臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上訴字第472號
上 訴 人
即 被 告 莊詠淋
選任辯護人 曾慶雲 律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
1 年度訴字第1275號中華民國102 年3 月18日第一審判決（起訴
案號：臺灣屏東地方法院檢察署101 年度偵字第6042號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、莊詠淋明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列之第二級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟與 姓名年籍均不詳綽號「南仔」之成年人，共同基於意圖營利 販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於民國101 年3 月23日下午7 時30分許前某時，持其所有門號0000000000號 行動電話，和林運豪所持用之門號0000000000號行動電話聯 絡第二級毒品甲基安非他命交易事宜後，莊詠淋即於101 年 3 月23日下午7 時30分許，騎乘山葉廠牌、100CC 之黑色機 車1 部搭載「南仔」，2 人共同前往屏東縣萬丹鄉下蚶南北 路路邊某7-11超商前某處，以新臺幣（下同）500 元之代價 ，共同販賣數量不詳之第二級毒品甲基安非他命1 小包予林 運豪，交易方式為：雙方到場後，先由林運豪在該處給付50 0 元予莊詠淋，莊詠淋再向林運豪表示第二級毒品甲基安非 他命放在該7-11超商前咖啡桌上香菸盒的底下，雙方即以此 方式完成本次毒品買賣交易（公訴意旨漏載被告與「南仔」 共同販賣本次第二級毒品甲基安非他命交易部份，應予更正 ）。其後，因與林運豪合資購買之友人察覺莊詠淋、「南仔 」所交付之上開甲基安非他命數量不足，林運豪遂於同日下 午7 時48分40秒許，以其持用之門號0000000000號行動電話 撥打莊詠淋所持用門號0000000000號行動電話，為如附表一 所示之通話內容，抱怨莊詠淋、「南仔」所給付之數量不足 。嗣經警依法對莊詠淋所持用門號0000000000號行動電話執 行通訊監察，並於101 年7 月10日下午1 時30分持臺灣屏東 地方法院檢察署檢察官核發之傳票至莊詠淋位於屏東縣里港 鄉○○村○○路000 號住處通知其到案說明，並命其提出其 所有並供其為上開犯行所用之門號0000000000號行動電話（ 含SIM 卡）1 支而扣押之，始循線查悉上情。二、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴及移 送併案審理。
理 由
壹、証据能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別 定有明文。而所謂「具有較可信之特別情況」，係傳聞證據 具有證據資格（證據能力）之法定要件，亦即法律規定陳述 證據可否作為證據使用問題，與該陳述內容所指之事項是否 屬實，即該陳述證據是否足以證明待證事實，係指證據之「 憑信性」或「證明力」，須由法院調查卷內證據後，加以取 捨、認定，乃法院採信、不採信該證據之問題，二者就證據 之「價值高低」而言，雖然性質上頗相類似，但證據之證明 力係是否為真實問題，而證據資格乃可能信為真實之判斷， 尚未至認定事實與否之範疇，其法律上之目的及功能，迥然 不同。換言之，檢察事務官及司法警察（官）之調查筆錄是 否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實與否問題，而 是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄是否具有真 實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據。法 院自應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項， 例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整 體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及 不利事項之記載），詢問者之態度與方式是否告知陳述人之 權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳 述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及 被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之 基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。此與供述證據必 須具備「任意性」要件，否則不論其供述內容是否屬實，法 律上均不得作為證據，以徹底保障個人之陳述自由，係所有 供述證據具證據資格之前提要件，尚有不同。又所稱「為證 明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷 證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外 ，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同 供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形 而言，最高法院102 年台上字第1297號判決可資參照。本件 證人林運豪於101 年7 月9 日警詢中證述和被告為毒品交易 等情，經被告及其辯護人爭執均無證據能力（參見原審卷一 第110 頁背面、第196 頁、本院卷第68頁），審酌證人林運 豪於原審及本院審理時經合法傳喚及拘提後未到庭（參見原
審卷一第104 頁、第194 頁，原審卷二第58頁、本院卷第91 、92、94、96頁），是其於警詢中之陳述即具有證明待證事 實之必要性；復衡量其於警詢中之陳述距離案發時間較近， 記憶較為鮮明，應無誤記之情形；且當日證人林運豪係經警 員電話通知後，乘坐警員駕駛之車輛前往警局接受調查（參 見臺灣屏東地方法院檢察署第6042號偵卷一第13頁背面）， 而被告係於101 年7 月10日始經警方傳喚而到案（參見前揭 第6042號偵卷一第37頁），衡情被告在此之前對於證人林運 豪將為此部分之證述應不知情，是證人林運豪亦無與被告串 供之疑慮；又證人林運豪係經警員提示相關通訊監察譯文及 播放監聽的錄音後始為證述（參見前揭第6042號偵卷一第15 頁），觀諸警員所提示之通訊監察譯文內容多為隱晦之言語 ，然其所回答之毒品交易過程內容詳細具體，另證人林運豪 經警員詢問其所施用之毒品來源時，證人林運豪並非僅指證 被告，尚有指證「南哥」（參見前揭第6042號偵卷一第18頁 背面）；此外，證人林運豪於警詢中復自陳與被告並無仇恨 糾紛等語（參見前揭第6042號偵卷一第14頁背面），衡情其 並無虛偽陳述，故意誇飾案件情節而設詞誣陷被告之動機及 必要，且其之陳述任意性亦無疑義，是以證人林運豪於警詢 時陳述之客觀環境及條件觀之，自屬具有較可信之特別情況 ，復為證明被告犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，應認有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文 。查本判決下列所引用之各項證據方法之證據能力，被告及 其辯護人於原審101 年10月23日行準備程序及102 年5 月14 日、12月10日、103 年2 月25日審理時均未予爭執，且迄至 言詞辯論終結前亦未再聲明異議（參見原審卷一第28至30頁 、第110 至116 頁、第195 至208 頁，原審卷二第59至79頁 ，本院卷第51至69頁），審酌該等言詞陳述及書面陳述作成 時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自得作為證據；另按除法律另有規定外，實 施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有 無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護
，刑事訴訟法第158 之4 定有明文。本案以下所引用之非供 述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法 定程序所取得，自應認均具有證據能力，核先敘明。貳、實體部分：
一、訊據被告莊詠淋固坦承如附表一所示之通訊監察譯文係林運 豪向「南哥」購買第二級毒品甲基安非他命之通訊內容，且 其有搭載「南哥」前往屏東縣萬丹鄉下蚶村某7-11超商，「 南哥」並和林運豪在該處為毒品交易，有交易成功，嗣林運 豪買完毒品後有抱怨數量太少等事實（參見前揭第6042號偵 卷一第107 頁；原審卷二第77頁），惟矢口否認有何共同販 賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：是1 個叫「南仔 」的人賣給林運豪的，不是我賣的，我不知道「南仔」全名 ，那天是「南仔」叫我去載他，我接他去下蚶7-11那邊買東 西，我在外面等他，然後他就不知道是打給誰，之後林運豪 就跑來跟「南仔」拿東西，就在下蚶7-11門口旁的椅子那邊 ，是「南仔」在交易，我只載他去現場，不知他們是交易毒 品，東西拿走時，林運豪嫌東西太少，要打給「南仔」，但 可能是「南仔」不接電話，所以他打給我，因為林運豪拿東 西時有看到我云云；辯護人辯稱：林運豪雖撥打被告持有之 行動電話，然電話一接通，林運豪就表示要找「南哥」，被 告雖有問「他剛才說那個打槍是怎樣？」，但被告僅係立於 第3 人地位詢問，此有可能係「南哥」有將林運豪購毒之事 告知被告，不能以此認定被告有販賣，再者該通電話嗣後係 由「南哥」接聽，且於「南哥」接聽後其與林運豪間談論之 內容應係指林運豪向「南哥」所購買之第二級毒品甲基安非 他命數量有問題之事，「南哥」甚至還叫林運豪「另請高明 」及「我沒有賺他的，不會死」等語，衡諸常理，林運豪購 毒之對象應係綽號「南哥」之男子，否則為何林運豪直接指 明要找「南哥」，甚且細譯該通譯文，林運豪本身應係向「 南哥」購毒再販毒之人，亦即林運豪亦是販毒者，故其為避 免自身涉及販賣毒品之罪嫌，其所為之說詞應係不可採信， 如果林運豪當天是跟被告買毒品，針對毒品的數量、品質有 疑問的話，他應該直接就找被告，直接在電話裡就問被告， 但卻不是這樣；再者，林運豪為何不供出「南哥」，而指證 被告，是因為林運豪手機裡面有儲存1 個里港林仔的手機內 容，他沒有南哥的手機，他不知道南哥的姓名、電話，但是 他手機裡有被告的紀錄，被告當天又出現在現場，所以他跟 警方陳述他是跟被告購買，但仔細看通訊監察譯文內容，是 可以發現林運豪是向「南哥」購買云云。惟查：（一）證人林運豪先於警詢中陳稱：我的毒品都是向綽號「南哥
」、「林仔」所購買，「林仔」的聯絡電話是0000000000 ，（經警方提示被告之相片影像資料）「林仔」就是被告 ，我第1 次跟被告購買第二級毒品甲基安非他命的時間是 101 年3 月23日下午7 時30分，地點是在屏東縣萬丹鄉下 蚶南北路路邊一家7-11超商前，我記得這麼清楚是因為警 方有提示譯文表和監聽的錄音讓我聽，我就回想起來，這 次我是打被告的0000000000號行動電話，他直接跟我約地 點，我以現金500 元向被告購買第二級毒品甲基安非他命 1 包，被告騎乘1 部黑色100CC 、山葉牌、RS型搭載「南 仔」一同前往，我將500 元交付給被告，被告告訴我毒品 放在該7-11超商前咖啡桌上香菸盒的底下，本次毒品交易 有完成，（經撥放如附表一所示之通訊內容後）這個是我 打給被告的電話，和被告、「南仔」通話的內容，（問： 你為何稱有向「南哥」購買毒品甲基安非他命？）因為第 1 次和被告交易第二級毒品甲基安非他命時，他有在場， 而事後也有和他通電話等語（參見前揭第6042號偵卷一第 14至15頁背面、第18至18頁背面）；嗣於偵查中經具結後 除證稱：我於前揭時、地，有和被告與「南仔」以前揭方 式為第二級毒品甲基安非他命交易等語外，復證稱：101 年3 月23日下午7 時30分這次交易，我是跟朋友雄仔合資 ，我是單純跟被告買的，一手交錢一手交貨，「南仔」陪 被告去的，第二級毒品甲基安非他命是從被告身上拿出來 的等語（以上均參見前揭第6042號偵卷一第29至30頁）； 再經檢察官提示如附表一所示之譯文後証人林運豪仍證稱 ：這是我打給被告的電話，和被告、「南仔」的通話內容 ，這是我第一次跟被告購買，「打槍」是指我朋友說數量 很少，我一開始跟被告抱怨，後來「南仔」跟我說，「南 仔」還叫我去找別人買，「加到機車」是指施用毒品用的 玻璃球管，我現在精神還不錯，我知道我說話的意思，沒 人強迫我說這些話等語明確（參見前揭第6042號偵卷一第 32頁），並有屏東縣政府警察局扣押筆錄、扣押物品目錄 表、扣押物品收據、原審101 年聲監字第133 號通訊監察 書暨電話附表各1 份、臺灣屏東地方法院檢察署101 年10 月23日屏檢榮生101 偵6042字第32635 號函暨所附之扣押 物品清單等件在卷可稽（參見屏東縣政府警察局警卷第45 至48頁，原審卷一第107 至108 頁、第34至36頁）。查證 人林運豪於前揭警詢中起初對於被告所有之個人詳細資訊 並無所知，僅知悉被告之綽號及被告所有之上開行動電話 號碼，業經證人林運豪證述如前，顯見被告與證人林運豪 並不熟識或有任何交情之關係，而被告於警詢中亦自承和
林運豪是朋友關係，沒有仇恨或金錢糾紛等語（參見前揭 第6042號偵卷一第44頁），復於原審訊問中陳述其和林運 豪並無仇恨關係等語（參見原審101 年度聲羈字第187 號 卷第5 頁），衡情證人林運豪應無甘冒遭訴偽證罪之風險 而刻意誣指被告之理；再觀諸如附表一所示之通訊監察譯 文，依據林運豪向被告及「南哥」抱怨其友人認為「數量 」不夠等語，以及「南哥」回覆謂：「嫌少嗎？」請對方 「去問一下市價好嗎」、「我沒有賺他的，不會死」等情 ，可察知證人林運豪確有和「南哥」交易某物之事實；而 以證人林運豪、被告及「南哥」在該譯文中始終並未表示 該次所交易之物品為何，且均以隱諱言語商談其等此次所 交易之物品之「數量」，顯係為規避查緝之毒品交易聯繫 之典型，足見證人林運豪確有和「南哥」為本次毒品交易 無訛；另參以證人林運豪係撥打電話至被告莊詠淋所持有 之上開行動電話，先向被告莊詠淋抱怨此次毒品交易數量 瑕疵，被告復有向證人林運豪進一步詢問為何證人林運豪 友人「打槍」，又多次向證人林運豪表示「數量也夠阿」 等語，是依其等間上開談話內容，堪認被告應有參與本次 交易，且亦係本次毒品交易之賣方地位無訛，足證證人林 運豪前揭於警方、偵查中之證述均堪信為實。
（二）按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之 行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一 部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯，業經大法官會 議第109 號解釋闡釋明確；又共同實施犯罪行為之人，在 合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用 他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生 之結果，共同負責（最高法院92年度臺上字第5407號亦著 有判決可資參照）。查本次是林運豪先行撥打電話予被告 ，聯絡第二級毒品甲基安非他命交易事宜，被告再與「南 哥」共同出面和林運豪為第二級毒品甲基安非他命交易， 並由被告向林運豪告知本次第二級毒品甲基安非他命放置 地點，以此方式交付數量不詳、價值500 元第二級毒品甲 基安非他命予林運豪，林運豪復交付本次毒品交易價金50 0 元予被告，均如前述，被告確有參與販賣第二級毒品甲 基安非他命之犯罪構成要件事實，另證人林運豪雖於偵查 中證述「南哥」於本案中僅係陪同被告前往上開地點，惟 依據如附表一所示之通訊監察譯文中，林運豪撥打被告持 有之上開行動電話，主要目的是要找「南哥」反應本次毒 品交易之數量瑕疵問題，可知「南哥」是本次毒品交易之 主要決策者，是被告莊詠淋當有與「南哥」相互利用彼此
之部分犯罪行為，以完成販毒之犯罪，甚為明確。準此， 應認被告本件所涉販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行， 與「南哥」互有犯意聯絡及行為分擔，則被告於上開時、 地，和「南哥」共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基 安非他命之犯意聯絡，以500 元之代價販賣第二級毒品甲 基安非他命給林運豪，並以上開方式交易完成之事實，應 堪認定，被告自應負刑法共犯之責。
（三）又依據如附表一所示之通訊監察譯文內容，證人林運豪於 電話接通時初始，即表示要找「南哥」，並和「南哥」為 下半段之通話內容等情，顯見證人林運豪撥打該通電話主 要是為和「南哥」討論本次交易之毒品數量問題，惟茍若 本件毒品交易僅存在於「南哥」和林運豪2 人間而與被告 完全無涉，被告豈會先和證人林運豪為該通訊監察譯文之 上半段談話，且依被告和證人林運豪該段談話內容，亦可 察被告對於該次毒品交易之數量甚為熟知，並再三向林運 豪表示數量無誤，此已踰越基於該項交易之第3 人之地位 之認知及行為範疇，況經原審一再訊問其何以會和林運豪 為該等通訊內容，並提示如附表一所示之通訊監察譯文， 被告先是表示：因為他在超商裡面，我在外面云云之答非 所問之話語（參見原審卷二第77至77頁背面），嗣表示： 因為林運豪跟「南哥」拿的數量什麼的我都知道，比如拿 東西給人家的數量，或是我跟他拿的數量都是一樣，那時 候我就在外面，所以他拿東西我有看到等語（參見原審卷 二第77至78頁），然被告莊詠淋何以對「南哥」本次所交 付之毒品數量如此確定，亦未有合理說明，其辯解自難採 信。
（四）另證人林運豪於前揭警詢中起初對於被告及「南哥」之真 實身分並無所知，但證人林運豪除指證被告外，亦有指證 其有向「南哥」購買毒品，且「南哥」有陪同被告為本次 毒品交易等節，此均以堪認證人林運豪並無意刻意掩飾「 南哥」有涉及共同販賣毒品犯罪之犯行，然證人林運豪於 該次警詢中僅證述其知悉被告所有之上開行動電話之號碼 並提供之，而未能提供「南哥」所持有之行動電話號碼， 又證人林運豪發現本次所交易之毒品數量有誤時，係撥打 電話至被告所有之上開行動電話和「南哥」聯絡，且於如 附表一所示之通訊內容中，並未見證人林運豪有抱怨「南 哥」電話撥打不通之情，是就上開各事證而言，據此研判 證人林運豪對於「南哥」之行動電話應無所知，而係透過 撥打被告持有之上開行動電話，和被告、「南哥」聯絡有 關毒品交易之事宜。
（五）參以案外人李祥輝曾於101 年3 月23日透過被告和「哥仔 」聯絡購買第二級毒品甲基安非他命等事實，業據被告莊 詠淋於警詢中坦承在卷（參見前揭第6042號偵卷一第42頁 ），核與證人李祥輝、袁珮庭於警詢中之證述均大致相符 （參見前揭第6042號偵卷一第152 至153 頁；前揭第6042 號偵卷二第78至78頁背面），並有被告持有之上開行動電 話和李祥輝、袁珮庭輪流持用之門號0000000000號行動電 話於101 年3 月23日下午8 時22分、42分、49分之通訊譯 文可證（參見前揭第6042號偵卷一第159 頁背面），是此 部分之事實，堪以認定（惟卷內並無證據證明其等就該次 毒品交易已達成合意）。而依該等通訊監察譯文內容，其 中就101 年3 月23日下午8 時22分之通訊監察譯文部分（ 如附表三所示），門號0000000000號行動電話持用者亦係 撥打電話至被告持有之上開行動電話，並和被告反應其等 欲為交易之毒品之價格太貴，如此將使其等並無利潤可圖 等語，嗣被告了解情況後始表示請對方和「哥仔」商談， 並將其持有之上開行動電話交由「哥仔」接聽，再由「哥 仔」和對方議價等情，足見被告莊詠淋亦顯非僅係基於第 3 人地位而從中聯繫雙方毒品交易，其與「哥仔」均係該 次毒品交易之賣方之事實，亦堪認定。而依該次毒品交易 通訊聯絡與本案案發時間均為同日，且該位於被告上游之 綽號亦為「哥仔」（音譯），和如附表一所示之通訊監察 譯文中之「哥仔」綽號相符，據此判斷該2 位「哥仔」應 係同1 人無誤，即均為「南哥」，此亦可佐證被告確有和 「南哥」即「哥仔」共同販賣第二級毒品甲基安非他命之 事實，且該名「南哥」即「哥仔」之人應係其等間之享有 實際權限之決策者，因此，無論林運豪或李祥輝，均須先 撥打被告持有之上開行動電話向被告表示毒品交易問題後 ，始可和該名「南哥」即「哥仔」之人直接為具體之毒品 交易議價等內容。至證人李翔輝雖於原審審理中經具結後 證稱：我只有打電話給被告，問他可不可調到東西，我不 知道被告上游是誰，我只有找被告幫忙問，可是沒有找到 是誰等語（參見原審卷二第63頁背面至64頁），惟其此部 分之證述顯與上開101 年3 月23日下午8 時49分之通訊監 察譯文有歧異，則其此部分之證述並無可採。另證人袁珮 庭於原審審理中經具結後雖證述：關於我說之前李祥輝有 打電話找被告上游買毒品部分，我不知道，我沒有印象等 語（參見原審卷二第65頁背面），惟參以該項通訊內容迄 今已有相當期間，證人袁珮庭對此已無記憶（無印象）， 亦屬當然，自無礙其先前於警詢中之證述為實之認定。
（六）於如附表一所示之通訊監察譯文中，證人林運豪表示本次 毒品交易之數量不夠等語，以及「南哥」表示：「拜託， 你叫他們去問一下『市價』好嗎」、「叫他下一次去找別 人，不要造成我們的困擾，『我沒有賺他的，不會死』」 等語，足見被告與「南哥」確有自本次毒品交易中獲利之 事實，是其等主觀上顯係基於營利之意圖而共同販賣第二 級毒品甲基安非他命予林運豪，亦堪認定。
綜上所述，因購毒者林運豪於警詢中陳稱：我的毒品都是向 綽號「南哥」、「林仔」所購買，「林仔」的聯絡電話是00 00000000，（經警方提示被告之相片影像資料）「林仔」就 是被告等語，又通訊監察譯文中，購毒者林運豪曾表示本次 毒品交易之數量不夠，而「南哥」回稱：「嫌少嗎？」「你 叫他們去問一下『市價』好嗎」、「．．『我沒有賺他的』 」等語，因林運豪已明白表示是向被告莊詠淋及「南哥」購 買毒品，再依前述各點理由綜合研判，足見林運豪確有向綽 號「南哥」及綽號「林仔」之被告莊詠淋2 人購買毒品無訛 ，事證明確，被告莊詠淋辯稱：是「南仔」在販賣毒品，我 只載他去現場，不知他們交易毒品云云，係卸責之詞，不足 採信，其犯行已堪認定。
二、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規 定之第二級毒品，是核被告莊詠淋所為，係犯毒品危害防制 條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告莊詠淋販賣第 二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之低 度行為，為其後販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所 吸收，不另論罪。被告莊詠淋與「南仔」之成年人就本案販 賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，有犯意聯絡及行為分擔 ，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。按刑法第59條規 定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客 觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑， 猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法 定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用 其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有 法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認 其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌 過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，最高法院 100 年度台上字第744 號判決意旨可資參照。查本件被告共 同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，交易對象僅有1 人 ，且所販賣之第二級毒品甲基安非他命所得款項僅為500 元 ，不法所得非鉅，就其販賣第二級毒品甲基安非他命之情節 ，相對於長期大量販賣毒品與不特定多數人施用，藉以謀取
暴利之情並不相同，被告上揭犯行對社會治安及國民健康所 生之危害尚非較重，惟被告所犯販賣第二級毒品罪，其最輕 本刑為有期徒刑7 年，倘亦處以上開法定低度刑期，不免過 苛，且無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於 法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫 恕，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。又按毒品危害 防制條例第17條所稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指 被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住 居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務 員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之 「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調 查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果 關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即 得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查 或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所 供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來 源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規 定予以減刑（最高法院97年臺上字第1475號裁判意旨參照） 。經查，本件承辦警員業經通訊監察之執行，已獲悉被告上 開毒品來源為吳清標、李祥輝、袁珮庭等3 人等節，承辦警 員再詢問被告，而經被告坦承在卷等情，有屏東縣政府警察 局屏警刑偵一字第00000000000 號函暨職務報告1 份可考（ 參見原審卷一第50至51頁），足認承辦警員顯非因被告之供 述始發動對上開3 人之偵查或調查，揆諸前開說明，本案尚 不符合「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之要件 ，自無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑之適 用，附此敘明。
三、原審適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項， 刑法第11條、第28條、第59條規定，並審酌被告莊詠淋前因 施用毒品案件經裁定觀察勒戒，並已執行完畢，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，是其明知毒品對於身體 健康之戕害，竟為貪圖不法利益，無視於國家對於杜絕毒品 犯罪之禁令，前為施用毒品犯行後，又進而與「南哥」共同 為本案販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，法治觀念實屬 淡薄，所為危害社會治安及國民健康，並助長施用毒品歪風 ，其犯後態度尚可，學歷為高職肄業，有其個人戶籍資料1 紙在卷可稽（參見前揭第6042號偵卷一第6 頁），及其與「 南哥」於本案中販賣毒品之所得、數量均不多等一切情狀， 量處有期徒刑4 年。並說明沒收部分如下：
1、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如 全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒 品危害防制條例第19條第1 項定有明文。經查：按毒品危害 防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充規定，其屬 於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣 告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問 題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價 額」或「以其財產抵償之」選項問題，而「追徵其價額」或 「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以 外之其他財產與現行貨幣而言；又本規定所稱「追徵其價額 」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時 ，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相 當之價額，並無以其財產抵償之問題；倘嗣後追徵其金錢價 額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強 制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭 知「或以其財產抵償之」；如不能沒收之沒收標的為金錢時 ，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可 ，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會 議㈡決議意旨參照）。而犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財 物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價， 不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政 府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院96年台上字第 728 號、91年度台上字第2419號判決意旨參照）。又共同正 犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果 負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收 時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之 情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時 應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒 收之」（參見最高法院96年度台上字第4662號判決意旨）。 本件被告與「南哥」共同販賣之第二級毒品甲基安非他命之 所得500 元係屬金錢，且未扣案，則依毒品危害防制條例第 19條第1 項規定，自應於被告莊詠淋上開犯行之主文項內諭 知與「南哥」連帶沒收，且如全部或一部不能沒收時，則應 以其與「南哥」之財產連帶抵償之。
2、扣案之持用之0000000000號行動電話（含SIM 卡）1 支， 係被告莊詠淋持之以和證人林運豪聯絡本次第二級毒品甲 基安非他命交易事宜之工具，業經證人林運豪於警詢中證 述明確（參見前揭第6042號偵卷一第15頁），且為被告莊 詠淋所有，亦據被告供明在卷（參見前揭第6042號偵卷一 第99至100 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項之
規定諭知沒收之。
經核原判決關於此部分認事用法並無不合，量刑亦屬適當， 被告莊詠淋上訴仍執陳詞否認販賣第二級毒品甲基安非他命 ，為無理由，應予駁回。
叁、原判決關於被告莊詠淋被訴販賣第一級毒品部分，業經原審 判決無罪（即以附表二所示譯文為證據部分）確定，附予敍 明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 21 日
刑事第三庭 審判長法 官 張意聰
法 官 簡志瑩
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 103 年 7 月 22 日
書記官 曾允志
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一
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│編號│通訊監察譯文 │備註 │
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│一 │林運豪於101 年3 月23日下午7 時48│（參見前揭第│
│ │分持用門號0000000000號行動電話行│6042號偵卷一│
│ │動電話撥打被告持有之門號00000000│第24頁） │
│ │82號行動電話：「 │ │
│ │被告：喂 │ │
│ │林運豪：喂『哥仔』嗎？ │ │
│ │被告：嗯 │ │
│ │林運豪：『南哥』還有在那裡嗎 │ │
│ │被告：『南哥』嗎？ │ │
│ │林運豪：嗯 │ │
│ │被告：有阿 │ │
│ │林運豪：麻煩你叫他聽一下 │ │
│ │被告：他剛才說他的『打槍』是怎樣│ │
│ │ ，阿 │ │
│ │林運豪：他們都看『數量』 │ │
│ │被告：啊 │ │
│ │林運豪：他們都看『數量』 │ │
│ │被告：看什麼 │ │
│ │林運豪：他們都重視『數量』 │ │
│ │被告：吼 │ │
│ │林運豪：嗯啦！我說不會啦！回去『│ │
│ │ 加到機車試看看，不會啦』│ │
│ │被告：嗯 │ │
│ │林運豪：嗯啦 │ │