頁），於準備程序中陳稱：「我手上剛好有小雞，差不多6
隻」等語（見原審卷第27頁）及被告洪千懿於偵查中稱：「 被害人的球棒就打過來了，我們就趕快將雞放下」（見偵卷 第15頁），於原審審判中供稱：「（問：你看到陳春發拿幾 隻雞？）5 、6 隻很小的」等語（見原審卷第110 頁），大 致相符，足認證人李清溪指證被告陳春發、洪千懿手上均拿 有雞隻，且合計有12隻一情屬實。另告訴人李清溪案發時又 目睹A 男正將雞隻裝上小貨車（見警卷第36頁），是以被告 二人置於實力支配下之雞隻至少應在13隻以上。 ㈤按竊盜罪既遂與未遂之區別，應以所竊之物已否移入自己權 力支配之下為標準（最高法院著有17年上字第509 號判例參 照。是依人為圈養之雞之性質、大小、重量，及前述被告2 人可每手握3 隻雞之情狀，堪認前揭共12隻雞均移入被告2 人實力可隨時支配之狀態下，其等竊取行為即已完成，而達 既遂之階段。況有如上述，告訴人李清溪案發時又目睹A 男 正將雞隻裝上小貨車，是以被告二人置於實力支配下之雞隻 至少應在13隻以上。至於被告二人未離去養雞場即因被發現 而放下雞之情，則與前揭行為是否已達既遂階段無涉。 ㈥被告二人夥同不詳姓名之成年人，於深夜攜帶足為兇器之作 案工具，毀壞養雞場之安全設備鐵絲網，並踰越鐵絲網，進 入養雞場抓取雞隻得手，自有意圖不法所有之竊盜犯意。 ㈦至於告訴人李清溪指訴：被告陳春發、洪千懿將雞放入前揭 小貨車後，A 男駕駛約載有300 隻雞之前揭小貨車離去之部 分。惟查：1.按告訴人係以使被告受刑事訴追為目的，是其 陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法 院52年台上字第1300號判例）。係因該等證人或因有利害關 係，本質上存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，即應 調查其他必要之證據（即補強證據）。而所謂補強證據，則 指除該不利於己之陳述本身之外，其他足以證明所陳述之犯 罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，至於指證者前後 供述是否相符、有無重大矛盾或瑕疵、指述是否堅決以及態 度肯定與否，僅足為判斷其供述是否有瑕疵之參考，其與被 告間之關係如何、彼此交往背景、有無重大恩怨糾葛等情， 因與所陳述之犯行無涉，自均尚不足作為其所述犯罪事實之 補強證據（最高法院101 年度台上字第1175、6199號判決意 旨參照）。2.查前揭告訴人李清溪指訴遭竊300 隻雞一節為 被告2 人否認，且無其他證據可資補強，縱其指訴前後相符 ，揆諸前揭判例及說明，仍不能逕認定為事實。況關於告訴 人李清溪自稱受損「300 隻雞」之部分，其於警詢時曾稱其 共有300 隻烏骨雞遭竊，101 年12月份雞場的雞共被竊取3 次（見警詢卷第36頁），是其或有將3 次遭竊數量合併計算
為300 隻之可能。且於原審審理時又證稱：「我沒有算，算 不清楚，我是以車子的大小大概推算的，我沒有實際上算失 竊前後所損失的數量」等語（見原審卷第88頁及背面），因 此，尚難遽認其遭竊之雞隻為300隻，併此敘明。 ㈧綜上所述，足認被告陳春發、洪千懿確有與A 男共三人基於 意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於前開時地至前揭養雞場 ，由陳春發以自有之刀、鉗類利器破壞養雞場之鐵絲網，並 踰越鐵絲網，與洪千懿入內抓取共13隻以上之雞隻得手。本 件事證明確，被告2 人犯行堪以認定，應予依法論科。三、論罪部分：
㈠按刑法第321 條第1 項第4 款結夥三人以上竊盜罪，係指實 施竊盜之共犯有3 人以上，且均為在場共同實施或在場參與 分擔實施犯罪之人。次按所謂兇器，其種類並無限制，凡客 觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之 兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已 足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度 台上字第5253號判例意旨參照）。復按刑法第321 條第1 項 第2 款所謂「其他安全設備」，指門扇牆垣以外，依通常觀 念足認防盜之一切設備而言（最高法院42年台上字第359 號 判例、38年台上字第2 號判例參照）。被告2 人與A 男基於 意圖為自己不法所有之犯意聯絡，至前揭養雞場共同實施竊 盜犯罪，應屬「結夥三人」。其等推由被告陳春發持刀、鉗 類利器破壞鐵絲網後，踰越鐵絲網行竊，顯見該器物質地堅 硬、銳利，客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具 有危險性，自屬「攜帶兇器」。再該養雞場外之鐵絲網，依 社會通念一望即知係防盜之設備，屬「其他安全設備」甚明 。被告陳春發、洪千懿與A 男間，就上開竊盜犯行，有犯意 聯絡及行為分擔，均為共同正犯。是核被告陳春發、洪千懿 二人所為，均係犯刑法第321 條第1 項第2 款、第3 款、第 4 款之結夥三人攜帶兇器毀越安全設備竊盜罪。 ㈡公訴意旨雖認：被告2 人及A 男於告訴人持鋁棒與被告2 人 發生扭打後，更迭為搶奪犯意，由陳春發吆喝A 男駕駛載有 雞隻之小貨車離去，而認被告2 人涉犯刑法第326 條第1 項 、第321 條第1 項之加重搶奪罪云云。惟按搶奪罪與竊盜罪 之別，在於搶奪罪需有「不法腕力」之實施。經查，公訴意 旨雖認被告陳春發、洪千懿與告訴人李清溪發生「扭打」， 惟被告2 人均稱彼等係遭告訴人發現竊盜後，任告訴人打、 沒有還手，核與告訴人李清溪證稱：「他們沒有打我」等語 （見本院卷第85頁背面）相符。是被告陳春發、洪千懿應僅 有遭告訴人李清溪單方面毆擊，而非與告訴人互毆甚明，是
渠等自無對告訴人實施「不法腕力」。且A 男自小貨車上載 運之雞隻乃竊盜既遂之物，其見竊盜犯行敗露，駕車逃逸， 僅係保有既得之贓物，亦非以不法腕力奪取，故此部分顯然 不該當搶奪犯行。是公訴意旨認其等涉犯刑法加重搶奪罪， 容有未恰，惟二者基本社會事實同一，本院自應予審理，並 變更其起訴法條。
㈢公訴意旨雖又認：「鐵絲圍籬已於不詳時間遭人破壞而無防 護設備」等語，故未論及被告2 人之行為所涉「毀越安全設 備」之要件。惟破壞鐵絲網係被告陳春發所為，已認定如前 ；而該部分與前揭認定之竊盜部分為一行為，且為加重竊盜 罪之不同款構成要件，本院又已予被告爭執之機會，無礙其 等防禦權，自得對此部分裁判。
四、原審變更檢察官起訴法條（刑法第321 條第1 項第3 款、第 326 條第1 項之結夥三人加重搶奪既遂罪），論處被告洪千 懿犯結夥三人以上攜帶兇器毀越安全設備竊盜罪，固非無見 ；惟按，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀 ，為科刑刑輕重之標準，此觀刑法第57條之規定自明。綜觀 本件犯罪情節，被告洪千懿與同案被告陳春發係同居關係， 案發當日係由陳春發騎乘機車搭載被告洪千懿到案發現場， 於行竊現場係由陳春發先破壞鐵絲網再竊取雞隻交由被告洪 千懿，此據被告洪千懿及同案被告陳春發陳明在卷，足證被 告洪千懿因係同案被告陳春發之同居女友，附和陳春發之竊 盜犯意而隨行共犯，且於竊盜過程亦非居於主導之地位；而 其於本院審理時供承：伊有進入案發養雞場，陳春發有抓雞 隻交給伊等情（見本院卷第53頁），並當庭表示悔意，請給 予自新之機會，又當庭表示欲與告訴人和解之意願；且其未 曾因犯罪經法院判罪處刑，其犯罪情節顯較同案被告陳清發 為輕，原審量處與陳春發相同之刑即有期徒刑10月，量刑有 輕重失衡之情形，容有未洽，檢察官上訴意旨循告訴人聲請 上訴之理由，以原審量刑過輕而指摘原判決此部分不當，雖 不足取，惟被告洪千懿以原審量刑過重而指摘原判決此部分 不當，則為有理由，應由本院將原判決關於被告洪千懿部分 撤銷改判。爰審酌被告洪千懿於本案尚非居於主導地位，其 犯後已有悔意，告訴人所受之危害，尚未與告訴人達成民事 上和解，未曾因犯罪經法院判罪處刑，暨其他一切情狀，量 處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。按 共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現， 本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所 用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院89年度台上字第37 77號判決意旨可憑）。本件未扣案之刀、鉗類利器各1 支係
被告陳春發所有供共同犯罪所用之物，雖未扣案，然無證據 證明業已滅失，故本於共犯責任共同原則，應依刑法第38條 第1 項第2 款規定，併於被告洪千懿宣告刑下諭知沒收。五、原審就被告陳春發部分，以其所犯結夥三人以上攜帶兇器毀 越安全設備竊盜之犯行，事證明確，變更檢察官起訴法條（ 刑法第321 條第1 項第3 款、第326 條第1 項之結夥三人加 重搶奪既遂罪），適用刑法第28條、第321 條第1 項第2 款 、第3 款、第4 款、第38條第1 項第2 款之規定，審酌被告 正值青壯，不知憑己力賺取金錢，而恣意竊取他人動產，對 他人財產安全及社會秩序產生一定程度之危害，又未與告訴 人達成和解，其僅有罰金及拘役之前科，素行尚可，且遭告 訴人李清溪毆擊阻止竊取之行為時，均未還手，可證明竊得 之雞隻至少有13隻雞，犯罪所生危險及損害，及檢察官求處 刑度尚嫌過重等一切情狀，量處有期徒刑10月。並以：本件 未扣案之刀、鉗類利器各1 支係被告陳春發所有供犯罪所用 之物已如前述，雖未扣案，然無證據證明業已滅失，故本於 共犯責任共同原則，應依刑法第38條第1 項第2 款規定，於 被告陳春發主文項下，宣告沒收。原審就被告陳春發部分認 事用法核無違誤，檢察官上訴意旨循告訴人聲請上訴之理由 以被告陳春發犯罪後毫無悔意，除企圖狡辯期脫免刑責外， 案發迄今尚未與告訴人達成和解，致未能獲得告訴人之原諒 ，原審量刑過輕等語，被告陳春發上訴意旨以原審量刑過重 云云，而均指摘原判決不當；惟查，依被告陳春發上開犯罪 情節，固不宜輕縱，然被告陳春發於本審理時已坦承上開犯 罪，表示悔意，請給予自新之機會，且被告陳春發當庭表示 和解之意，惟終未能達成和解，本院斟酌上情，認原審量刑 尚稱妥適，檢察官及被告陳春發之上訴，均無理由，應予駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第28條、第321條第1 項第2 款、第3 款、第4 款、第38條第1 項第2 款、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 24 日
刑事第一庭
審判長法官 陳中和
法 官 林水城
法 官 邱永貴
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 7 月 24 日
書 記 官 魏文常
附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第321 條（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。