臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上訴字第441號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 魏裕男
選任辯護人 吳建勛律師
梁宗憲律師
上列上訴人等因被告殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院102
年度訴字第131 號中華民國103 年4 月3 日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第10306 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣魏裕男、張詮彬、莊子儀（莊子儀所涉犯嫌部分，業據檢 察官作成不起訴處分確定）間存有感情、財務糾紛，張詮彬 持用門號0000000000號與莊子儀（持用門號0000000000號） 聯繫，雙方約於民國（下同）100 年7 月27日4 時16分許， 在高雄市○○區○○街0 巷0 號（起訴書誤繕為○○街0 號 ）前見面議事，詎魏裕男心生不滿，主觀上知悉人之頭部、 左胸為身體脆弱要害部位，可預見若以鐵鎚、刀刃此等質地 堅硬、鋒利之器具施以外力攻擊，極易造成受攻擊人之腦部 、心臟功能喪失而導致死亡之結果，竟預戴鴨舌帽、口罩、 手套，並攜持鐵鎚、刀刃各1 把，於同日（起訴書誤載為29 日）4 時52分許，在前揭地點附近即○○路與○○街交岔口 ，持用門號0000000000號行動電話與莊子儀聯繫，莊子儀接 聽不久旋即掛斷電話，魏裕男即基於如有人因而死亡亦不違 背其本意之不確定殺人故意，前往上開張詮彬、莊子儀2 人 議事地點，魏裕男於短暫活動筋骨後，隨即於同日4 時53分 許，執持前揭鐵鎚、刀刃，接續搥擊、揮砍張詮彬之頭部、 左胸及其他身體部位數次，致張詮彬因而受有頭部外傷併撕 裂傷，及左側胸壁、右大腿、右腹部切割傷等傷勢，嗣因張 詮彬大聲呼救，魏裕男為免遭到查緝始罷手離去，返回其位 於高雄市○○區○○街000 號之住居處（下稱○○街住處） ，而張詮彬經送醫進行急救後，方倖免於難而未發生死亡之 結果。
二、案經張詮彬訴由高雄市政府警察局左營分局移送臺灣高雄地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。查證人即告訴人張詮彬 於警詢時之指證內容，與其於原審審判中之證述有所歧異， 實質內容已有不符，而被告魏裕男及其辯護人以證人張銓彬 於警詢之陳述係審判外之陳述，認無證據能力云云（見本院 卷第52頁）；惟查，證人張詮彬之警詢陳述，並無遭受員警 以不正方法詢問，或其陳述並非出於任意性之情形，且警詢 距案發時間較近，對事實之經過記憶當較清晰明確，亦較少 權衡利害關係，認證人張詮彬於審判外為陳述時之外部附隨 環境或條件應具備「可信性」，反觀其於原審審理中均曾陳 明「不太記得了」、「不記得了」等語（見原審二卷第146 頁），足見證人張詮彬之記憶，已隨時間經過而逐漸淡忘、 模糊，本院綜合審酌前述各節，認證人張詮彬於警詢時之陳 述具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必 要，依上開規定，有證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告 訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外 之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現 階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴， 依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須 具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 度極高，是以被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除 反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信 之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之 反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力 。本判決所引用下列證人於偵查中所為證述，均經依法具結 ，又無顯有不可信之情形，依上開規定，有證據能力。三、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有 明文。本判決所引用其餘之證據，其屬於被告以外之人於審 判外之陳述部分，檢察官及被告、辯護人均同意作為證據（ 見本院卷第52頁至第56頁），本院審酌各該證據作成之情況 ，並無違法不當取證或顯有不可信之情形，且與待證事實具 有關聯性，以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開說明，認
均有證據能力。
四、又被告以警二卷第18、19頁監視器光碟、監視器畫面係如何 扣押、調取或搜索，攸關證據能力，原審未予調查，遽以監 視器光碟之勘驗筆錄為證據（見原審卷第240 頁至第243 頁 ），自屬採證違法及理由不備云云（見本院卷第8 頁被告上 訴理由狀）。惟據承辦本案員警柳旺河於原審具結證稱：伊 於100 年7 月27日在楠梓分局偵查隊擔任偵查佐的職務。警 二卷第18至26頁這些資料是伊去蒐集的，這監視器擷取畫面 是在楠梓分局的辦公室用高雄市警察局的視訊系統擷取出來 的現場附近監視器畫面，伊有去現場勘查過，在案發那個地 方門口外面有一支路燈，當初擷取這個是最清晰的畫面，在 案發現場，透過現場的路燈可以看得清楚10公尺以內人穿的 衣服及五官。伊亦有到○○區○○街000 號的○○○○大廈 蒐證，擷取該大樓電梯裡面的監視器畫面，因為該棟大樓是 舊式大樓，監視器是用傳統卡帶，當時有請教管委會主委， 主委說一時沒有辦法聯絡到廠商過來擷取，所以在沒有辦法 即時擷取的情況下，就用相機翻拍下來等情（見原審訴二卷 第218 頁至220 頁）。足證上開監視器光碟係承辦員警依法 取得，而該監視光碟係利用科學機械產生之影像，並經原審 依法勘驗，自得採為證據。
貳、關於事實之認定：
訊據上訴人即被告魏裕男固坦承伊於案發當日曾與證人莊子 儀電話聯絡，亦不爭執告訴人張詮彬受有如事實欄所載之傷 勢；惟矢口否認有上開殺人未遂犯行，辯稱：被告原在五福 路一家PUB 與朋友喝酒，從晚間10點多喝到店打烊，約凌晨 4 、5 點才離開PUB ，被告與莊子儀講電話時，應該正開車 在楠梓附近的高速公路上，被告與莊子儀講完電話之後就回 家了，被告於案發當時不在現場；又案發當時係深夜，視線 不良，且行兇歹徒（下稱Ｃ男）戴著鴨舌帽、口罩，告訴人 忽遇攻擊，頭部又遭莊子儀壓下，只能拚命往前跑，無從看 清或辨認Ｃ男之面貌與體型，告訴人之指認，顯係違背經驗 法則，復檢警未扣得兇器、帽子等物證，卷附監視錄影畫面 翻拍照片、相關行駛路線暨行駛時間網路示意圖，均與本案 無證據關聯性，且Ｃ男之上半身穿著與被告截然不同，不足 以證明係被告本人，被告無殺人未遂犯行，此亦有莊子儀之 證詞可佐。此外，告訴人之受傷部位並非胸腹、要害，Ｃ男 未繼續刺殺，倘有殺意，不可能罷手離去，縱Ｃ男即係被告 ，應僅屬普通傷害，起訴法條應予變更云云。經查：一、告訴人張詮彬於案發當日持用門號0000000000號與證人莊子 儀（持用門號0000000000號）數次聯繫；其後，雙方在高雄
市○○區○○街0 巷0 號前見面，商談另案毀損、傷害案件 之和解事宜，在談話過程中，證人莊子儀曾以行動電話與他 人（應即證人莊右任、被告魏裕男，詳見後述）進行通話數 次，嗣Ｃ男即於如事實欄所載時間，執持鐵鎚、刀刃各1 把 接續攻擊告訴人，且Ｃ男於行兇之際，戴有鴨舌帽、口罩， 而告訴人因遭受上開攻擊，受有如事實欄所載之傷勢等事實 ，業據證人即告訴人張詮彬於警詢及檢察官偵查中具結指證 明確（見偵一卷第4 頁至第5 頁、第7 頁，警二卷第10頁至 第11頁，警一卷第15頁、第18頁），並有案發地點相關監視 錄影畫面翻拍照片共14張（見警二卷第14頁、第18頁至第22 頁、第25頁、第27頁）、國軍左營總醫院附設民眾診療服務 處100 年8 月10日診斷證明書暨傷口照片（見偵一卷第98頁 至第100 頁）、國軍左營總醫院101 年5 月7 日醫左民診字 第0000000000號函（見偵二卷第28頁）、原審103 年3 月5 日勘驗內容（見原審二卷第240 頁至第243 頁）、高雄市政 府警察局指揮中心受理110 報案紀錄單（見警二卷第95頁） 各1 份在卷可稽，是此部分事實，堪可認定。
二、被告雖否認係該行兇之歹徒C 男。惟：
㈠據證人即告訴人張詮彬於100 年8 月17日警詢指稱：我認識 綽號「牛角」男子，他就是100 年5 月2 日夥同多人毆打、 妨害自由及槍擊我的人，很早就認識他了。因為我曾經在金 華城歌城陪同莊子儀的父親莊右任喝酒時，莊右任有介紹「 牛角」魏裕男給我認識等情（見警一卷第15頁、第16頁）， 於100 年9 月21日偵查中具結證稱：100 年7 月27日見到魏 裕男時，就已認識他，知道他綽號，他綽號叫「牛角」，我 之後才知道他本名叫魏裕男，我被攻擊後，回頭見到對方的 距離約2 、3 公尺，當時沒看到魏裕男有拿槍，可以確定魏 裕男拿刀砍我，他雖然有戴口罩，但我從他眼神、身材一眼 就可以看出，他砍我時說要讓我死，聽聲音也知道是他，當 時莊右任沒有在場等情（見偵偵一卷第4 頁至第7 頁），證 人莊右任於100 年10月23日原審審理時具結證稱：張詮彬與 魏裕男已認識好多年了，我帶張詮彬去「金華城歌城」喝酒 時，有介紹魏裕男給張詮彬認識，張詮彬知道魏裕男的綽號 叫「牛角」等情（見原審二卷第190 頁），而被告於原審審 理中亦供陳：伊與張詮彬於民國100 年間結識，伊曾與張詮 彬有飲酒、交談等情（見原審二卷第260 頁至第261 頁）。 足證告訴人張詮彬於100 年7 月27日本案案發前即已認識被 告，並曾一起喝酒、交談，雖不知其本名，但知其綽號為「 牛角」，告訴人當不致誤認被告。
㈡又據證人即承辦員警柳旺河於原審具結證稱：伊有到案發現
場勘查過，案發處門口外面有一支路燈，在案發現場，透過 現場路燈可以看得清楚10公尺以內人穿的衣服及五官等情（ 見原審二卷第219 頁）；復經原審當庭勘驗案發現場之監視 錄影畫面（見原審二卷第240 頁至第243 頁），可依案發當 時現場光線之照明，而清楚觀察告訴人張詮彬、證人莊子儀 、Ｃ男等人所呈現之吸煙、持用行動電話、走路、奔跑、揮 砍等肢體動作，亦可研判渠等所拿持之物品、髮型變化、衣 物穿著等情，足見案發現場之光線尚稱良好，未有嚴重光線 不良、視線不清之狀況。又依證人張詮彬於上開偵查中證稱 ：被攻擊後，回頭見到歹徒的距離僅約2 、3 公尺等詞，顯 見於案發現場，告訴人看見歹徒距離，有足夠光線足以辨識 歹徒為被告。至於證人莊子儀證稱：案發現場很暗，沒有什 麼燈光，但伊看得清楚張詮彬的表情，亦能看見歹徒的眼睛 、體型等語（見原審二卷第211 頁、第204 頁、第198 頁， 偵二卷第22頁正面），係迴護被告之詞，不足採信。 ㈢告訴人張詮彬於100 年8 月17日警詢，警方要其指認本案嫌 疑人時，提及其於100 年5 月2 日亦曾遭多人毆打、妨害自 由及槍擊，指認該次參與者除綽號「牛角」（即被告）外， 並指稱莊子儀之父親莊右任、莊子儀之弟陳凱揚，及另外指 認照片編號6 、7 其不認識之人，均有參與犯罪，並陳稱未 曾見過被告等人持有槍械，但莊右任曾多次跟其提起他持有 槍械，並且還炫耀「他的傢伙很多」云云（見警一卷第13頁 至第18頁），姑不論張詮彬指述上開100 年5 月2 日曾遭多 人毆打、妨害自由及槍擊一節是否屬實，由其指述內容並不 避諱指證莊子儀之父莊右任、之弟陳凱揚及二名不認識的人 。足證其於本案指證伊於100 年7 月27日凌晨被攻擊時，案 發現場僅有被告及莊子儀等情（見警一卷第17頁），應無隱 瞞之情形。
㈣又門號0000000000號、0000000000號、0000000000號各由被 告、證人莊子儀、告訴人張詮彬所持用，而門號0000000000 號、0000000000號皆係證人莊子儀向亞太電信股份有限公司 （下稱亞太電信公司）所申辦等節，分據渠等供述在卷（被 告部分，見警二卷第8 頁，偵二卷第23頁正、反面；莊子儀 部分，見警二卷第2 頁第5 頁，偵二卷第22頁正面，原審二 卷第197 頁；張詮彬部分，見偵一卷第4 頁，警一卷第17頁 ），並有相關申設人調閱資料、亞太行動查詢資料各1 份附 卷為憑（分見警一卷第3 頁，原審二卷第19頁），是此部分 事實，應堪認定。再者，經調閱門號0000000000號之通聯紀 錄，顯示被告於案發當日4 時52分47秒許，曾持用門號0000 000000號撥打電話予證人莊子儀，此時被告發話地點之基地
台位置在「高雄市○○區○○街000 號8 樓樓頂」，證人莊 子儀受話地點之基地台位置則在「高雄市○○區○○路000 號0 樓」，該次通話秒數約為9 秒等節，有相關通聯調閱查 詢單1 份在卷為證（見原審二卷第89頁反面、第90頁反面） ，核與證人莊子儀、被告於偵、審中供陳：渠等於發生本案 攻擊事件前，曾持用上開門號進行通話，被告詢問證人莊子 儀人在那裡，證人莊子儀回稱「要你管」就掛斷電話等情（ 莊子儀部分，見原審二卷第214 頁、第206 頁、第201 頁， 警二卷第4 頁，偵二卷第22頁反面；被告部分，見警二卷第 8 頁，偵二卷第22頁反面、第23頁反面）。又被告所持用之 門號0000000000號，於案發當時之電信業者為亞太電信公司 ，已如上述，而該公司基地台電波訊號之傳遞往往會隨基地 台的位置、高度、地形、地物、用戶所在位置及相鄰基地台 分布距離而有所變化，若電波未被地形物阻擋，甚至有時傳 播可達15公里左右，因此通常位於鄉村區的基地台其涵蓋範 圍半徑會較都會區內的基地台大，且門號收發話時，電波的 傳遞會以通信當時訊號品質最佳的基地台來進行接受與發話 等節，有亞太公司102 年6 月21日亞太電信總財字第000000 00號函1 份附卷為憑（見原審二卷第59頁），足見使用者之 實際地理位置，並非等同於基地台設置地址，惟可依據基地 台位置、電波訊號涵蓋範圍半徑等資訊，研判使用者之所在 區域，且亞太電信公司基地台電波訊號之傳遞範圍甚可遠達 15公里。而上揭被告之發話基地台位置，核與本案案發地點 甚近，交通距離約在2 公里以內，此為公眾週知之事，揆諸 前開說明，堪認案發地點確在上開被告發話基地台之電波傳 遞範圍內。復經被告供稱：100 年7 月間，伊與莊子儀有住 在○○區○○街，而非○○街等情（見原審二卷第261 頁至 第262 頁），又證人莊子儀、莊右任亦均證稱：被告與莊子 儀、莊右任曾同住在○○街等語（見原審二卷第200 頁、第 193 頁至第195 頁），而證人莊子儀更將其與被告所使用之 行動電話帳單寄送地址，均設定為高雄市○○區○○街00號 0 樓乙節，有相關申設人登記資料、蒐證照片4 張附卷可佐 （分見警一卷第3 頁，偵一卷第145 頁），是被告應無遠離 ○○街，忽而無故前往基地台位置即「高雄市○○區○○街 000 號0 樓頂」之理。由上開被告於案發當日4 時52分47秒 許，持用門號0000000000號之行動電話撥打予莊子儀時之基 地台位置及該基地台涵蓋範圍，被告當時實際住居所位置， 暨案發地點等節，相互勾稽，足見被告於本案攻擊事件發生 前（即案發當日4 時52分47秒許），業已身處案發地點附近 ，並持前揭門號撥打行動電話予證人莊子儀，雙方該次通話
之時間約為9 秒（即通話時段4 時52分47秒至4 時52分56秒 許）等事實，均堪認定。此外，本案犯罪行為人即Ｃ男，於 案發當日4 時52分40秒至4 時52分49秒許，曾出現在高雄市 ○○區○○路與○○街之交岔口（即勘驗內容鏡頭三），Ｃ 男當時頭戴鴨舌帽，手戴白色手套，口鼻部戴有口罩，且單 手握持、使用類如行動電話之物品，Ｃ男亦曾低頭注視螢幕 ，嗣Ｃ男旋於同日4 時53分8 秒許，握持類如行動電話之物 品出現在案發地點（即勘驗內容鏡頭一），並隨即開始攻擊 告訴人張詮彬等情，業經原審勘驗明確（見原審二卷第243 頁、第242 頁），足見Ｃ男係從○○路與○○街交岔口，徒 步走至案發地點，行走時間僅約十多秒，且有執持使用行動 電話之舉，Ｃ男所在地點亦在上揭被告發話基地台之電波傳 遞範圍內。是經比對被告與Ｃ男之舉措、身處位置、使用行 動電話之時間，苟被告並非Ｃ男，則焉有如此巧合，於案發 當日4 時52分許，均出現在案發地點附近，並幾乎同時執持 使用行動電話，復於被告與證人莊子儀通話完畢後，告訴人 張詮彬旋遭Ｃ男攻擊之可能。是綜合證人即告訴人張詮彬之 指證內容、通聯紀錄所呈現之被告行蹤，以及原審勘驗案發 現場（勘驗內容鏡頭一）與案發地點附近（勘驗內容鏡頭三 ）之監視錄影器畫面內容等證據資料，益證監視錄影畫面暨 相關翻拍照片中之犯罪行為人Ｃ男，即為本案被告魏裕男無 訛。是被告及其辯護意旨辯稱：被告於案發當時不在現場， Ｃ男並非被告，監視錄影畫面翻拍照片不足以證明係被告云 云，洵無足採。
㈤又被告於警詢、偵訊時供述：伊於案發當日喝完酒後，約於 5 點多前往○○街住處乙情（見警二卷第8 頁，偵二卷第22 頁反面、第23頁反面），證人莊子儀亦於偵審中結證：伊於 當日上午有打電話給被告，被告當時表示正在○○街戶籍地 ，伊後來直接去○○街住處找被告，被告真的有在○○街住 處云云（見偵二卷第22頁正面，原審二卷第207 頁至第208 頁）。而經員警柳旺河調閱上開○○街住處之大樓監視錄影 器畫面，顯示被告於案發當日5 時18分許，曾出現在該大樓 並乘坐電梯乙節，有相關大樓監視錄影器畫面翻拍照片2 張 附卷可證（見警二卷第23頁、第26頁）及柳旺河之證詞可憑 （見原審二卷第219 頁至第221 頁），足見被告、證人莊子 儀上揭所述非虛，並顯見被告於案發當日5 時18分以前，未 在○○街住處內。再者，Ｃ男係於案發當日4 時54分7 秒許 ，離開案發現場乙節，業經原審勘驗明確（見原審二卷第 242 頁），而自案發地點至被告上揭住居處之交通距離約為 7.8 公里至11.1公里不等，一般行駛時間則約為24分鐘許，
此有相關行駛路線暨行駛時間網路示意圖1 紙附卷可參（見 警二卷第24頁），並經員警現場演練屬實（見原審二卷第 221 頁），是綜合Ｃ男離開案發地點之時間、被告出現在○ ○街住處之時間，並考量行車時間、交通距離，卷附○○街 住處之大樓監視錄影畫面翻拍照片，及案發現場監視錄影畫 面翻拍照片所示（見警二卷第26頁、第25頁），被告於返回 ○○街住處時，身著暗色長褲、淺色鞋子，此部分之穿著核 與Ｃ男一致，益徵被告即為Ｃ男無疑。至被告返回○○街住 處時，上半身固係穿著暗色長袖上衣，間或有白色條紋（見 警二卷第23頁）核與Ｃ男之上半身之穿著有異（見警二卷第 21頁），惟人體上半身之衣物易於穿套、更換，相較而言， 人體之褲、鞋則較難更替，本案被告既於行兇之前，預戴口 罩、鴨舌帽、手套等物遮蔽面容、防止留下指紋，自有動機 更換上半身穿著，藉以躲避查緝，而衡諸常情，被告一時疏 於變換褲、鞋，亦在情理之內，自無從執此細部事項之差異 ，即逕認被告並非Ｃ男。辯護人辯稱：卷附監視錄影畫面翻 拍照片、相關行駛路線暨行駛時間網路示意圖等事證，與本 案無證據關聯性，且Ｃ男之上半身穿著與被告截然不同，不 足以證明係被告本人云云，皆無可採。
㈥又本案案發現場監視錄影器之架設角度、高度，卷內付之闕 如，難以經由監視錄影畫面而推算、率斷犯罪行為人Ｃ男之 實際身高、體重，自無從將卷內監視錄影畫面翻拍照片作為 比對、審酌Ｃ男體型之基準，又衡以人體之胖瘦、體態，或 受個人之家族遺傳、體質、飲食、藥物、運動等諸多因素影 響，非屬固定不變，且自案發當日迄至法院審理時，歷時已 久，犯嫌之體型有所變化，當在情理之內，遑論被告亦自承 其案發迄今有體重增加之情形（見原審二卷第260 頁），是 難以單憑被告前後之體態，作為有利於被告之認定。故證人 莊子儀證稱：歹徒之身形不像被告，歹徒比較胖云云（分見 偵二卷第22頁正面，原審二卷第212 頁）；辯護人辯稱：監 視錄影畫面中之犯嫌身材消瘦、較高，且走路態度好像很囂 張，與本案被告粗粗壯壯之身型、走路態樣，均不相符，足 證二者並非同一人云云（見原審一卷第39頁反面，原審二卷 第266 頁、第268 頁反面），均無足採。
㈦又證人莊子儀於警詢時供述：張詮彬係遭歹徒（即Ｃ男）持 棍子攻擊，伊自己也有被棍子打到云云（見警二卷第3 頁） ，後於偵訊、原審審理中改稱：伊沒有看到刀子，也不知道 歹徒拿什麼東西，只看到歹徒一直打張詮彬，伊自己也有被 歹徒打到云云（見偵二卷第22頁正面，原審二卷第198 頁、 第199 頁、第204 頁）；再者，證人莊子儀原於偵查中陳稱
：伊沒有壓住張詮彬，伊係用雙手環抱住張詮彬的腰，要保 護張詮彬云云（見警二卷第4 頁，偵二卷第22頁正面），後 於原審審理中則改稱：伊是從前面圍住張詮彬，並不是抱住 云云（見原審二卷第198 頁至第199 頁），足見證人莊子儀 就案發當時Ｃ男所執持之器物、與告訴人張詮彬之肢體互動 情形等節，前後證詞反覆不一，亦與證人即告訴人張詮彬證 稱：Ｃ男係從背後攻擊伊，當時莊子儀從正面環抱著伊，並 把伊的頭壓低，伊覺得莊子儀好像不想讓伊看到Ｃ男是誰， 伊後來繞著車子跑，高喊救命，當時莊子儀就站在一旁看等 情（見偵一卷第4 頁，警二卷第11頁），明顯歧異，故證人 莊子儀之證詞是否可信，非無疑義。復衡諸情理，一般常人 如遭受不詳人士手持兇器施加猛烈之攻擊，應亟欲加以抵抗 、逃離現場、抑或迫切向他人求救，當無閒適之心情、時間 整理髮型，惟依原審勘驗監視器光碟內容顯示，於Ｃ男攻擊 告訴人張詮彬時，證人莊子儀（勘驗內容以代號Ｂ女稱之） 曾一度呈現頭髮散亂之狀態，其後，證人莊子儀將頭髮盤好 ，始又出現在監視錄影畫面內（見原審二卷第242 頁至第24 3 頁），苟證人莊子儀證述自己亦遭Ｃ男攻擊為真，則證人 莊子儀上揭舉止，明顯悖於常情，遑論證人張詮彬亦證述： 伊後來繞著車子跑，高喊救命，當時莊子儀就站在一旁看乙 情（見偵一卷第4 頁），是以，尚無從排除證人莊子儀主觀 上知悉Ｃ男即係被告，因認被告不會對其施以暴行，始脫離 Ｃ男攻擊範圍而在旁整理頭髮之可能。另酌以證人莊子儀與 被告曾為夫婦，並供稱其現仍與被告保持聯絡乙情（見原審 二卷第217 頁），證人莊子儀或有迴護之意。故證人莊子儀 證稱：伊有問歹徒是誰，但歹徒沒有講話，伊無法辨識歹徒 是誰，張詮彬也沒有在喊「牛角」，歹徒不是被告云云（見 偵二卷第22頁正面，原審二卷第212 頁、第205 頁、第199 頁），皆不足以採為有利於被告之認定。而辯護人辯以：莊 子儀之證詞，足證被告並無殺人未遂犯行云云，無從憑採。 ㈧辯護意旨又以：勘驗過程並未看到雙方有繞著車子跑，亦未 看見莊子儀有把張詮彬抱住、壓下頭，任由犯嫌攻擊等動作 ，故張詮彬之證述虛偽云云（見原審二卷第265 頁）。但查 ，告訴人張詮彬當時為躲避攻擊，有在車子附近跑來跑去乙 節，業據證人莊子儀證述在卷（見原審二卷第204 頁、第21 2 頁），衡以上揭勘驗內容係監視錄影器以固定角度、高度 進行拍攝，所拍攝之內容囿於特定時空，而告訴人張詮彬、 證人莊子儀、Ｃ男於案發當時均自由行動，時而出現在監視 錄影畫面中，時而脫離畫面，且於Ｃ男施加攻擊時，證人莊 子儀、告訴人張詮彬多未出現在監視錄影畫面中，本案監視
錄影畫面未能捕捉渠等3 人於案發過程之全部肢體動作等節 ，有上揭原審勘驗內容1 份可參（見原審二卷第240 頁至第 243 頁），是監視錄影畫面雖未呈現出證人莊子儀有將告訴 人張詮彬抱住、下壓頭部之動作、亦未見到Ｃ男與告訴人張 詮彬有繞著車子追、跑之情節，然此情或係受限於監視錄影 器之拍攝角度、高度，無從遽予推論證人莊子儀並無此等舉 措，亦難以率認告訴人張詮彬前開之指證內容虛偽不實，故 此部分之辯護意旨，應無足採。
㈨辯護意旨又以：依行政院內政部網頁所公布之日出、日沒時 間表，高雄地區於國曆7 月27日之日出時間，係在清晨5 時 27分至5 時28分之間，距本件事發時間（清晨4 時52分許） 尚逾40分鐘而有餘，故在本件事發之際，現場應不可能有任 何之日光照明；案發當時既係深夜，視線不良，路過車輛亦 有開啟車燈，且張詮彬忽遇攻擊，只能拚命跑，頭部又遭莊 子儀壓下，無從看清或辨認歹徒之面貌與體型云云（見本院 卷第88頁辯護意旨狀、原審二卷第265 頁）。惟有如上述， 依上開承辦員警柳旺河於原審之證述及及原審當庭勘驗案發 現場之監視錄影畫面，已足證案發處門口外面有一支路燈， 在案發現場，透過現場路燈可以看得清楚10公尺以內人穿的 衣服及五官；且證人莊子儀於案發當時，曾一度離開告訴人 張詮彬身邊，Ｃ男施加攻擊時，有遭到他人抵抗，並致Ｃ男 所戴之鴨舌帽一度脫落等節，此經原審勘驗明確（見原審二 卷第242 頁），足見告訴人遭受攻擊時，確曾進行反抗，並 非如辯護意旨所稱之拚命逃跑，亦非自始至終均受到證人莊 子儀之壓制，是告訴人自有機會觀察、辨認Ｃ男之體態、臉 型或聲音。
㈩辯護意旨又以：告訴人於100 年8 月5 日警詢筆錄供稱：「 …我認為莊子儀、魏裕男他們共謀要置我於死地，我不認識 魏裕男，但莊子儀是我前女友…」等語，已足證告訴人在10 0 年8 月5 日製作筆錄當時，對於行兇之人並無先前曾相識 之記憶；雖於原審審理中告訴人另證稱：那時候我不知道他 的名字，所以我當然講不認識，我只知道那個人叫「牛角」 ，真正的名字我還不知道。那時候做警詢筆錄時，我人在加 護病房，我的意思是我認識「牛角」，但不認識魏裕男等語 （見原審二卷第149 頁），但告訴人於100 年8 月5 日警詢 中，並為提及「牛角」之名稱，亦自始至終均以「魏裕男」 代稱行兇之人，則告訴人於案發之後第一次接受訊問時，顯 未將所認識之「牛角」該人與行兇之人相互連結，亦並未憑 依所知「牛角」該人之身形、外貌加以辨識，始可能於警方 提示口卡由其辨識後，均以「魏裕男」代稱兇手情形下，仍
稱「不認識魏裕男」云云（見本院卷第88頁辯護意旨狀）。 惟，告訴人張詮彬於100 年8 月5 日警詢時，警方已以監視 器畫面及魏裕男口卡相片供告訴人指認，告訴人已明確指稱 ：「打傷我的就是魏裕男本人無誤。」等語（見警二卷第11 頁），其後並於原審陳明於100 年8 月5 日所以陳稱「我不 認識魏裕男」一語之真意，並非不認識魏裕男其人，而係指 不認識「魏裕男」本名而言。上開警詢雖失之簡略，尚難執 此而認證人張詮彬上開指證有何不實。
辯護意旨又以：依告訴人100 年8 月5 日警詢筆錄陳稱：「 （你因何事遭魏裕男毆打？）因為我與莊子儀有糾紛提告， 100 年8 月9 日要出庭，莊女打電話給我洽談和解事宜…」 、「莊女與魏裕男他們共謀要置我於死地，我不認識魏裕男 ，但莊子儀是我之前女友…」等語，告訴人當時顯認莊子儀 為事件主謀，行兇之人不過聽從莊子儀指示，告訴人在不知 行兇之人身分情況下，不僅無法逮獲下手之人，亦無法坐實 莊子儀之犯行，而將「魏裕男」誣稱為行兇之人。且莊子儀 已證稱行兇之人並非被告云云（見本院卷第88頁、89頁辯護 意旨狀）。惟案發當時，被告與莊子儀係夫妻關係，縱然僅 係告訴人與莊子儀間有糾紛，但被告身為莊子儀之丈夫，其 出面替妻子打抱不平，並不違反常情；而有如上述，本案認 定被告係行兇之人，並非僅憑證人張詮彬之指證。 辯護人另辯以：依「WiredWirelessWorld學習筆記」之網頁 記載，基地台涵蓋範圍高達34公里，案發時間在凌晨4 時52 分許，被告所在基地台則係「○○區○○街」，被告不可能 講完電話，馬上就出現在案發現場，從基地台位置就可反推 佐證被告當時並無出現在案發現場云云（見原審一卷第40頁 反面，原審二卷第266 頁至第267 頁），顯係混淆基地台設 置地點、電波訊號涵蓋範圍半徑，以及通話者之實際地理經 緯位置等概念，同無足採。另外，被告雖於案發當日4 時26 分36秒許，曾使用門號0000000000號行動電話與他人通話， 此時使用之基地台／交換機係在高雄市五福路一帶，其後， 被告直至同日16時41分5 秒許，始有再次使用該門號之通聯 紀錄等節，有相關通聯調閱查詢單1 份在卷可佐（見原審二 卷第104 頁反面至第105 頁正面），惟上開處所距離本案案 發地點非遠，又衡以清晨4 、5 時許之交通時段，多係人車 往來稀少之際，所需之行車時間較短，尚無從排除被告於該 次通話（即案發當日4 時26分36秒許）完畢後，旋即前往案 發地點行兇之可能，故此部分之事證，自難採為有利於被告 之認定。
按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異
時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非 謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於 行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免 故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本 事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。 （最高法院74年台上字第1599號判例參照）。查證人即告訴 人張詮彬雖於原審審理中證述：Ｃ男行兇之時，有說一句「 幹！要讓你死」，且Ｃ男之口罩有被伊撥到而稍微脫落、下 滑，口罩可能係在追殺伊的時候又戴好了等語（見原審二卷 第144 頁、第150 頁、第151 頁、第157 頁、第159 頁）， 惟依原審勘驗內容（見原審二卷第240 頁至第243 頁），未 見Ｃ男於行兇過程曾有口罩脫落之情，至Ｃ男是否有揚稱「 幹！要讓你死」等語，除證人即告訴人張詮彬之單一指證內 容外，卷內別無具體事證可佐，就此部分自無從採為不利於 被告之認定，是辯護人辯稱：如張詮彬出手拉下犯嫌口罩， 其手臂必然遭砍傷而呈防禦傷，惟張詮彬未有此傷勢，且依 勘驗內容，可見犯嫌之口罩並未被張詮彬扯下，張詮彬並無 看清犯嫌面容之機會，張詮彬此部分所述不實云云（見原審 一卷第39頁反面至第40頁正面，原審二卷第265 頁、第268 頁正面），尚非無據，然依前揭說明，證人即告訴人張詮彬 此部分之證詞雖為本院所不採，但無從執此細節，即逕予率 認告訴人張詮彬於偵審中所為之指證內容皆無足採，亦無從 動搖本院認定Ｃ男即係被告之事實，附此敘明。 刑事證據法上所謂「補強證據」，並非以證明犯罪構成要件 之全部事實為必要，亦不以直接證據為限，間接或情況證據 亦屬之。祇要其內容與被害人或證人所指證之犯罪事實具有 相當關聯性，能予保障被害人或證人所指述犯罪事實之真實 性，而強化其陳述之憑信性者，即足當之。又得據以補強佐 證者，雖非可直接推斷被告實行犯罪之事實，但以此項證據 與被害人或證人之指述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者 ，仍不得謂其非補強證據（參見最高法院102 年度台上字第 1859號、第1224號判決意旨）。查本案既有上揭證人莊子儀 、莊右任、柳旺河之證詞、行動電話通聯紀錄，以及案發現 場、案發地點附近、鼎昌街住處之相關監視錄影器畫面翻拍 照片等證據資料，可資強化證人即告訴人張詮彬所為之指證 內容，足供法院綜合判斷犯嫌Ｃ男之真實身分，則依上揭說 明，前開證據資料自均得作為補強證據，而非必以兇器等物 證為限，故辯護人辯以：檢警未扣得鐵鎚、兇刀、帽子、衣 物等證據，本案無補強證據佐證云云（見原審一卷第40頁反 面，原審二卷第66頁、第265 頁），殊無足採。
綜上所述，足見被告與證人張詮彬確曾見面交談，證人張詮 彬對於被告之外貌、聲音及體態，應具有一定瞭解程度；且 證人張詮彬遭歹徒C 男攻擊後，回頭看見對方之距離僅2 、 3 公尺之遠，而透過現場路燈可以看得清處10公尺以內人穿 的衣服及五官，是證人張詮彬指認Ｃ男應係被告，應不致誤 認或誣攀。
三、被告主觀上是否有殺人之犯意？按行為人主觀犯意之判斷， 非僅單以被害人所受傷害之部位為唯一標準，另應併予考量 加害人犯案之動機、所受刺激、所持兇器之種類、下手情形 、事發後之態度，及被害人所受傷痕之多寡、傷勢之輕重程 度等情，具體綜合判斷。經查：
㈠告訴人張詮彬、證人莊子儀前為男女朋友，且曾論及婚嫁， 此據被告、證人莊子儀、告訴人張詮彬一致供陳在卷（被告 部分，見原審二卷第259 頁至第260 頁；莊子儀部分，見警 二卷第3 頁，偵二卷第21頁反面；張詮彬部分，見偵一卷第 3 頁，警一卷第16頁，警二卷第11頁）；又證人莊子儀、莊 右任與告訴人張詮彬等人間，於案發前另有涉及毀損、傷害 案件，亦如前述，再參以證人莊子儀於000 年0 月00日與被 告登記結婚，同日約定冠配偶姓，其後，於案發當日即同年 0 月00日旋即撤冠配偶姓，復於同年0 月00日與被告兩願離