臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上訴字第470號
上 訴 人
即 被 告 林家緯
選任辯護人 王叡齡律師
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院103年度訴字
第2號中華民國103年4月9日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地
方法院檢察署102年度偵字第28749號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林家緯前於民國94年間因竊盜等案件，經臺灣高雄地方法院 以94年度訴字第2211號判決分別判處有期徒刑2年8月、6月 確定（下稱第①②罪）；又於同年間因違反槍砲彈藥刀械管 制條例案件，經臺灣高雄地方法院以94年度訴字第1354號判 決判處有期徒刑3年2月確定（下稱第③罪）；第②罪嗣經臺 灣高雄地方法院以98年度聲減字第23號裁定減刑為有期徒刑 3月，並與第①③罪定應執行刑為有期徒刑5年9月確定，於 101年8月27日縮短刑期假釋出監，在假釋中付保護管束，已 於102年5月29日因保護管束期滿，該假釋未經撤銷而視為執 行完畢。詎仍不知悔改，因缺錢花用，先後為下列犯行： ㈠基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，攜帶客觀上足對人之 生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之扳手1支（未扣 案），於102年12月2日5時許，駕駛車牌號碼000-0000號自 用小客車（車主登記為林家緯之母羅碧玉）行經高雄市○○ 區○○路00號對面，見阮鈺茹所使用之車牌號碼00-0000號 自用小客車（車主登記為阮美鶯）停放在該處，即持上開扳 手拆卸車牌號碼00-0000號自用小客車前後所懸掛之車牌2面 而竊取之，得手後將之懸掛於自己駕駛之自用小客車上。 ㈡意圖為自己不法之所有，基於強盜之犯意，於102年12月2日 7時許，駕駛上開懸掛車牌號碼00-0000號車牌之自用小客車 ，以逃避查緝，攜帶客觀上足對人之生命、身體、安全構成 威脅，具有危險性之玩具手槍、美工刀各1支（均未扣案， 其中玩具手槍無法認定具有殺傷力），前往余惠華所經營址 設高雄市○○區○○○路000○0號之和富彩券行，於同日7 時31分許（監視器畫面顯示7時23分，惟監視器之時間較正 確時間慢8分鐘，故正確時間為7時31分）趁店員黃薇靜在櫃 檯內開啟鐵捲門之際，進入彩券行走向櫃檯窗口前，手持上 開玩具手槍指向黃薇靜，喝令黃薇靜不要動、不要叫，並命 令黃薇靜關閉鐵捲門，黃薇靜答稱：「你要幹嘛」，林家緯
旋自櫃檯窗口翻越入內，黃薇靜因受到驚嚇跑出櫃檯門，林 家緯旋抓住黃薇靜，將黃薇靜拉回櫃檯門口，黃薇靜大聲尖 叫呼喊救命，林家緯見狀復以手環住黃薇靜頸部，並摀住其 嘴巴，將黃薇靜壓制在地，再命令黃薇靜起身退至店內後方 ，恫稱：「等一下我用美工刀劃你」，使黃薇靜不敢妄動聲 張，又作勢指向櫃檯，要求黃薇靜將櫃檯財物交出，並稱： 「我不會傷害你，你進去拿，把電動門關起來」等語，黃薇 靜驚恐不敢進入櫃檯內，林家緯遂拉扯黃薇靜，將黃薇靜推 至櫃檯內收銀機前，手持美工刀在黃薇靜背後，喝令黃薇靜 將財物交出，而以此強暴、脅迫方式，至使黃薇靜不能抗拒 ，而將收銀機抽屜打開，任由林家緯搜括收銀機內現金新臺 幣（下同）118800元，及置於櫃檯上之面額100元刮刮樂彩 券共740張、面額200元刮刮樂彩券共457張、面額300元刮刮 樂彩券28張（價值共計173800元），林家緯得手後續向黃薇 靜恫稱：「不要出來」，隨即逃離現場，並旋將上開玩具手 槍、美工刀及竊得之車牌丟棄。嗣經黃薇靜報警處理，經警 調閱相關路口監視器錄影畫面，發覺林家緯於強盜得手後駕 駛車牌號碼00-0000號之自用小客車逃逸（上開車牌業經阮 鈺茹於102年12月2日12時30分許通報失竊），乃循線於102 年12月3日21時許，至址設高雄市○○區○○路00號之代迪 飯店旁空地，盤查林家緯，並徵得其同意搜索，當場扣得林 家緯上開加重強盜犯行所得附表編號1所示之物（均已發還 余惠華）和加重強盜所得花用剩餘之現金95000元，以及與 本案無關之附表編號2所示之物，而查悉上情。二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
當事人及辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用之傳聞 證據，均明示同意有證據能力，本院認此等傳聞證據，其筆 錄之製作過程、內容均具備任意性、合法性等情，其陳述與 本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條 件，且證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，依刑事 訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據上訴人即被告林家緯（下稱被告）對於上開事實坦承不 諱，而被告之辯護人則以：被告用以行竊之扳手不到10公分 長，應非兇器，另其對黃薇靜所為尚未抑制意思自由而達不 能抗拒程度，所為僅成立恐嚇取財罪嫌云云，為被告辯護。 ㈠犯罪事實一㈠部分：
此部分事實業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承 不諱，核與證人即被害人阮鈺茹於警詢證述之情節相符（參 見警卷第12頁至第13頁），並有高雄市政府警察局車輛協尋 電腦輸入單、車牌號碼00-0000號自用小客車車籍資料、車 牌號碼000-0000號自用小客車之車籍資料、7M-7043汽牌失 竊現場路線圖各1份、監視器畫面翻拍照片11張在卷可稽（ 見警卷14頁、第43頁至第48頁），足徵被告之自白與事實相 符。
㈡犯罪事實一㈡部分：
1.此部分事實業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承 不諱，核與證人即和富彩券行店員黃薇靜、店主余惠華於警 詢證述之情節相符（參見警卷第15頁至第20頁；偵卷第43頁 至第45頁），並有高雄市政府警察局新興分局指認犯罪嫌疑 人紀錄表、贓物認領保管單、自願搜索同意書、高雄市政府 警察局新興分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、指 認照片2張、蒐證照片12張、監視器錄影畫面翻拍照片53張 存卷可憑，且經原審勘驗案發時和富彩券行內之監視器錄影 光碟，製有勘驗筆錄在卷足稽（見警卷第23頁至第31頁、第 33頁、第39頁至第42頁、第49頁至第62頁；偵卷第31頁至41 頁、第46頁至第47頁、第58頁光碟存放袋；原審卷第50頁反 面至第51頁），足認被告之自白與事實相符。 2.按強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之 抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人實際無抗拒行 為或抵抗無效，仍於強盜罪之成立不生影響；又強盜罪之所 謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為 ，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上 或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言（最高法院103年 度台上字第1599號判決意旨參照）。本件案發時間為彩券行 甫開門營業之際，店內僅店員黃薇靜一女子，無旁人可資求 援，面對身型、力氣較大之被告，實力甚為懸殊，另由案發 當時之監視器錄影畫面可知，被告於黃薇靜跑出櫃檯門之際 ，旋將黃薇靜拉回櫃檯門口，復以手環住黃薇靜頸部，並摀 住其嘴巴，而將黃薇靜壓制於地，再命黃薇靜起身退至店內 後方，恫稱「等一下我用美工刀劃你」，加以當時被告先後 取出玩具手槍、美工刀指向黃薇靜，雖黃薇靜未必有目睹被 告取出美工刀之過程，惟以兩人間之近距離判斷，被告隨時 可持以玩具手槍或美工刀攻擊黃薇靜，該行為外觀，自足以 使黃薇靜產生畏懼，衡情身處此種情境，當足以感受自身生 命、身體、安全所可能遭受之危險，準此，本件被告所為之 強暴、脅迫不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷
，均已足使黃薇靜身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程 度，亦即依一般人在同一情況下，其意思自由應已受壓制， 縱黃薇靜曾不願就範但抵抗無效，終任令被告將財物取走， 然依上開說明，被告之所為，亦應已達至使黃薇靜不能抗拒 之程度，自應構成加重強盜罪。故辯護人辯稱被告所為尚未 至使黃薇靜不能抗拒云云，自不足採。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告上開加重竊盜、加重強盜之 犯行洵堪認定，均應依法論科。
三、論罪部分：
㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪及同法第330條 之攜帶兇器加重強盜罪係以行為人攜帶兇器竊盜或強盜為其 加重條件，只要於竊盜或強盜時攜帶兇器，即構成加重竊盜 或強盜罪名，因立法所規範者為攜帶兇器竊盜或強盜即屬於 加重條件，而不以取出兇器犯之為必要，亦不以攜帶之初有 持以行兇之意圖為限（最高法院94年度台上字第3149號判決 意旨參照）。查被告為事實一㈠竊盜犯行時所使用之扳手1 支，雖未扣案，然根據被告手繪之形狀（詳見本院卷第52頁 ），可見其兩端均有夾子可夾住螺絲，此與辯護人答辯狀中 所提供本院參考之扳手照片（本院卷第76頁）形狀不同，且 被告復自承為金屬材質，雖其另稱長度不到10公分，惟衡諸 一般扳手係金屬製成，且被告得持以開啟固定車牌之金屬螺 絲與螺帽，客觀上必具有相當之強度與硬度，自屬客觀上足 以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器， 是以辯護人辯稱該扳手非兇器云云，殊無可採。另被告為事 實一㈡強盜犯行時所使用之玩具手槍、美工刀各1支，雖均 未扣案，然被告自承該美工刀乃一般市售之美工刀，刀刃屬 金屬材質，質地堅硬銳利，又持玩具手槍對人身重要部位敲 擊，亦顯具攻擊性及破壞性，堪認該等工具均屬客觀上足以 對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器。是 核被告事實一㈠所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶 兇器竊盜罪；事實一㈡所為，則係犯刑法第330條第1項之攜 帶兇器強盜罪。
㈡被告所犯前開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
㈢被告有事實欄所載之前科，並於102年5月29日執行完畢，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，則其於受有期 徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪 ，俱為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。 ㈣至被告之辯護人於本院雖稱：被告歷經警、偵、審始終坦承 犯行，可見其確有悔意，請求依刑法第59條之規定酌減其刑
云云。惟刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特 殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為 即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯 罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定 刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院 91年台上733號判決意旨）。辯護人所陳上開事由屬被告犯 後態度之刑法第57條之事由，依上揭意旨，自不得據為酌量 減輕之理由甚明，況且被告所為犯行危害社會治安甚大，客 觀上顯難引起一般同情，難認有情輕法重之情形，自無依刑 法第59條酌減之餘地，附此敘明。
四、被告犯罪事證明確，原判決因而適用刑法第321條第1項第3 款、第330條第1項、第47條第1項、第51條第5款（原判決贅 引刑法施行法第1條之1，應予刪除）之規定，審酌被告正值 壯年，不思以正途賺取生活所需，僅因一時缺錢花用，竟竊 取被害人阮鈺茹所使用車輛之車牌以逃避查緝，又以上述強 暴、脅迫手段強盜他人財物，除造成被害人余惠華財產上損 失，復造成黃薇靜心理上恐懼，嚴重影響社會治安，惡性重 大；雖犯後坦承犯行，且強盜所得財物部分業經發還被害人 余惠華，惟於原審時仍否認扣案現金為其強盜所得，又迄今 尚未賠償被害人等所受之損害或達成民事和解，難認其有悔 意等一切情狀，就其所犯攜帶兇器竊盜罪量處有期徒刑7月 、所犯攜帶兇器強盜罪量處有期徒刑8年，並定應執行刑為 有期徒刑8年2月。復說明被告為事實一㈠加重竊盜犯行所使 用之扳手1支，及事實一㈡加重強盜犯行所使用之玩具手槍 、美工刀各1支均未扣案，雖均為被告所有，惟均已丟棄及 遺失，此經被告供述在卷（見原審卷第31頁、第52頁、本院 卷第45至46頁），無證據證明尚存在，亦非義務沒收之物， 為免日後執行困難，爰均不予宣告沒收。且敘明扣案現金95 000元係被告加重強盜所得花用剩餘之財物，屬被害人余惠 華所有（此經被告於本院準備程序及審理中自承在卷，詳本 院卷第47頁、第67頁），自不得予以沒收；至於扣案附表編 號2所示之物經核與本案被告犯行無直接關聯，亦無庸於本 案諭知沒收。經核其認事用法並無不合，量刑亦屬允當。被 告上訴意旨固稱事實一㈠部分其攜帶之扳手非兇器、事實一 ㈡部分其所為並未至使黃薇靜不能抗拒，並請求依刑法第59 條規定酌減其刑云云，然此業據本院一一指駁如上，是以被 告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林慶宗到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 3 日
刑事第二庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 曾逸誠
法 官 莊珮君
以上正本證明與原本無異。
攜帶凶器竊盜罪部分不得上訴。
攜帶凶器強盜罪部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 7 月 3 日
書記官 陳勃諺
附表：
┌──┬───────────────────────┐
│編號│扣案物品名稱、數量 │
├──┼───────────────────────┤
│ 1 │超級年終獎金彩券101 張、超級黑傑克彩券78張、一│
│ │路發彩券80張、海底尋寶彩券76張、麻將彩券21張、│
│ │霹靂顯神威彩券17張、閃亮彈珠台彩券14張、黃金74│
│ │K 彩券10張、超級777 彩券14張、金鑽999 彩券22張│
│ │、釣大魚彩券47張、錢滾錢彩券18張、吉星高照彩券│
│ │94張、金雞母彩券60張、快刮$1000 彩券69張、台灣│
│ │尚讚彩券48張、台灣好神彩券40張、66大順彩券26張│
│ │、超速彩券9 張、王牌投手彩券4 張、聖誕響叮噹彩│
│ │券10張 │
├──┼───────────────────────┤
│ 2 │疑似毒品安非他命1 包、玻璃球1 個、吸管1 支、筆│
│ │記紙2 張 │
└──┴───────────────────────┘
附錄本判決論罪科刑法條：
◎刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
◎刑法第330條
（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。