臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上訴字第411號
上 訴 人
即 被 告 程紅 民國00年0月0日生
選任辯護人 李衍志律師
上列上訴人因妨害風化等案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度
訴字第859 號中華民國103 年2 月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第17084 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃智偉自民國（以下同）102 年7 月5 日起，向蔡清德盤讓 取得址設高雄市○○區○○路000 ○0 號「夜越香養生館」 之經營權，並自任該養生館之實際負責人後，以每月新臺幣 （下同）2 萬5,000 元之代價，僱用原即在該店任職之乙○ 擔任會計。其2 人共同基於意圖使成年女子與他人為猥褻行 為而容留以營利之犯意聯絡，由黃智偉提供上開場所，容留 成年女服務生為不特定男客從事「半套」（即撫摸男性生殖 器官至射精）之性交易，乙○則負責在黃智偉未在該店內時 ，收取營業所得及紀錄營收。該養生館消費方式為每次2 小 時按摩加「半套」性交易收費1,800 元，並由黃智偉從中抽 取3 成以營利。嗣於102 年7 月10日（起訴書附表誤載為10 2 年7 月12日，應予更正）晚間7 時許，有甲○○○、丁○ ○（起訴書誤載為黎氏「蝶」）分別前來應徵而受容留，嗣 於同日晚間8 時25分許，適有男客吳寶成、鍾易融相偕前往 「夜越香養生館」消費，由服務生丁○○引領吳寶成、鍾易 融進入該店2 樓201 號、202 號房後，另1 服務生甲○○○ 進入201 號房為吳寶成介紹消費方式，丁○○則在202 號房 為鍾易融介紹消費方式，嗣甲○○○與吳寶成、丁○○與鍾 易融旋分別在上開房間內從事前述「半套」性交易服務。迨 於同日晚間9 時30分許，為警持臺灣高雄地方法院核發之搜 索票進入該店實施搜索，當場查獲甲○○○與男客吳寶成在 該店2 樓201 號房、丁○○則與男客鍾易融在該店2 樓202 號房正從事前述「半套」性交易對價，員警並在乙○之皮包 內扣得其所有供該營業用之如附表3 所示之小姐薪資及收支 帳本1 本及與本案無關如附表編號1 、2 、4 至8 所示之物 。
二、案經高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按搜索者，乃司法機關為發見被告或其證據物件資料，及可 為沒收之物件，對於人之身體、物件及住宅時其他處所，所 為無預警之強制處分。其目的係為避免被告之相關證物遭滅 失或破壞、湮滅，妨礙真實之發現，並使證物得以保全而須 急速之處分，故惟有逕行突襲、即刻發動強制處分權，始能 保全物證全貌。次按左列處所，夜間亦得入內搜索或扣押： 旅店、飲食店或其他於夜間公眾可以出入之處所，仍在公開 時間內者。常用為賭博、妨害性自主或妨害風化之行為者， 刑事訴訟法第147 條第2 款、第3 款定有明文。又法官、檢 察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索及扣押 ，除依法得不用搜索票之情形外，應以搜索票出示第148 條 在場之人，刑事訴訟法第145 條規定甚明。是執行搜索時員 警須出示搜索票及證件以表示其身分，而使被搜索人明瞭執 行搜索之案由及應搜索扣押之人及範圍，惟執行員警出示搜 索票及證件之目的，係為使被搜索人辨明執行人員之身分， 故於執行搜索出示搜索票及證件以表示身分之時間點，自無 要求須於執行前即應為之，亦即只須於搜索過程中出示搜索 票及證件，使被搜索人明瞭並確保執行之合法性，當無因執 行前未立即出示搜索票及證件，隨後所執行搜索扣得之相關 證據，即無證據能力而應一律排除之必要。經查，本案係經 員警事先探訪得知「夜越香養生館」內有從事色情交易之情 事，而由高雄市政府警察局向原審法院聲請核發搜索票，嗣 經臺灣高雄地方法院於102 年7 月10日核發102 年度聲搜字 第1127號搜索票在案，業經原審法院調取102 年度聲搜字第 1127號卷核閱無訛，並有102 年度聲搜字第1127號搜索票1 紙附卷可考（見警卷第30頁），可知本案承辦員警係依法於 事前聲請搜索票，於核准後始執行本次搜索。又「夜越香養 生館」之營業時間為晚間6 時至翌日凌晨3 、4 時乙節，業 據被告乙○、原審共同被告黃智偉2 人供明在卷（見原審二 卷第151 至152 頁），且此類養生館常用為妨害風化之行為 ，為一般人所知事項，是依法得於夜間入內搜索。嗣高雄市 政府警察局行政科專勤組警員持原審法院核發之上開搜索票 ，於102 年7 月10日晚間9 時30分許前往上址「夜越香養生 館」執行搜索，扣得如附表所示之物等節，有高雄市政府警 察局行政科專勤組搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份存 卷可據（見警卷第30頁、第33至36頁）。而當日之搜索過程 ，係由警員林志丞、陳孟祺喬裝第1 線男客進入「夜越香養 生館」，在1 樓見到2 位小姐，被告乙○是其中1 位，由另 1 位小姐接待警員林志丞、陳孟祺上2 樓，因其等任務分配
，係1 人負責1 個樓層，即由警員陳孟祺衝上3 樓，2 樓則 由警員林志丞負責，其等控制現場後，清查在場每位小姐的 包包、置物櫃及櫃檯，扣得如附表所示之物；本案查獲前已 曾先至現場蒐證，發現有女服務生從事「半套」性交易服務 ，才鎖定並聲請搜索票，復於聲請搜索票時附上相關資料等 情，業據證人林志丞、陳孟祺於偵訊時證述明確（見偵卷第 33至34頁）；證人林志丞復於原審法院審理時證稱：當日進 入「夜越香養生館」執行搜索時，因為要搶第一時間，如果 先出示搜索票及證件就會無法取證，所以先喬裝客人上去作 探訪，發現確實有從事「半套」性交易服務後，就展開行動 ；當日警員分成2 組，第1 組進去後，第2 組會跟著進來， 俟控制好現場後，才出示搜索票；當時有在1 樓先出示搜索 票，依照搜索票上之內容向店內人員陳述，確認後才展開櫃 檯的搜索，應該是向被告乙○出示搜索票，第1 批員警入店 時，是被告乙○和另1 名小姐坐在1 樓，嗣即將所扣得之物 品如實記載於扣押物品目錄表；本案係有票搜索，現場執行 搜索的人員並未勾選「依刑事訴訟法第131 條之1 經受搜索 人同意執行搜索」欄，可能是在派出所時，有同事請被告乙 ○簽名、捺印，是搜索扣押筆錄上有「乙○」之簽名、捺印 ，應係派出所同仁希望藉此加強達到執行搜索的目的；至於 「臨檢現場紀錄表」則是每次執行搜索時都會製作，不論是 臨檢或搜索，均會製作該表，搜索過程亦有全程錄影、錄音 ；上樓發現有「半套」性交易行為後，為了搶第一時間，所 以是用拍照的方式，由喬裝男客的警員持相機去拍攝；第1 批進入樓上的警員是穿著便服，第2 批進入店內的，有部分 著制服、部分著便服，第1 批喬裝男客的警員上樓後，第2 批警員應該間隔不到3 分鐘就入店，為了要取得證據，會先 拉開布簾、拍照，全部房間都做完上開動作後，才會表示「 警察臨檢」，雖然當時是執行搜索，但警員口頭上均習慣講 「臨檢」，沒有在講「搜索」；搜索、扣押筆錄上被告乙○ 的簽名是事後在警局才簽的，因為乙○當時送醫，無法簽名 等語（見原審二卷第106 至112 頁）。是本案承辦警員雖未 於搜索前提示搜索票，然承辦警員早已依法請得搜索票，且 攜帶搜索票至現場，僅未免打草驚蛇影響蒐證，始先派遣員 警喬裝男客入內埋伏、監控，俟時機成熟再出示搜索票發動 搜索，故其出示搜索票之時機稍緩乃因蒐證之需，尚不得執 此而指為違法搜索。另經原審法院當庭勘驗當日搜索過程光 碟1 片，其結果為：該影片並未錄到警方開始搜索前提示搜 索票之過程，惟可確定警方係持搜索票至現場執行搜索無誤 。據現場錄影畫面顯示，警方搜索被告乙○包包之過程平和
，有全程錄影並要求被告乙○全程在旁觀看，搜索票放置在 桌面明顯處。當被告乙○之配偶林其明對警方得否搜索提出 疑問時，警方亦有提示搜索票予被告乙○之配偶林其明閱覽 等節，有原審法院102 年11月25日勘驗結果1 份在卷可參（ 見原審二卷第67至73頁），自本案承辦警員將搜索票置於桌 面明顯處，且於搜索過程要求被告乙○全程在旁觀看乙節觀 之，益證本案承辦警員並無違法搜索之情事。綜上，本案承 辦警員於進入「夜越香養生館」控制現場後，旋即表明警察 之身分並出示搜索票，且第2 線進入店內之警員亦有部分制 服員警，被告乙○應無對執行人員之身分有發生無法辨明之 狀況。又本案實為持票搜索而非同意搜索，縱警員為確保程 序合法而於警局時要求被告乙○在搜索扣押筆錄上之「依刑 事訴訟法第131 條之1 經受搜索人同意執行搜索」欄內簽名 、捺印，亦難遽此即認定係屬違法搜索。從而，原審辯護人 指摘執行員警於執行搜索前未出示搜索票及證件，且未經被 告乙○之同意即搜索其包包，違法搜索所取得之證據，應予 排除云云，難能憑採。
二、證人吳寶成、鍾易融及林志丞於偵查中之證述： 按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之 人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、 有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無 證據能力，而非決定陳述內容之證明力。是被告以外之人前 於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力 之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證 據。查證人吳寶成、鍾易融及林志丞於檢察官偵查中具結後 所為之證述，並無證據證明有受到任何強暴、脅迫或其他不 正方法影響而有顯不可信之情事，且被告黃智偉、乙○及其 辯護人均未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，又證 人吳寶成、林志丞業經原審法院傳訊到庭作證，並予被告乙 ○及其辯護人詰問機會，是被告乙○之對質詰問權已獲得保 障，證人鍾易融之部分，則據被告乙○及其辯護人當庭捨棄 傳訊，其等既自願放棄對於證人鍾易融之對質詰問權，依上 開規定，證人吳寶成、鍾易融及林志丞於偵查中之證言自均 具有證據能力。
三、證人吳寶成、鍾易融於警詢之證述：
被告黃智偉、乙○及其辯護人雖爭執證人吳寶成、鍾易融於 警詢之證詞無證據能力（見原審一卷第33頁），然本院並未 執證人吳寶成、鍾易融於警詢中之陳述，作為本案認定被告
2 人犯罪事實之積極證據，自無論究其證據能力之必要。四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問 予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對 詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據， 基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑 事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於 證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據 ，法院認為適當者，亦得為證據。查被告證人黃智偉、乙○ 及其辯護人於本院審理時，除爭執證人吳寶成、鍾易融於警 詢、偵訊時證述及證人林志丞於偵訊時證述之證據能力外， 對於卷內所存其他證據均同意有證據能力，本院復斟酌其中 屬於傳聞證據部分，並非違法取得，亦無證明力明顯過低之 瑕疵，又查無依法應排除其證據能力之情形，是依刑事訴訟 法第159 條之5 第1 項規定，認以之作為證據應屬適當，皆 有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○（下稱被告）雖供承受僱在該養生館 擔任會計工作，惟矢口否認有圖利容留猥褻之犯行，辯稱： 店內本來就是做純按摩，費用每2 小時1,200 元，並沒有做 色情。我當天是休息，因店內冷氣壞了，老闆叫人來修理， 我才到場，剛進入店內坐在沙發上看電視警察就進來了，我 到店裏時並未見到甲○○○、丁○○2 人，不知她們2 人從 事色情行為云云。
二、惟查：
㈠、原審同案被告黃智偉自102 年7 月5 日起向案外人蔡清德盤 讓取得上址「夜越香養生館」之經營權，並自任該養生館之 實際負責人後，以每月2 萬5,000 元之代價僱用原即在該店 任職之被告乙○擔任會計之事實，為被告乙○所供承，並經 原審共同被告黃智偉於原審證述屬實，並證稱：自7 月5 日 開始營業，僅第一天去而已，接下來的日子，因為身體不好 都沒有去等語（見原審二卷第119 頁背面），且警方在被告 乙○皮包內並搜獲「夜越香養生館」轉讓契約書1 張、小姐 薪資及收支帳本在卷可稽（見警卷第45、47頁），則被告乙 ○之皮包內既被搜出該「夜越香養生館」轉讓契約書1 張、 小姐薪資及收支帳本，且該養生館之負責人即原審共同被告 黃智偉自接手該養生館後，除第一日即102 年7 月5 日曾到
該養生館外，其餘日期均由被告乙○在場管理，並收取客人 到該館消費之費用等情觀之，足認該養生館平日均由被告乙 ○在場管理，應可確定，是被告乙○所辯：我當天是休息， 因店內冷氣壞了，老闆叫人來修理，我才到場云云，與事實 不符，自無足採。另男客吳寶成、鍾易融2 人於102 年7 月 10日相偕進入該店消費時，即由丁○○引領吳寶成、鍾易融 上樓至201 、202 號房，並由甲○○○在201 號房內為吳寶 成介紹消費方式及服務，丁○○則在202 號房內向鍾易融介 紹消費方式及服務等事實，亦據證人吳寶成於偵查及原審、 鍾易融於偵查、甲○○○於原審及本院、丁○○於本院分別 證述明確（見偵查卷第48、49頁、原審二卷第112 至116 、 148 、150 、本院卷第54至57頁），此部分事實首堪認定。㈡、證人吳寶成於偵查中具結證稱：「102.07.10 是與鍾易融一 同進入夜越香養生館，我們是朋友，相約一起去。我們一進 去店內時，坐在一樓沙發共有四位小姐，其中二位小姐一看 到我們二個來，就主動一個人帶我們一個上樓，我沒有挑小 姐。我們分別被帶入包廂，我們的包廂在隔壁，我們自己分 別問為我服務的那位小姐的。小姐問我要怎樣的消費方式， 我問小姐說你們有多少的消費方式，小姐說1,200 元是按摩 ，1,800 元是加打手槍，打手槍只有用手套弄我的陰莖到射 精。小姐撫摸我的陰莖，讓我勃起及射精。我有撫摸小姐的 胸部、下體。」；證人鍾易融於偵查中證稱：「我於102.07 .10 約晚上20時30分，與我朋友吳寶成進入該進入店內消費 ，由店內女子丁○○領我進入店內2 樓第2 床，丁○○叫我 脫全身衣服後換上她給我的紙內褲，待我換好後她叫我趴在 按摩床，她幫我按頭、脖子、手、腳等全身，按摩約近1 小 時後，她叫我翻正面仰躺，她就主動拉下我僅穿的紙褲，然 後她就以手在我生殖器上撫摸、套弄（打手搶），當時我還 沒射精警方就進來取締了。因為當時她穿著POLO衫及短褲， 我有問她可不可以摸，她就主動掀開她的上衣，我就將手先 伸入她胸部撫摸後，又伸入她的短褲撫摸她的生殖器（陰部 ）。在按摩中服務小姐丁○○，她問我是要1,200 還是要1, 800 元的消費，我問她差別在那裡，她答稱1,200 元只有純 按摩，1,800 元的按摩服務包含半套性交易。我今日來消費 是第1 次。該店2 樓擺設有好幾床的按摩床，各床間都用布 簾隔開，各床前都有安裝液晶螢幕，播放顯示分為4 格分割 畫面，監視店外馬路、騎樓、櫃檯等處。」（見偵查卷第48 、49頁）；嗣證人吳寶成於原審審理時復證稱：伊於102 年 7 月10日晚間有與鍾易融相偕至上址「夜越香養生館」消費 ，當日除按摩外，亦有從事「半套」性交易，當時是由服務
小姐主動詢問是否進行「半套」性交易，服務小姐在房內有 要求其等換穿紙內褲，沒有浴袍或罩袍，衣服脫掉後，只穿 1 件紙內褲，服務小姐的穿著則偏露；嗣服務小姐有幫伊做 「半套」性交易服務，且已完成，伊也可以撫摸小姐的身體 ，小姐沒有拒絕；伊旁邊的鍾易融有詢問小姐「可以摸嗎」 , 小姐說「可以」，服務小姐有穿著內衣褲，有將內衣褲拉 下來任由其等撫摸，並幫其等打手槍；伊交易完成後，尚未 及付錢，警察就來了；該店房間有2 張美容床，伊與友人鍾 易融只隔1 條布簾，伊可以聽到旁邊的人說話，但看不到； 伊與鍾易融一起進入「夜越香養生館」後，接待其等的小姐 就是後來幫鍾易融服務的小姐（查係丁○○），幫伊服務的 小姐（查係甲○○○）則是後來才進來的，員警入店時，伊 已完成性服務，在洗澡；「半套」性交易服務是小姐主動講 的，警卷第44頁相片10背面鏡頭的人就是伊，當時伊洗完澡 、從浴室出來，員警就叫伊站在旁邊，並要求伊指認是誰幫 伊服務等語（見原審二卷第112 頁背面至第116 頁）。另證 人即高雄市政府警察局警員林志丞則於偵訊時及原審審理時 具結證稱：該店樓上的格局是用布簾隔起來的，202 號房是 由伊查獲的，伊一進去時，發現男客鍾易融穿著1 件紙褲， 但紙褲拉下來，鍾易融的性器官還是勃起的，伊有看到小姐 在伊一拉開門時，將原本握在男客生殖器上的手瞬間鬆開等 語（見偵卷第33至34頁、原審二卷第107 頁）。是證人吳寶 成、鍾易融均一致證稱當日確有在「夜越香養生館」與店內 服務小姐進行「半套」性交易行為，核與證人林志丞所證情 節相符，並有高雄市政府警察局臨檢現場紀錄表、現場照片 23張附卷可據（見警卷第37至41頁、第43至46頁）。審酌證 人吳寶成、鍾易融僅為純粹消費之男客，與被告黃智偉、乙 ○應不相識亦無任何利害關係，復無事證顯示證人吳寶成、 鍾易融於本案案發前與被告乙○有何糾紛仇怨，且涉足風化 場所並從事猥褻行為非屬名譽之事，苟證人吳寶成、鍾易融 確無為上開「半套」性交易之情事，自無須捏造令己難堪之 不實證述，不僅無端連累被告乙○，更陷己於受刑法偽證罪 追訴處罰風險之法律責任；又依證人吳寶成、鍾易融所述， 渠等均係第1 次前往「夜越香養生館」為「半套」性交易， 則其等對於有無實際為猥褻行為此重要消費細節，亦不致輕 易忘記或混淆，是其等上開證述應非虛妄，均堪採信。而證 人林志丞為依法執行職務之公務員，與被告乙○素不相識， 當無怨隙或利害關係，僅因執行勤務而查獲被告乙○涉有妨 害風化情事，自無甘冒刑法偽證罪之重典，蓄意捏造事實而 設詞誣陷被告之必要，是證人林志丞所證上情，亦堪信實。
從而，案發當日吳寶成、鍾易融確有在該店內與服務小姐甲 ○○○、丁○○從事「半套」性交易之猥褻行為無訛。㈢、原審共同被告黃智偉於原審固辯稱：「夜越香養生館」未從 事色情交易，伊不知道也未叫小姐做色情交易云云。惟查： 該店內大門、騎樓及大廳均裝設有監視器監視店內外情形， 大廳及房間內亦均有監視器螢幕可供觀看各鏡頭畫面，業據 證人林志丞、吳寶成於偵訊時證述在卷（見偵卷第33頁背面 ），並有現場相片10張可佐（見警卷第43至46頁），苟若前 開店僅從事合法按摩服務，何需大費周章於大門、騎樓及大 廳均裝設有監視器監視店內外情形而藉以規避員警臨檢？況 按摩乃需經專業訓練及技巧訓練始得為之，除需對人體構造 清楚瞭解外，並需注意人體筋絡、穴道之相關位置走向，否 則若不注意，往往誤觸筋絡，導致意外，輕則造成皮膚瘀血 、紅腫、潰爛，重則使人體產生麻痺、痙攣等不舒適感，故 欲從事全身指、油壓按摩或護膚等工作之人，非可任意由未 經相關人體知識課程及技巧訓練之人輕易擔任，而證人甲○ ○○、丁○○則均稱：102 年7 月10日為警查獲當日係第1 天至「夜越香養生館」上班，約晚上7 時許開始上班等語（ 見警卷第23頁、第27頁），證人甲○○○復於原審審理時證 稱：未曾從事推拿的工作，沒有經驗，當日應徵後即由店內 小姐教伊如何推拿等語（見原審二卷第149 頁背面）。是綜 觀證人甲○○○及丁○○所述，顯見該「夜越香養生館」所 僱用之服務小姐是否專精按摩技術，該技術是否得以吸引顧 客上門消費並願意再度光臨，避免破壞該店之聲譽，非該「 夜越香養生館」所關注之項目，益徵「夜越香養生館」並非 以提供專業按摩服務作為店內收入來源，則原審共同被告黃 智偉應係藉著所僱用成年女子與不特定男客從事猥褻行為營 利，以此攬客上門消費挹注營業收入之情，昭然若揭。再者 ，原審共同被告黃智偉自承係「夜越香養生館」之實際負責 人，對於店內營業情形及小姐服務內容自應知之甚稔，否則 如何控管盈虧及經營風險？而證人甲○○○、丁○○係該店 之受僱人員，若非原審共同被告黃智偉授意店內服務小姐可 與來店消費男客為「半套」性交易服務，渠等豈敢私自與客 人為「半套」性交易之行為？又本案男客與服務小姐從事「 半套」性交易之201 、202 號房間內，美容床之間僅以活動 式布簾隔間，隔絕效果不佳，顯然極易窺視、聽聞房間內人 員活動之情形，則何以證人甲○○○、丁○○竟敢同時在隱 密性不佳之房間內，有恃無恐地為男客吳寶成、鍾易融提供 「半套」性交易猥褻行為，毫不擔憂遭原審共同被告黃智偉 發現而解雇？是足徵原審共同被告黃智偉知悉並容許證人甲
○○○、丁○○在店內為不特定男客提供「半套」性行為服 務。綜上，原審共同被告黃智偉所辯，實有違經驗法則而與 事理不符，殊無可取。證人甲○○○、丁○○確有於102 年 7 月10日晚間在「夜越香養生館」內為男客吳寶成、鍾易融 提供「半套」性交易之猥褻行為，而為原審共同被告黃智偉 所明知且允許之服務內容，洵堪審認。
㈣、被告乙○固以前揭情詞置辯，惟查：被告乙○於偵訊時自承 在「夜越香養生館」擔任會計，老闆是黃智偉，先前則受僱 於蔡清德，已在該店工作3 個多月，因蔡清德與黃智偉是朋 友，所以黃智偉接手該店後就繼續僱用伊；扣案如附表編號 3 、5 所示之物係在伊的包包內扣得，編號1 、4 係在伊放 在抽屜的小包包內扣得等語（見偵卷第40至41頁）；原審共 同被告黃智偉則於警詢時供稱：伊係「夜越香養生館」的負 責人，自102 年7 月5 日開始由前負責人蔡清德轉讓給伊經 營，現場負責人是會計乙○，乙○負責在店內收取管理服務 小姐跟客人收取的錢，伊自向蔡清德盤讓該店後，就繼續僱 請乙○擔任會計，每月薪資2 萬5,000 元，店內每節2 小時 消費金額是1,200 元，三七拆帳，店家分三，小姐分七，平 時約有6 名小姐，小姐自由來去不定，無底薪制度，該店有 3 樓，房間詳細陳設伊不清楚，都交由會計乙○處理，伊至 今尚未到店裡向會計乙○收帳，所以不清楚營業額多少等語 （見警卷第6 至8 頁）；復於偵訊時供稱：伊係「夜越香養 生館」的負責人，甲○○○、丁○○均是受僱於伊，伊另僱 請乙○幫忙管理店內，以及收取費用，乙○不負責接待男客 ，只負責拿毛巾、在伊到場之前幫伊收錢，乙○與伊是很好 的朋友，不會違背伊的指示做事，乙○做的就是代表伊做的 ；扣案如附表3 所示「小姐薪資及收支帳本」是營業帳冊； 該店的消費是2 小時1,200 元；乙○是在蔡清德擔任負責人 時，就在幫蔡清德處理店內的事，乙○比伊瞭解店內的生態 ，伊才請乙○繼續幫忙等語（見偵卷第28至29頁）；再於原 審審理時證稱：伊係於被查獲前幾天即102 年7 月5 日始向 蔡清德承讓「夜越香養生館」，乙○在伊未在場時，幫伊看 店、當會計、打掃及整理店內，若伊沒空就會請乙○幫忙收 款，過1 、2 天再去找乙○拿，店內除了乙○負責會計工作 外，並無其他人負責管理小姐，有時候就叫乙○看一下，例 如小姐來應徵或什麼的；服務小姐均無底薪，按摩是三七分 帳，兩小時是1,200 元；店內營業收入有時會叫乙○幫忙收 ，伊只有第1 天即102 年7 月5 日承讓「夜越香養生館」時 ，有去店內，之前迄查獲時之102 年7 月10日均未到店，因 伊身體不好，蔡清德有跟伊說乙○可以信任，不會亂作帳，
伊相信乙○不會私吞營業收入，伊係以每月2 萬多元僱用乙 ○等語（見原審二卷第117 至120 頁）。則由黃智偉上開證 述可知，「夜越香養生館」負責人黃智偉僅於102 年7 月5 日向蔡清德盤讓「夜越香養生館」首日曾至店內查看，嗣於 102 年7 月6 日起至同年月10日，為警查獲時，均未曾至該 店巡視，於警詢時甚至自承不清楚店內房間陳設，衡以「夜 越香養生館」之經營模式，服務小姐無底薪，有服務客人才 有酬勞，店家抽三成，其餘七成歸小姐，是必依據店內各小 姐服務客人之時間、次數來計算小姐之酬勞及店內營收，以 此經營模式，該店必然需有人固定每日在現場看顧並記載前 揭事項，且負責收取客人給付之費用，俾以清楚記載當日營 收及小姐服務次數、時間，始能結算應支付小姐之酬勞，顯 見被告乙○雖名為會計，實為現場實際管理者，原審共同被 告黃智偉除向蔡清德盤讓該店外，亦繼聘會計乙○，平時即 由乙○負責打理店內事宜、管理小姐及收取店內營收。又扣 案如附表編號3 「小姐薪資及收支帳本」係在被告乙○所有 的包包內扣得，黃智偉並於偵訊時表示：此係該店之營業帳 冊等語（見偵卷第28頁背面），益徵被告乙○確有負責管理 店內營收及記帳事宜，而為該店之現場實際管理者無誤。則 被告乙○於原審辯稱：在店內擔任會計係從事一般打掃、拖 地、洗毛巾等雜事，未幫忙處理營業收入云云，應屬卸責之 詞，委無足採。而「夜越香養生館」有容留店內小姐與不特 定男客在店內包廂從事「半套」性交易之情，業經認定如前 ，被告乙○既為該店實際現場管理人，對此絕難諉為不知， 是其與原審共同黃智偉就上開犯行間有犯意聯絡及行為分擔 等情，亦堪認定。
㈤、證人即「夜越香養生館」服務小姐甲○○○於警詢、原審及 本院審理時、證人丁○○於警詢及本院審理時固均否認有分 別與男客吳寶成、鍾易融從事「半套」性交易行為，證人甲 ○○○於原審及本院審理時均證稱：伊當日是第1 次前往「 夜越香養生館」上班，伊不認識黃智偉、乙○，伊於當日晚 間7 時許自行前去應徵、上班，店內其他小姐有教伊按摩， 幫客人推拿2 小時1,200 元，因伊第1 日上班，尚不知是七 三或六四分帳，伊當日未與男客從事「半套」性交易或打手 槍，男客說要洗澡，男客洗澡還沒出來，警察就來了；伊只 知道店內是用精油推拿，伊從未做過推拿工作，尚無經驗， 當日係由其他小姐教伊推拿，說老闆晚一點會來，叫伊先做 做看云云。證人即服務小姐丁○○於本院審理時證稱：因朋 友在「夜越香養生館」工作，當天經由朋友之介紹到該養生 館工作，並未見到老闆，之前沒上過班，我朋友在旁教我如
何按摩，並沒有從事色情按摩，亦無「半套」的服務云云。 惟查：證人甲○○○、丁○○確有於102 年7 月10日晚間8 時25分許，分別與證人吳寶成、鍾易融在「夜越香養生館」 為「半套」性交易之猥褻行為等節，業據證人吳寶成、鍾易 融及林志丞證述綦詳在卷，且證人吳寶成、鍾易融及林志丞 應無捏造不實消費內容而刻意誣陷黃智偉、乙○入罪之必要 ，已如前述；再者，證人甲○○○、丁○○2 人欲前往該「 夜越香養生館」工作，若未徵得該養生館負責人黃智偉或受 僱在該養生館負責管理之會計即被告乙○之同意，當無法如 願，而證人甲○○○、丁○○2 人均證述查獲當天始前往該 養生館工作，然竟不認識該養生館之負責人黃智偉或在場負 責之會計即被告乙○，即與常理有違；又證人甲○○○、丁 ○○倘以前未從事按摩工作，當天第1 次上班從事按摩之工 作，又如何能知悉且為客人吳寶成、鍾易融2 人分別從事上 述所謂「半套」之色情工作；復衡酌女子以手撫摸、套弄男 性生殖器，而從事「半套」性交易之猥褻行為，依一般社會 價值觀念，誠為有損名譽、難以啟齒之事，因而證人甲○○ ○、丁○○矢口否認、不欲人知，尚屬人之常情，且其等係 受僱於黃智偉，倘作證內容對黃智偉不利，更影響其等自身 工作而受到不利益，故渠2 人前開證述，顯係曲意迴護被告 乙○及原審共同被告黃智偉之詞，尚難憑採，而無從為被告 乙○有利之認定。
㈥、綜上所述，原審共同被告黃智偉確有僱用成年女子為不特定 男客從事「半套」性交易之猥褻行為而藉以營利，並推由被 告乙○擔任現場管理者，負責管理店內小姐及收取營收事宜 ，彼此間有犯意聯絡及行為分擔之情無疑。渠等前開所辯， 俱係臨訟卸責之詞，洵非可採。本案事證已臻明確，被告乙 ○之犯行堪以認定，均應依法論科。
三、按刑法第231 條第1 項，其規定為意圖使男女與他人性交或 猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象 為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上 有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有 引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只 要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖 ，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，不以媒介行 為人取得財物或利益，始足當之，最高法院98年度台上字第 862 號判決意旨可參。查男客吳寶成、鍾易融雖尚未支付該 次消費金額1,800 元即為警查獲，固據吳寶成、鍾易融於偵 訊時證述屬實，惟被告乙○與黃智偉共同容留甲○○○、丁 ○○與男客吳寶成、鍾易融為前開猥褻行為，並意圖從中抽
成牟利，揆諸前揭說明，被告乙○所為，係犯刑法第231 條 第1 項之圖利容留猥褻罪。被告乙○與原審共同被告黃智偉 就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均共同正犯。又依證 人甲○○○所述，其係見店門口有貼單子即進入應徵等語（ 見原審二卷第148 頁），顯見其與丁○○受容留之日期雖為 同日，但時點不同，再甲○○○、丁○○2 人各對男客吳寶 成、鍾易融開始為猥褻行為之時點亦非一致，應認被告黃智 偉、乙○就上開2 次犯行，犯意各別，應予分論併罰。四、原審因認被告乙○犯上述之罪，而適用刑法第刑法第28條、 第231 條第1 項前段、第41條第1 項前段、第38條第1 項第 2 款、第50條第1 項前段、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項後段，之規定，並審酌被告乙○不思 以正當方法謀取生活上所需，竟假藉經營推拿之名，行色情 營業之實，容留成年女子與他人為猥褻行為以牟取利益，其 等行為破壞社會善良風氣，所為自不足取，惟念其本次為警 查獲之容留猥褻次數僅2 次，且尚未抽取「半套」性交易費 用即為警查獲，犯罪情節尚非重大；復考量其無刑事前案紀 錄，此品行資料有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查， 素行尚佳，暨斟酌被告乙○則受僱於黃智偉共同從事容留女 服務生與男客為「半套」性交易之猥褻行為，參與情狀較輕 ，兼衡被告乙○則係國中畢業，生活狀況勉持，犯後均未能 坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑叁月，並諭知易科罰金 折算標準，及定其應執行刑為有期徒刑伍月，並諭知如易科 罰金以新台幣壹仟元折算壹日。及說明扣案如附表編號3 所 示之「小姐薪資及收支帳本」為「夜越香養生館」之營業帳 冊，業據原審共同被告黃智偉供明在卷（見偵卷第28頁背面 ），故應認上開帳冊屬被告乙○所有供犯罪所用之物，依刑 法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收之。另扣案如附表編號 5 所示現金11萬4,900 元，係被告乙○所有，業經其供明在 卷（見警卷第5 頁），惟證人吳寶成、鍾易融均證稱：當日 「半套」性交易服務之費用尚未支付等語（見偵卷第49頁） ，復查無其他證據足證上開現金與本案有關，不予宣告沒收 。又扣案如附表編號1 、2 、4 、6 至8 所示之物，均非供 本案犯罪所用或預備之物，或因犯罪所生或所得之物，均不 予宣告沒收。其認事用法，並無不合，量刑亦屬適當。被告 上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回 。
五、公訴意旨另認被告乙○與黃智偉亦涉有圖利媒介猥褻罪嫌。 惟證人吳寶成、鍾易融至「夜越香養生館」消費時，係由被 告丁○○引領證人吳寶成、鍾易融上2 樓房間，再由證人甲
○○○、丁○○分別向證人吳寶成、鍾易融介紹「半套」性 交易之消費內容並提供「半套」性交易，被告乙○並無何媒 介之行為，業經認定如前。故此部分既不能證明被告乙○犯 罪，本應為無罪之諭知，然起訴意旨認此部分如成立犯罪， 與上開圖利容留猥褻罪部分係屬吸收犯之實質上一罪，爰均 不另為無罪之諭知，併此敘明。
六、原審共同被告黃智偉已判決確定，本院不予論列，併此敘明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 17 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 吳進寶
法 官 王憲義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 103 年 7 月 17 日
書記官 黃琳群