臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上訴字第408號
上 訴 人
即 被 告 吳松蒼
選任辯護人 柳聰賢律師
上 訴 人
即 被 告 林士傑
李彥忠
共 同
選任辯護人 張賜龍律師
趙禹任律師
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院
102 年度重訴字第14號中華民國103年3月10日第一審判決（起訴
及移送併辦案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第1260
8 號、101 年度偵字第29473 號、102 年度偵字第12609 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾貳年玖月；又共同販賣第一級毒品未遂，處有期徒刑捌年陸月，扣案附表二編號1 至21、33所示之第一級毒品海洛因沒收銷燬、扣案附表二編號35、36、40所示之空鐵罐捌個、分裝夾鏈袋一批及電子磅秤貳台、附表三編號4 行動電話壹支均沒收；又共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑肆年参月，扣案附表二編號22至30、32、34所示之第二級毒品甲基安非他命沒收銷燬、扣案如附表二編號35、36、40所示之空鐵罐捌個、分裝夾鏈袋一批及電子磅秤貳台均沒收；應執行有期徒刑拾捌年，扣案如附表二編號1至21、33所示之第一級毒品海洛因、編號22至30、32、34所示之第二級毒品甲基安非他命均沒收銷燬、扣案如附表二編號35、36、40所示之空鐵罐捌個、分裝夾鏈袋一批及電子磅秤貳台、附表三編號4行動電話壹支均沒收。
丁○○共同販賣第一級毒品未遂，處有期徒刑伍年，扣案前開附表二編號1 至21、33所示之第一級毒品海洛因沒收銷燬、扣案前開附表二編號35、36、40所示之空鐵罐捌個、分裝夾鏈袋一批及電子磅秤貳台、附表三編號4 行動電話壹支均沒收；又共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑参年陸月，扣案前開附表二編號22至30、32、34所示第二級毒品甲基安非他命沒收銷燬、扣案前開附表二編號35、36、40所示之空鐵罐捌個、分裝夾鏈袋一批及電子磅秤貳台均沒收；應執行有期徒刑柒年陸月，扣案前開附表二編號1至21、33所示之第一級毒品海洛因、編號22至30、32、34所示之第二級毒品甲基安非他命均沒收銷燬、扣案前開附表二編
號35、36、40所示之空鐵罐捌個、分裝夾鏈袋一批及電子磅秤貳台、附表三編號4行動電話壹支均沒收。
丙○○共同販賣第一級毒品未遂，處有期徒刑伍年，扣案前開附表二編號1 至21、33所示之第一級毒品海洛因沒收銷燬、扣案前開附表二編號35、36、40所示之空鐵罐捌個、分裝夾鏈袋一批及電子磅秤貳台、附表三編號4 行動電話壹支均沒收；又共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑参年陸月，扣案前開附表二編號22至30、32、34所示之第二級毒品甲基安非他命沒收銷燬、扣案前開附表二編號35、36、40所示之空鐵罐捌個、分裝夾鏈袋一批及電子磅秤貳台均沒收；應執行有期徒刑柒年陸月，扣案前開附表二編號1至21、33所示之第一級毒品海洛因、編號22至30、32、34所示之第二級毒品甲基安非他命均沒收銷燬、扣案前開附表二編號35、36、40所示之空鐵罐捌個、分裝夾鏈袋一批及電子磅秤貳台、附表三編號4行動電話壹支均沒收。
事 實
一、甲○○與其前開設加油站之員工丁○○、丙○○，均明知海 洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第1 款、第2 款所規定公告列管之第一、二級毒品，未經許 可，不得非法持有、販賣。甲○○為便於販賣毒品及躲避追 查，乃於民國100 年初左右起，獨自賃居於高雄市○○區○ ○街000 巷00號10樓，並單獨意圖營利，基於販賣第一級毒 品海洛因之犯意，於100 年8 月11日21時3 、40分許，在其 高雄市○○區○○街000 巷00號10樓之住處內，以新台幣（ 下同）36萬元之價格，將驗前淨重112.90公克、純度82.49 ％、純質淨重93.13 公克（已達10公克以上）之碎塊狀海洛 因4 包（4 塊）販賣與欲再轉賣給古偉琪牟利之李益麟，然 李益麟尚未給付36萬元之購毒價金。嗣李益麟於100 年8 月 11日22時10分許，在高雄市○○區○○街000 號前，欲將甫 向甲○○價購取得之上開4 包（4 塊）海洛因販賣海洛因予 古偉琪（起訴書誤載為古「瑋」琪）時，旋遭古偉琪帶同前 來之員警當場逮捕，並在李益麟身上（起訴書誤載為係在車 號0000-00 車內查扣）扣得上開海洛因4 包（4 塊）。其後 李益麟為減輕其所犯之販毒刑責，乃私下探查甲○○確切住 處及行蹤與販毒模式後，於101 年9 月27日下午4 時51分許 ，在彰化縣政府警察局員林分局偵查隊向海巡署海岸巡防總 局北部地區巡防局連江機動查緝隊，供出其所欲轉賣與古偉 琪而經警當場查獲扣案之上開海洛因4 包（4 塊），來源係 購自甲○○。
二、丁○○自100 年7 、8 月間起；丙○○自101 年1 月間起， 先後搬遷至上開高雄市○○區○○街000 巷00號10樓與甲○
○共同居住，其間甲○○除提供生活費與丁○○、丙○○外 ，其等並經常齊聚上址，分別施用第一級毒品海洛因，或併 施用第二級毒品甲基安非他命。甲○○另出資委由丁○○之 名義承租高雄市○○區○○街00號3 樓之套房，作為其藏放 所販入之海洛因及甲基安非他命之「倉庫」。甲○○乃與丁 ○○、丙○○共同基於販賣海洛因及甲基安非他命以營利之 犯意聯絡，由甲○○出資販入海洛因及甲基安非他命後，伺 機聯絡購毒者出售，並若有需取交毒品與購毒者時，則由甲 ○○指示丁○○、丙○○，前往上開位在高雄市○○區○○ 街00號3 樓之藏放毒品「倉庫」出面取交或轉交毒品之模式 ，共同伺機販賣海洛因及甲基安非他命以牟利。甲○○遂基 於前述意圖營利而販毒模式，先行出資，於101 年9 月間， 在高雄市左營區孟子路一帶之賭場，以20萬元現金向年約3 、40歲之男子販入重約3 兩重之甲基安非他命，將之藏放在 上開高雄市○○區○○街00號3 樓之「倉庫」內，伺機出售 牟利兼供其與丁○○、丙○○施用；復於101 年10月間，先 以其所有之行動電話門號0000000000做為聯絡購毒工具，與 綽號「哥仔」洽定購入海洛因事宜後，即在高雄市鼓山區哈 碼星渡船口附近，另以180 萬元之代價向綽號「哥仔」（另 綽號「兄仔」或「志明」）之男子販入重約18兩之磚塊狀海 洛因後，將之藏放在上開高雄市○○區○○街00號3 樓之「 倉庫」內，伺機出售牟利，兼供其與丁○○、丙○○施用。 嗣於101 年10月22日18時10分許，員警依李益麟之供述，向 原審聲請搜索票後，先在高雄市○○區○○街00號前，執行 搜索丙○○之身體，當場在丙○○身上所攜帶之背包內查獲 附表一所示之物（與本案無關），並逮捕丙○○；復於同日 18時20分許，前往高雄市○○區○○街00號3 樓套房「倉庫 」內實施搜索，當場在屋內查獲剩餘附表二編號1 至21及33 所示之第一級毒品海洛因、編號22至30、32、34所示之第二 級毒品甲基安非他命（純質淨重各合計均分別已達10公克、 20公克以上），及分別為甲○○、丁○○所有用以分裝用秤 重之透明塑膠夾鏈袋、空鐵罐、電子磅秤等物（見附表二編 號35、36、40），並逮捕當時在屋內之丁○○；繼之於同日 18時45分許，在高雄市○○區○○街000 巷00號10樓其等三 人住處屋內執行搜索，當場查獲附表三所示之物，並當場逮 捕當時在屋內之甲○○，而查獲上情。
三、案經海巡署海岸巡防總局北部地區巡防局移送及臺灣雲林地 方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣高雄 地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨移送併案審理。 理 由
壹、程序部分：
一、按檢察官起訴書，依刑事訴訟法第264 條第1 項第2 款所應 記載之犯罪事實，苟與其他犯罪不致相混，足以表明其起訴 之範圍者，即使記載未詳，法院不得以其內容簡略而不予受 理（最高法院25年上第662 號判例要旨足資參照）。本件起 訴書就上訴人即被告甲○○與丁○○、丙○○（下稱被告甲 ○○或被告丁○○、或被告丙○○或被告3 人）共同販賣第 一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命部分，雖起訴書 犯罪事實欄一及三部分分別記載，且以「販賣予不特定人以 牟利」、「販賣予年籍姓名不詳之不特定人」之方式記載， 而不無失諸簡略，然就被告3人如何販賣毒品之模式，及如 何由被告甲○○出資販入本件第一、二級毒品部分，已分別 於起訴書之犯罪事實欄一、三記載明確，並經原審公訴檢察 官提出補充理由書敘明，應就起訴書犯罪事實欄一、三相結 合而綜合以觀等語（見原審卷㈠第144-145頁），復於原審 審判期日陳明：起訴書犯罪事實二部分，是起訴被告甲○○ 單獨犯的犯罪事實，即被告甲○○如犯罪事實欄二所載之時 、地販賣如該數量之第一級毒品海洛因於李益麟。起訴書之 犯罪事實一、三是合併認定被告甲○○、丁○○、丙○○三 人共同販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之 犯行。而起訴書犯罪事實欄三部分，認定的特定範圍是特定 到只有販入的犯罪事實部分，且販入是海洛因與甲基安非他 命的時間、地點不同，因認有二次分別販入海洛因及甲基安 非他命的事實，是起訴書所載犯罪事實三是認定有一次是販 入海洛因的犯罪事實，另一次是販入甲基安非他命的事實， 所以該部分是認定有兩次的販入毒品的事實，所以是兩罪等 語（見原審卷㈡159-160頁）。足認本件起訴書之犯罪事實 所指起訴對象、罪名、罪數，及起訴犯罪事實之範圍，均已 特定，對於被告三人之防禦權及其等選任辯護人辯護權之行 使，自已無礙，得就起訴書所載及經原審公訴檢察官陳明特 定之上開犯罪事實部分進行實體審判，先予敘明。二、檢察官因發見真實之必要或遇有急迫情形時，得於管轄區域 外行其職務；檢察官雖無管轄權，如有急迫情形，應於其管 轄區域內為必要之處分，刑事訴訟法第16條、第13條及第14 條分別定有明文。本件係源於行政院海岸巡防署海岸巡防總 局北部地區巡防局與彰化縣政府警察局員林分局兩機關為查 辦李益麟毒品案（原名為志昇販毒集團），分別於101 年2 月22日、101年7月10日報請雲林地方法院檢察署指揮並分案 由勤股吳文城檢察官指揮下共同偵辦，嗣循線追蹤至高雄地 區後，經雲林地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察
長核轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查，並由該署檢察 官向原審法院聲請核發搜索票，據以對本件被告執行搜索而 查獲等情，業經證人即各承辦查獲之員警張景紘（原名張弘 廷）、游智亦、蘇益璋等人於原審到庭證述明確（見原審卷 ㈡第54、第64頁及背面、第69頁背面），並有行政院海岸巡 防署海岸巡防總局北部地區巡防局103年1月3日連江機字第 000000000號函及附件、彰化縣警察局員林分局103年1月3日 員警分偵字第0000000000號函及附件（見原審卷㈡第97-107 頁、第125-130頁），與原審法院核發之搜索票（見警卷㈠ 第68-69頁、第76-77頁）、臺灣高雄地方法院檢察署負責指 揮偵查之檢察官所發指示繼續追查之指揮書在卷可稽（見偵 字第29473號卷第152之1頁）。是本件既係由檢察官依法調 度司法警察指揮偵辦，最後亦由原審法院轄區內之檢察署檢 察官向原審法院聲請核發搜索票，持以前往執行搜索被告3 人住居處所、身體、使用交通工具，足認本件偵辦過程並無 不當。又刑事訴訟法第132條規定，執行搜索本即得使用強 制力，故本件員警執行搜索過程中，縱有對被告丙○○、丁 ○○施以壓制之動作，亦屬執行搜索而使用強制力之必要範 圍內，要無違法之處，則據此取得之搜索扣押物品及訊問筆 錄，自均有證據能力。被告甲○○之選任辯護人於原審指稱 ，本件之搜索、扣押、訊問均不合法，依刑事訴訟法第158 之4條規定，應排除其證據能力云云，自有誤會，不足採信 。
三、所謂非任意性之自白，除其自白必須是以不正方法取得外， 尤須該自白與不正方法間具有因果關係，始有上述排除法則 之適用，此觀前揭刑事訴訟法第156 條第1 項規定：「被告 之自白，非『出於』強暴……者，得為證據」即明。而上開 因果關係之判斷，除應依個案具體情節，詳細考察訊問之一 方之基本狀況（包括：實施不正方法之態樣、手段、參與實 施之人數……等等）及受訊問之一方之基本狀況（包括：受 訊問人之年齡、地位、品行、教育程度、健康狀況……等等 ）外，更應深入探討不正方法與自白間之相關聯因素（包括 ：實施不正方法對受訊問人強制之程度、與自白在時間上是 否接近、地點及實施之人是否相同、受訊問人自白時之態度 是否自然、陳述是否流暢……等等）及其他相關情況，為綜 合研判。本件原審依檢察官之聲請，向法務部矯正署高雄看 守所調取之三位被告入所時身體檢查資料所載，身體狀況均 無異狀，其中被告甲○○並載明良好、被告丁○○則記載正 常，被告丙○○、甲○○、丁○○就本次犯案動機之陳述， 依序記載係「錢」、「為錢」、「吸食」等語，有法務部矯
正署高雄看守所102 年10月17日高所衛字第00000000000 號 函及附件3 份所檢送被告3 人入高雄看守所時之身體檢查資 料在卷可憑（見原審卷㈠第198-203 頁）。足見被告3 人分 別於101 年10月22日18時10分至同日18時45分許前後，經警 持搜索票執行並在現場加以逮捕、詢問，隨後輾轉送往臺灣 高雄地方法院檢察署檢察官訊畢，並向原審法院聲請羈押至 解送入所期間，被告等3 人均無受到員警毆打身體或其他強 暴等不法取供方式對待，否則入所時身體檢查紀錄何以均毫 無任何傷勢之紀錄，何況被告等3 人亦從未向訊問之檢察官 或為羈押訊問之法官主張遭受逮捕員警毆打或其他暴力相向 之不法取供情形，此觀被告甲○○於原審法院羈押詢問時供 稱：「（對於檢察官聲請書之事實，有何意見？）我都有據 實陳述而且坦承犯行，而且我也供出上游了。」「被告丁○ ○、丙○○以前是伊加油站的員工，最近1 、2 年才來幫忙 運送毒品。」「高雄市楠梓區惠春街扣案之毒品海洛因、安 非他命、夾鏈袋、電子磅秤，都是伊的，用以分裝毒品跟販 賣。」等語（見原審聲羈卷第9 頁）；被告丁○○供稱：「 對於檢察官聲請羈押書所載之事實坦承犯行，伊可以自由進 出惠春街53號拿取毒品，這個地方是伊承租的，在惠春街53 號扣案毒品都是甲○○的，是甲○○叫伊租這個地方，租金 是甲○○支付的，伊聽從甲○○指示拿毒品到何處、給何人 ；現在精神狀況還可以，身體狀況稍微冷一點」等語（見原 審聲羈卷第11-12 頁）。被告丙○○供稱：「伊對於檢察官 聲請羈押書所載之事實，坦承犯行，檢察官要羈押伊沒有意 見，惠春街53號扣案物品全部都是甲○○的，伊於警詢、偵 訊中所陳述均屬實在，現在精神、身體狀況都還可以、還好 。」等語（見原審聲羈卷第15頁），並無片言隻字提及遭受 逮捕員警以毆打等暴力不當取供之情形，甚而對法官問及精 神、身體狀況時，都還答稱還好等語，且依上開筆錄所載內 容以觀，其等對於法官所訊問之各問題，均能依序流暢回答 ，顯見被告3 人所稱於員警逮捕、移送及詢問製作筆錄時， 遭受員警以不當暴力毆打云云，殊屬無據。再依被告3 人遭 警逮捕之初於製作詢問筆錄之末均分別陳明並表示：均願意 全力配合，隨同專案人員到地檢署出庭作證，其等精神意識 良好，且均在自由意識下陳述案情，偵訊人員沒有以暴力脅 迫或不法方式取供；被告甲○○猶補充陳述伊不是專職在販 賣毒品，若購毒者有需要，會轉出給他們，並不是販毒為職 業，並沒有賺到什麼錢等語明確（見警卷㈠第42、54、67頁 ）；嗣經移送至台灣雲林地方法院檢察署檢察官訊問時，被 告丙○○亦對檢察官供稱：「（你協助甲○○販毒你賺到什
麼？）錢，一天1000到1500元，有去才有，沒去就沒有。」 「（你幫助販賣毒品罪是否認罪？）認罪。」且明確供稱認 罪是出於自由意願（見偵字第5780號卷第90頁）；被告丁○ ○亦供承：伊協助甲○○販毒賺到錢，日薪1000到2000元， 每天都會拿得到錢，沒有工作也是會給，對幫助販賣毒品罪 認罪，復明確答稱認罪是出於自由意願，並簽名無誤（見偵 字第5780號卷第94頁）；被告甲○○亦對檢察官所訊問各問 題詳盡答稱：「（誰會幫你把毒品載來中部賣？）李益麟他 說要去中部，我不是知道他拿來中部賣，是閒聊的時候知道 的。」「（高雄市○○區○○街00號是誰承租的？）丁○○ 租的，租金是我付的，是拿來放毒品用的。」「（為何不放 你的地方？）怕被查緝。」「（在倉庫高雄市○○區○○街 00號查到的海洛因和安非他命、鐵罐和分裝袋，磅秤是你的 ？用途？）是，拿來賣，也有自己施用。」「（你是怎樣叫 丙○○、丁○○二人去賣? ）我沒有叫他們賣，我跟他們說 如果有人要就來這邊買。」「（丙○○、丁○○幫你賣，你 每天給他們多少錢？）1000多元。」「（你賣過幾次給李益 麟？）去年曾經有2 、3 次，今年沒有。」「（第1 次賣給 李益麟？）100 年春節前後，在高雄市○○區○○街000 巷 00號10樓，賣海洛因給李益麟，販賣約1 到3 兩的海洛因給 李益麟。」「（第2 次販賣給李益麟？）100 年年中，在高 雄市○○區○○街000 巷00號10樓，是販賣海洛因也是1 到 3 兩。」「（那些海洛因原先都是放在倉庫？）有時放在我 住的地方，不知道那時候倉庫租了沒有。」「（你賣給李益 麟每一兩賺多少錢？）5000元等語，並明確對販賣毒品罪認 罪（見偵字第5780號卷第98、99頁）。依前揭員警、檢察官 所逐一詢問、訊問之問題，及被告3 人回答之語意內容，均 相當自然流暢，自堪推知當時被告等之基本狀況均未受有何 不當暴力壓迫之情，其等自由意志顯未受有不當之壓制；再 從被告甲○○於101 年11月21日下午15時15分許經北部地區 巡防局連江機動查緝隊借詢時積極表明：「我希望檢察官給 我、丁○○、丙○○一次機會，我們可以配合檢察官及你們 警方我出我的毒品上盤，並提供相關線索給你們，以利緝捕 歸案讓我們減刑。」等語（見偵字第29473號卷第97頁）， 益見被告3人就其等有關之基本犯罪事實部分，所為之供承 自白，毫無受有任何不當暴力之壓迫，均確出於自由意志而 具有任意性。而檢察官聲請傳訊到庭之員警黃勝裕、張景紘 、陳俊衡、游智亦、李文生、蘇益璋，亦均於本院審理時具 結證述：除逮捕時必要之壓制外，並無對其等有何拳打腳踢 等暴力行為等語（見原審卷㈡第51頁背面、第63頁背面、第
60頁、第63頁背面、第66頁、第69頁）。綜合被告3人當時 因已遭警在現場查扣為數不少之第一、二級毒品，及其等回 答時之態度均甚自然、陳述亦屬流暢等情狀研判，且相關警 詢、檢察官訊問光碟經各被告選任辯護人拷貝聽聞後後，亦 當庭向原審陳明並無不當之詢問、偵訊取供情形，而無須再 行當庭勘驗等語明確（見原審卷㈠第212、213頁、卷㈡第7 至9頁）；至辯護人另指稱警詢及借訊時，均未使被告之選 任辯護人到場，有刻意妨害辯護人為被告行使辯護權、防禦 權一節。依前揭各警詢筆錄記載，被告3人分別經員警詢問 是否請律師到場時，均係答稱不用，有前揭各筆錄記載明確 可稽。辯護人執此指摘，要屬無稽。本件被告3人各在警訊 及偵查中就基本犯罪事實之自白，並無任何不當取供之情形 ，其等自白均無瑕疵，具有任意性，均具有證據能力，應堪 認定。
四、刑事訴訟法第159 條、第159 條之1 之立法理由，無論共同 被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區 分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被 告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告 論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權， 係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審 判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者 ，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判 斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法 警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述 ，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔 保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹 僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上 為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需 要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵， 如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性 ，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性 保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有 傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序 規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已 依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任 ，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑 事訴訟法第159 條之1 第2 項規定「被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況 」（第159 條之2 之相對可信性）或「經證明具有可信之特
別情況」（第159 條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事 實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「 必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而 例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所 為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規 範，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間。細繹 之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚， 於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依 人證之程序命其具結，方得作為證據，此於最高法院93年台 上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋。惟 是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查 中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢 等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結 ，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若 謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不 如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中 未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、 「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第 159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力， 以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。最 高法院93年台上字第6578號判例，應予補充，有該院102年 度第13次刑事庭會議（一）足資參照。準此，依上開二所述 ，被告三人所為之自白，既均出自由意志而具任意性，除對 於各被告自己而言，均具證據能力外；另以之論諸於其他共 同被告而言，本院認其等於上開警詢、偵訊時所為之陳述， 其等當時之身心狀況，及外在客觀環境因素觀察，相較於渠 等在審判中因有其他被告、辯護人在場而為陳述，且已歷經 偵查、審判程序，權衡罪責輕重後心態等情形，並就其等於 審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，係均在現場遭查獲 及扣有為數不少之第一、二級毒品併同移送之情形，而為整 體考量，應認其於警詢、偵訊時之陳述均具有較可信之特別 情況，且其等上開陳述，就判斷其他各共同被告有否成立本 件販賣毒品犯行，實有參酌之必要性，依本件相關卷證判斷 ，認為除該審判外之陳述外，亦尚難以其他證據全然代替， 自為證明本件其他各共同被告該犯罪存否所必要，依前揭決 議說明，應認其等3人上開於警詢、檢察官偵訊之陳述，就 其他各共同被告，均應有證據能力。另李益麟於偵查中以被 告身分而未經具結所為該第一級毒品海洛因係以36萬元購自 被告甲○○等情之陳述（見偵字第23938號卷第108-109頁、 第125-127頁），考量其於上開檢察官偵訊時之態度、身心
狀況，及外在客觀環境因素觀察，並綜據前揭檢察官偵訊時 通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞所為之論述，並 就其於另案審判中為陳述時之外部附隨環境或條件，既均在 現場遭查獲及扣有為數不少之第一級毒品併同移送之情形， 而為整體考量，認其於上開偵訊時之陳述，同具有前述之「 特信性」、「必要性」，依刑事訴訟法第159條之2、第159 條之3之同一法理，認證人李益麟於前揭另案偵訊中所為之 陳述，亦具有證據能力。
五、被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或 傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪 事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之3 第3 款定有明文。證人李益麟為本案被告以外之人，其於各 該警詢時所為陳述，固屬傳聞證據，惟前經原審法院傳拘無 著，有送達證書、高雄市政府警察局鳳山分局103 年1 月23 日高市警鳳分偵字第00000000000 號函所附拘票及報告書在 卷可稽（見原審卷㈡第41、148-152 頁），稽之證人李益麟 之前案資料，其已於102 年10月28日、29日分別遭原審另案 及高雄地檢署通緝中，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表一 份在卷可參（見原審卷㈡第221 頁），足見證人李益麟確有 所在不明而無法傳喚、或傳喚不到之情事，而被告等3 人於 本院審理時並未要求再度傳喚證人李益麟，本院審酌各該警 詢筆錄，係於其向被告甲○○購買海洛因欲再轉售與古偉琪 之際，遭警方查獲後主動向警方供出毒品來源時所製作，其 陳述伴同當時之客觀環境，自較趨於真實，製作過程查無不 能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，當具有可信 之特別情況，且其警詢時所為陳述為證明本件犯罪事實之存 否所必要，則其於警詢時所為陳述，依刑事訴訟法第159條 之3第3款規定，得為證據而有證據能力。被告3人及其選任 辯護人辯稱證人李益麟之警詢陳述部分應無證據能力云云， 即無足採。
六、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9 條之5 定有明文。本判決所引用其餘有關傳聞證據部分， 或已經檢察官、被告等3 人及其選任之辯護人於本院行準備 程序時明示同意得為證據（見本院上訴卷第88頁），或於審
判期日調查證據經提示及告以要旨後，知悉係屬傳聞證據， 而迄於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據俱非違 法取得，復無證明力顯然過低之情事，且與認定被告犯罪事 實俱有關聯性，認援為判決之基礎，尚屬適當，依上引刑事 訴訟法之規定，認有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○對事實欄所載販賣第一級毒品海洛因既遂、 未遂及販賣第二級毒品甲基安非他命未遂；被告丁○○、丙 ○○固對事實欄所載販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲 基安非他命未遂之事實，除均於本院審理時坦承不諱外（見 本院上訴卷第133 頁），且：
㈠被告甲○○以36萬元價格販賣驗前淨重112.90公克（驗餘淨 重112.73公克）、純度82.49 ％、純質淨重93.13 公克（已 達10公克以上）之碎塊狀第一級海洛因4 包（4 塊）與欲再 轉賣給古偉琪牟利之李益麟，尚未收取該價金部分，亦即被 告甲○○於警詢供稱：伊販賣海洛因給李益麟係在高雄市○ ○區○○街000 巷00號10樓租屋處等語（見警卷㈠第45頁） ，核與證人李益麟迭於警詢、偵查中證稱：伊以36萬元向綽 號「阿輝」（按即被告甲○○）購得經警查扣之4包塊狀海 洛因要轉賣給綽號「朋友」（指古偉琪）；向阿輝購買的時 間為被警查獲前約半小時拿到的，約定以36萬元交易，但伊 還沒有給他錢，拿到的毒品要賣給古偉琪等語（見偵字第23 938號卷第14頁、第107、108頁、第125、126頁），嗣於彰 化縣政府警察局員林分局偵查隊向海巡署海岸巡防總局中部 地區巡防局雲林機動查緝隊證稱：伊願意配合警方將毒品上 盤綽號「BOSS」（即綽號「阿輝」之被告甲○○）緝捕歸案 ，真實姓名尚不知道，身高160幾，年齡約40幾歲，居住在 高雄市楠梓區高雄市監理所附近（惠豐街上之都會財神大樓 10樓），他開一台白色豐田汽車。伊都是親自到他的住所， 從未使用電話聯絡等語（見警卷㈠第8-9頁）；在彰化縣政 府警察局員林分局偵查隊向海巡署海岸巡防總局北部地區巡 防局連江機動查緝隊指認：編號1照片所示即伊毒品上盤綽 號「阿輝」或「BOSS」者即係被告甲○○、3號照片為丙○ ○、5號為丁○○無誤，並陳明提供伊毒品之上盤綽號「阿 輝」或「BOSS」之真實姓名為甲○○，他藏匿於高雄市楠梓 區都會財神大樓（住於高雄市○○區○○街000巷00號10樓 ）並駕駛白色本田轎車（車號：0000-00)；放置毒品處所為 高雄市○○區○○街00號；協助該毒品上盤「阿輝」或「 BOSS」販賣毒品的共犯真實姓名分別為丁○○、丙○○，均 與該毒品上盤甲○○共住上址；伊與甲○○、丁○○都只有
毒品上的來往，與他們沒有任何仇隙及金錢上的糾紛；伊於 100年10月過去毒品上盤甲○○藏匿處所時，有看過丙○○ 在他的處所出現，後來今年我不定時去我的毒品上盤甲○○ 住處，均有遇見丙○○，所以我認為他也是共犯；伊於101 年9月19日20時左右，故意上毒品上盤甲○○的車子（車號 ：0000-00)並以談話的方式，錄下伊之前與他毒品交易的錄 音檔，證明毒品來源是由甲○○所提供。伊101年9月16日左 右，去毒品上盤甲○○藏匿處所，假裝故意欲購買第一級毒 品海洛因，下訂後，離開並尾隨丁○○所駕駛車號00-0000 到放置毒品處所之高雄市○○區○○街00號，有看到丁○○ 從高雄市○○區○○街00號取出毒品海洛因到甲○○的藏匿 居住處所高雄市○○區○○街000巷00號10樓，並交付毒品 給甲○○等語（見警卷㈠第12-16頁），而依證人李益麟就 與被告甲○○通話時所錄下之錄音內容其表示：「4個半」 是指毒品海洛因毛重4兩半、「2個少年仔」是指他還有（丁 ○○、丙○○)要照顧之意，被告甲○○亦稱：「你現在說 是在高等，在高等上訴後，還可以（再）上訴，……我還有 2個少年仔，我最近也收了差不多了，剩下沒有幾條，我收 一收也要保守一點了，我現在庫存也很少了」（見警卷㈠第 16頁錄音譯文），而證人李益麟當時所販賣毒品給古偉琪一 案，亦於101年9月19日經本院以101年度上訴字第987號受理 在案，有原審調取本院上開卷證影本可資佐參。該案亦認定 證人李益麟所販賣予古偉琪之前揭所示第一級毒品海洛因係 購自被告甲○○，嗣並經最高法院以102年度台上字第949號 駁回上訴確定在案，有該案判決（見偵字第29473號卷第162 -167頁、本院101年上訴字第987號影印卷及原審卷㈡第22之 1頁背面之李益麟前案資料紀錄表），及卷附在上開處所拍 得之車輛照片（見警卷㈠第19至21頁）在卷可稽。此外，並 有上開已交付與李益麟之另案送驗碎塊狀檢品4包扣案可資 佐證，該扣案檢品經檢驗結果，均含第一級第6項毒品海洛 因成分，合計數量、重量如上所述之法務部調查局濫用藥物 實驗室100年9月2日調科壹字第0000000000號鑑定書、台中 市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣 押毒品照片附卷可憑（見偵字第23938號卷第63至66頁、第 68-70頁、第128頁），被告甲○○之自白核與證人李益麟所 述相符，洵堪採信。
㈡警方依證人李益麟之指證，持原審法院核發之搜索票前往被 告甲○○出資委由被告丁○○出面承租之上開高雄市○○區 ○○街00號3 樓之「倉庫」內，執行搜索而當場查獲起出如 附表二編號1 至21、33所示之第一級毒品海洛因、編號22至
30、32、34所示之第二級毒品甲基安非他命，及分別為甲○ ○、丁○○所有用以分裝秤重之透明塑膠夾鏈袋、鐵罐、電 子秤等物（見附表二編號35、36、40）一節，除為被告3人 所是認外，並有原審所核發之搜索票、搜索扣押筆錄、搜索 扣押目錄表及執行查扣現場之照片在卷足稽（見警卷㈠第76 、77、84、99至118頁），扣案附表二編號1至21、33所示之 磚塊狀、碎塊狀及粉末物品，及編號22至30、32、34所示透 明結晶物品，經送檢驗鑑定結果，亦確分別為第一級毒品海 洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實，亦有法務部調查局 濫用藥物實驗室101年12月7日調科壹字第00000000000號鑑 定書鑑定結果：送驗塊狀檢品1包（原編號1)，經檢驗含第 一級第6項毒品海洛因成分，淨重349.64公克（驗餘淨重349 .39公克，空包裝重41.33公克），純度91.71%，純質淨重32 0.65公克；送驗碎塊狀檢品21包（原編號2至21及本局編號 22）經檢驗均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重401 .77公克（驗餘淨重401.46公克，空包裝總重27.48公克）， 純度87.57%，純質淨重351.83公克（見偵字第29473號卷第 131頁，此部分並含編號33部分在內），及高雄醫學大學附 設中和紀念醫院檢驗報告編號00000-000至119、121共10份 （見同上偵查卷第137至152頁，含編號34部分，詳附表二編