臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上訴字第187號
上 訴 人
即 被 告 汪晋志
選任辯護人 陳政宏律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
2 年度訴字第691 號中華民國103 年1 月8 日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第28162 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、汪晋志明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列之第二級毒品，未經許可不得販賣及持有，竟與 綽號「阿迪」、真實姓名不詳之成年男子共同基於販賣第二 級毒品之犯意聯絡，於民國（下同）101 年10月4 日11時30 分許，在「阿迪」租屋處（高雄市○○區○○街00號之6 ） ，由「阿迪」將不詳方式取得之第二級毒品甲基安非他命以 夾鏈袋分裝為重量不一之10小包後（毛重分別為3 包0.3 公 克、1 包1.2 公克、1 包2.4 公克、1 包3.3 公克、4 包3. 7 公克，合計驗前淨重20.718公克、驗餘淨重20.485公克） ，交由汪晋志保管，等候「阿迪」指示再伺機將毛重0.3 公 克之甲基安非他命以新台幣（下同）1,000 元、毛重3.7 公 克之甲基安非他命以每包11,000元之價格，其餘各包則待「 阿迪」指示再以不詳價格，販賣予不特定人以營利。嗣於10 1 年10月5 日凌晨1 時15分許，汪晋志在鄰近上址之高雄市 ○○區○○街與○○街口，因行跡可疑為警攔檢盤查，經汪 晋志打開手提包並承認袋內所裝係毒品，而扣得如附表編號 1 至10所示甲基安非他命10小包（驗餘淨重共計20.485公克 ），並於警詢時主動向員警坦承所持第二級毒品係供販賣之 用，而自首接受裁判，因而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局保安警察大隊報告臺灣高雄地方法院 檢察署偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠ 按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。經查，被告汪晋志 於第一次警詢時供陳：綽號「阿迪」之男子將第二級毒品甲 基安非他命交給我，叫我送給指定的人，然後再將收取的錢 拿回給「阿迪」，至於何時、何地交給何人，則要等「阿迪
」指示，我替「阿迪」送毒品可以償還我欠「阿迪」的錢， 所查扣之第二級毒品甲基安非他命中，毛重0.3 公克的賣1, 000 元，毛重3.7 公克的賣11,000元等語（見警卷第6 頁） ；於101 年10月5 日檢察官偵訊時亦供稱：隨身攜帶之甲基 安非他命是要等「阿迪」指示後賣給人家的，我會幫「阿迪 」送毒品，是因為我欠他10萬元，所以幫他送毒品抵債等語 （偵卷第13頁）；至原審羈押訊問時仍供稱：本案扣得的毒 品是供販賣之用，此為事實，我送毒品的時候知道是「阿迪 」要賣毒品給別人，因為我欠他錢，所以幫他送毒品以抵債 等語（原審聲羈卷第5 頁）。被告及其辯護人以被告上開供 述違反自白任意性及真實性，而否認有證據能力云云（見本 院卷第38頁）。惟查，雖然被告第一次警詢關於扣案之10小 包甲基安非他命，先供稱係「民國77年」10月4 日取得，經 警質疑是否「77年」？被告立即陳稱「民國101 年」，警方 並詢問被告「現在精神狀況是？」，被告即回答「民國101 年10月4 日」等語，有原審勘驗筆錄可憑（見原審卷第85頁 ），而製作該警詢筆錄之警員黃弘昇於本院審理時具結證稱 ：製作被告警詢筆錄時，被告的精神狀況從頭到尾都是正常 。該次警詢筆錄所以未將被告回答之「民國77年」部分記載 ，是當時我問他，他跟我回答是77年，所以我才會有問他你 現在精神狀況是怎麼樣，後來他確認是101 年，所以我警詢 筆錄記載是101 年，製作警詢筆錄不可能每一字每一句都紀 錄下去，所以是依他的原意，確定他的精神狀況是正常的， 他也知道是101 年10月4 日，所以我筆錄第3 頁記載101 年 10月4 日早上11時30分，在高雄是一個不知名的地方，的記 載。所以他回答的「年」是不對的，他的正確回答，我才依 據他正確回答，紀錄在警詢筆錄當中。當時我是懷疑，因為 他突然回答說77年，所以我才去確認他精神狀況是否正常， 才繼續製作警詢筆錄等情（見本院卷第54頁至56頁）。被告 雖先供稱取得扣案毒品之時間係「民國77年10月4 日」（按 被告係民國77年出生），但立即「自行」更正為「民國101 年10月4 日」，顯然被告當時的精神狀況是正常的，祇是一 時口誤；而該警詢筆錄未將被告先供稱「民國77年10月4 日 」部分記載，亦屬該部分筆錄之記載較為簡略，並非不實； 至被告上開101 年10月5 日檢察官偵訊時及原審羈押訊問時 之供述，被告及其辯護人並未主張檢察官及法官有何以不正 方法取供或筆錄有何記載不實之情形。是被告上開第一次警 詢、檢察官初次偵訊及聲請羈押之原審訊問所為陳述，並非 出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他 不正之方法而取得，依上開規定，應認有證據能力。
㈡按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。本判決所引用之證據資料屬於被告 以外之人於審判外之言詞、書面陳述部分，除上開㈠部分外 ，檢察官均同意作為證據，被告及其辯護人或同意作為證據 或不爭執其證據能力（見本院卷第38、39頁），本院審酌上 開證據作成時之情況，並無不法或不當之情形，且與本案待 證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據屬適當，依上 開規定，均具證據能力。
二、關於事實之認定：
訊據上訴人即被告汪晋志對於上開時地被查獲持有分裝成10 小包第二級毒品甲基安非他命之事實坦承不諱；惟矢口否認 有上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊購入 之甲基安非他命係供自己施用，並非供販賣所用云云。惟查 ：
㈠被告自綽號「阿迪」之人上開租屋處取得扣案分裝成之10小 包甲基安非他命，嗣於101 年10月5 日凌晨1 時15分許，在 高雄市○○區○○街與○○街口為警查獲之事實，業據被告 於第一次警詢、檢察官初次偵訊及原審聲請羈押訊問中供承 不諱（警卷第2 至3 頁、偵卷第13頁、原審卷第126 頁）； 並有高雄市政府警察局保安警察大隊101 年10月5 日之搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份（警卷第 17至21頁）及扣案物品照片共4 張（警卷第22至23頁）附卷 可查，暨有分別為4 包毛重各3.7 公克、1 包毛重3.3 公克 、1 包毛重2.4 公克、1 包毛重1.2 公克、3 包毛重各0.3 公克之第二級毒品甲基安非他命共10包扣案可稽。而扣案之 白色結晶10小包，經送請鑑定結果，均檢出甲基安非他命成 分（合計驗前淨重20.718公克、驗餘淨重20.485公克）之事 實，亦有高雄市凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書101 年10 月30日高市○○○○○00000 號檢驗報告1 份在卷可考（偵 卷第42至47頁），此部分事實首堪認定。
㈡關於扣案之甲基安非他命係作何用途，被告於第一次警詢時 供陳：綽號「阿迪」之男子將第二級毒品甲基安非他命交給 我，叫我送給指定的人，然後再將收取的錢拿回給「阿迪」 ，至於何時、何地交給何人，則要等「阿迪」指示，我替「
阿迪」送毒品可以償還我欠「阿迪」的錢，所查扣之第二級 毒品甲基安非他命中，毛重0.3 公克的賣1,000 元，毛重3. 7 公克的賣11,000元等語（見警卷第6 頁）；於101 年10月 5 日內勤檢察官偵訊時亦供稱：隨身攜帶之甲基安非他命是 要等「阿迪」指示後賣給人家的，我會幫「阿迪」送毒品， 是因為我欠他10萬元，所以幫他送毒品抵債等語（偵卷第13 頁）；至原審羈押訊問時仍供稱：本案扣得的毒品是供販賣 之用，此為事實，我送毒品的時候知道是「阿迪」要賣毒品 給別人，因為我欠他錢，所以幫他送毒品以抵債等語（原審 聲羈卷第5 頁）。參以前揭扣案之甲基安非他命10包係以透 明夾鏈袋包裝，且各包之重量不一，其中4 包毛重各3.7 公 克、1 包毛重3.3 公克、1 包毛重2.4 公克、1 包毛重1.2 公克、3 包毛重各0.3 公克，此與販賣毒品者需將毒品分裝 為數量一致之小包，而以標準化之價格、數量、品質供應購 毒者，以達成迅速交易目的之情形一致，且上開10包甲基安 非他命中有7 包（最重之4 包毛重各3.7 公克及最輕之3 包 毛重各0.3 公克），已經被告明確陳述販賣價格，被告雖未 明言其餘3 包（1 包毛重3.3 公克、1 包毛重2.4 公克、1 包毛重1.2 公克）之售價，惟其既已供陳本案所扣大部分甲 基安非他命之售價，復稱「阿迪」有指示其販賣扣案甲基安 非他命之情，其餘未說明售價部分衡情亦係被告供販賣之用 ，至被告未於警詢時陳明該販賣價格，應係「阿迪」尚未就 此散裝部分告知販賣價格而已，是上開被告自白將扣案之甲 基安非他命分裝成不同重量，係為供販賣之用等情，堪以採 信。足見被告所持扣案甲基安非他命係與綽號「阿迪」之人 共同販賣所用，且其如成功販賣，可獲得減低對「阿迪」所 負債務之利益，其分工模式為「阿迪」取得並分裝第二級毒 品甲基安非他命，再交由被告保管，等待「阿迪」指示即由 被告送往指定之人；故被告持有扣案甲基安非他命，主觀上 確與「阿迪」共同具營利之意圖，客觀上並有行為分擔，至 為明確。
㈢關於被告購入甲基安非他命毒品之時間，其於第一次警詢、 檢察官101 年10月5 日初次偵訊時供稱：扣案之第二級毒品 甲基安非他命係於101 年10月4 日11時30分許，陪同「阿迪 」至高雄市不知名的地方取得等語（見警卷第4 頁、偵卷第 13頁）；復於羈押中向本案承辦檢察官及第二次警詢時供稱 ：上開毒品就是在「阿迪」租屋處取得的，時間我忘記了， 但地點就是高雄市○○區○○街00號之0 ，門牌號碼應該是 0 樓之0 或0 樓之0 ，我剛拿到樓下都被警方查到等語（見 偵卷第25至26頁、第29頁）。前陳稱於101 年10月4 日11時
30分許在高雄不知名地點；後改稱時間不明，但在「阿迪」 上址租屋處取得，其供述前後不一，辯護人因而質疑被告供 述之真實性（見本院卷第140 頁背面）。審酌被告於原審審 理時陳稱：關於取得扣案毒品之時、地前後供述不一，係因 第一次警詢時不想跟警察說我剛從「阿迪」的地方離開等語 （見原審卷第129 頁），堪認被告係因迴護「阿迪」，不讓 警方第一時間上樓搜查，才於第一次警詢時陳稱前情，準此 ，應認定被告係於101 年10月4 日11時30分許，在「阿迪」 上址租屋處取得扣案之甲基安非他命。被告及其辯護人以被 告對於毒品要交給何人、何時、何地均無法確認，及曾經販 賣過的次數，僅能隱約提到有一次送到華納汽車旅館，所以 證明被告並未具體交代其如何運送之相關細節云云（見本院 卷第140 頁至142 頁），惟就本案而言，本院係認定被告與 綽號「阿迪」者，基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他 命之犯意，由「阿迪」將不詳方式取得之扣案賈基安非他命 10小包，交由被告保管，等候「阿迪」指示再伺機販賣，未 及賣出，即為為警查獲，而販賣未遂，並未認定已有販賣對 象，被告此部分所辯，自與本案認定之事實無關。 ㈣被告雖於後續偵查、原審及本院審理中翻異前詞，改稱：扣 案10包甲基安非他命是為供己施用而購入，且其中3 包0.3 公克的毒品，皆係伊在「阿迪」租屋處所施用剩餘，伊於警 詢、偵查及原審審理羈押時因以為持有毒品比販賣毒品之罪 為重，且第一次警詢時因吸食毒品神智不清，所以才往販賣 的方向去陳述云云。惟查：(1) 被告無業，家庭經濟狀況普 通，大學剛畢業，須仰仗家人及先前積蓄維生，還須償還47 萬元之助學貸款，此業據被告於警詢、原審審理時陳明（見 原審偵聲一卷第8 、10至11頁、原審卷第130 頁），而扣案 之甲基安非他命驗前淨重合計20.718公克，市價約6 萬7 千 餘元，有卷附法務部調查局101 年下半年「國內主要毒品賣 賣平均價格表」可⑵參（見原審卷第138-1 頁），其所費不 貲，豈是無業、大學剛畢業之被告有能力負擔而一次購買之 數量？而被告既陳稱：扣案之甲基安非他命係由「阿迪」分 裝予伊等語（見原審卷第128 頁），足見「阿迪」持有數量 非少之甲基安非他命，若係賣予被告施用，被告為何要購買 大小不同、有相當重量差距之包裝？且其分裝模式係刻意分 成0.3 公克（3 包）、1.2 公克（1 包）、2.4 公克（1 包 ）3.3 公克（1 包）、3.7 公克（4 包）？是被告稱係供已 施用云云顯不足採；而其中3 包0.3 公克之甲基安非他命， 如是供己施用剩餘，應不會分拆3 包、各取一些施用，且如 何能剛好都剩下0.3 公克？益見被告所述並不可信。⑵被告
雖辯稱其於第一次警詢時因施用毒品而神智不清，以為持有 比販賣毒品之罪為重云云，惟經原審行準備程序時勘驗警詢 光碟：警方採一問一答方式，被告均可明確詳細回答內容， 過程中態度輕鬆自然，未有緊張或不適之感覺，有卷附勘驗 筆錄1 份可憑（見原審卷第81至89頁），足認被告精神狀態 正常，其所辯顯不實在；衡以販賣毒品相較持有毒品係屬重 罪，此為所有施用毒品之人均應知悉之社會事實，被告既於 聲請延長羈押程序中供陳施用毒品之期間自101 年8 月至10 月已近3 個月等語（原審偵聲一卷第10頁），其當無不知此 情之理，則被告嗣後自白購入扣案甲基安非他命之目的主要 為供販賣所用一情，若非屬實，殊難想像被告有故意為虛偽 供述，致使自己陷於刑事訴追及處罰窘境之可能。參以前揭 被告於警詢中供述其取得甲基安非他命後欲販賣之重量及價 格，亦與扣案之甲基安非他命各包重量大致相符，益徵被告 確有販賣扣案毒品之意圖，被告嗣後翻異前詞，應係卸責之 詞，不足採信。⑶綜上所述，被告辯稱扣案之甲基安非他命 係供其施用云云，要屬卸責之詞，不足採信。
㈤按基於營利之目的販入毒品之案件類型中，其犯罪構成要件 之客觀要素為購入毒品並持有之客觀事實，而意圖營利則為 其主觀要素。次按刑事訴訟法第156 條第1 項、第2 項，分 別就自白之任意性與自白之補強性設其規定，前者係以保障 被告之自由權，具有否定自白證據適格性之機能，後者則重 在排斥虛偽之自白，藉補強證據之存在，以限制自白在證據 上之價值，並作為擔保其真實性之程序上要件。所謂補強證 據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實 具有相當程度真實性之證據而言，是以自白補強之範圍限定 為與犯罪構成要件事實有關係者，其中對於犯罪構成客觀要 件事實乃屬補強證據所必要，則併合處罰之數罪固不論矣， 即裁判上一罪（想像競合犯）、包括一罪等，其各個犯罪行 為之自白亦均須有補強證據（但論者有謂僅就其從重之犯罪 ，或主要部分有補強證據為已足），俾免出現架空之犯罪認 定。至關於犯罪構成要件之主觀要素，如故意、過失、知情 、目的犯之目的（意圖），以及犯罪構成事實以外之事實， 例如處罰條件、法律上刑罰加重減免原因之事實等，通說認 為其於此之自白，則無須補強證據，但得提出反證，主張其 此等任意性之自白非事實，此有最高法院100 年度台上字第 5635號判決要旨可資參考。本件檢察官既起訴被告意圖營利 而取得扣案毒品，而被告前於警詢、偵查及原審羈押訊問時 既已自承持有扣案甲基安非他命之目的係為供販賣所用，且 前揭自白係在自由意志未受影響之情況下被告主動所為，具
備任意性，均業如前述，且無反證推翻前開任意性自白，故 堪認被告已就本案意圖共同營利而取得扣案毒品之主觀構成 要件自白不諱，是依前揭判決要旨所示，被告對於主觀構成 要件之自白既具備任意性，此部分即無需補強證據佐證；又 被告持有扣案甲基安非他命之客觀事實，除據被告供承在案 外，復有前揭扣案之甲基安非他命10包可供作補強證據，自 得採為本件判決之基礎，是辯護人於原審及本院言詞辯論時 稱：本件如除被告自白外，並無其他補強證據云云，容有誤 會。
㈥辯護人於辯護意旨又以：扣案之第二級毒品甲基安非他命係 從盧保元那邊來的，盧保元就是被告於原審所述「阿迪」之 人。請傳喚盧保元作證，以證明被告並無販賣毒品之意圖， 亦未與盧保元有無共同販賣毒品云云（見本院卷第40頁）。 惟經本院傳喚證人盧保元具結證稱：我透過朋友楊紹偉（應 係楊邵幃）認識被告。我並未因本案被告汪晋志違反毒品危 害防制條例案件接受警察偵查，我到現在才知道我出庭的是 毒品的案件。我於101 年10月4 日時，並沒有在高雄市○○ 區○○街00○0 號租房子，那時在住在高雄市○○○路○號 我忘記了，是○○路與○○街交叉路口那邊，現在叫作○○ ○○，我沒有與汪晋志在○○區○○街的房子與汪晋志接觸 或聯絡。101 年10月4 日當天我人在家裡，那時其實是有很 多朋友來我家，有汪晋志，我都叫他「汪汪」，還有一個是 楊小瑞，一個是綽號「阿迪」，我們也叫他「阿去」或者是 叫他「克豪」他的本名應該是叫「柯子源」。我不知道被告 毒品來源。我覺得被告取得毒品的目的及用途是吸食，他從 來沒有跟我們講過這些事情，因為汪晋志從來都沒有提過這 些東西，因為我只有聽過柯子源跟我說過他會使用毒品，沒 有聽過汪晋志兜售這種東西。我不知道被告在101 年10月5 日凌晨1 時15分被警察查獲10小包安非他命是怎麼來的云云 （見本院卷第112 至116 頁）。準此，依證人盧保元之證述 ，其不知扣案之毒品被告係如何取得，自不能證明扣案毒品 係其販售予被告施用；至於證人所稱其「覺得」被告取得毒 品的目的及用途是自己吸食云云，亦屬個人意見。另證人所 稱：我只有聽過柯子源跟我說過他會使用毒品，沒有聽過汪 晋志兜售這種東西云云，縱令屬實，亦屬傳聞證據；況被告 有施用毒品行為與其有上開販賣第二級毒品甲基安非他命之 行為，並不相矛盾。是難執證人盧保元上開證述而為有利於 被告之論據。
㈦辯護意旨又以：被告陳稱柯子源已去世，聲請傳喚證人楊邵 幃，以證明被告所持有之毒品，非用以販賣云云（見本院卷
第121 頁）。而證人楊紹幃於本院雖具結證稱：101 年10月 4 日11時30分有與被告汪晋志去綽號阿迪之租屋處，係傍晚 6 、7 點，我看到他購買毒品。我不知道具體的東西是什麼 。沒有看到包裝袋的內容，沒有看到汪晋志他交付給阿迪金 錢，也沒有聽到他們講話的內容。知道汪晋志本身有吸食毒 品的習慣。汪晋志沒有向我兜售毒品。綽號阿迪，我只知道 姓盧。在101 年10月4 日之前有看過汪晋志有向阿迪之人購 買過毒品云云（見本院卷第134 頁至第136 頁）。姑不論綽 號「阿迪」者係被告先前所稱之邱凱迪或盧保元（見警卷第 5 頁、聲羈卷第5 頁、偵卷第25頁），或證人盧保元所稱之 柯子源，惟證人楊邵幃既不知被告與阿迪談話內容，亦未看 到包裝袋具體內容及被告有交付阿迪金錢；且其證述內容亦 與上開被告第一次警詢、101 年10月5 日內勤檢察官及原審 羈押訊問供述內容迥異，足見證人楊邵幃所稱被告係向阿迪 購買毒品云云，係迴護被告之詞，不足採信。
㈧查販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，並無公定價格，且 出售份量可任意分裝增減，價格亦因毒品純度、買賣數量、 買賣雙方關係資力、毒品來源是否充裕、檢警查緝等因素而 有不同，難有客觀之標準，是販賣利得除經行為人坦承或價 量明確外，實難加以認定，然不論是瓶裝或紙包之毒品，均 可任意分裝或增減其分量，復可依買受人之需求按原包裝賣 出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行 出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然； 是以毒品價格昂貴，取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪， 凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦 重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，且被告亦自承 其販賣毒品並收取金錢予「阿迪」後，可獲得減輕債務之利 益，故堪認「阿迪」交付予被告甲基安非他命之價格，必較 販出之價格低廉，或以同一價格而減少毒品之份量，而有從 中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則， 且不違背社會通常經驗之理性判斷。
㈨綜上所述，被告前揭所辯，係屬事後卸責之詞，不足採信， 被告前揭與綽號「阿迪」之人共同基於營利之意圖，販入第 二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑
㈠ 按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所列之第二級毒品；又按刑罰法律規定之販賣罪，其意圖營 利而販入，尚未賣出者，均論以販賣未遂罪（最高法院101 年度第10次刑事庭會議紀錄可參）。是核被告所為，係犯毒 品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未
遂罪。被告與綽號「阿迪」之人就上開犯行，有犯意聯絡及 行為分擔，應論以共同正犯。被告販入毒品後持有毒品之低 度行為應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告雖 已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25 條第2 項規定減輕其刑。又被告遭查獲時，係主動打開裝有 扣案甲基安非他命之手提包予員警查看，並承認所持係毒品 ，於第一次警詢時亦主動向員警告知所持毒品係供販賣之用 ，有被告之警詢筆錄、員警即證人孫永春於本院審理時之證 述在卷可查（分見警卷第4 至5 頁、本院卷第59頁、第117 至118 頁），應認被告係於員警尚未發覺其犯罪前，即自行 供承，符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定遞減其刑 。
㈡ 按毒品危害防制條例第17條固規定：「犯第4 條至第8 條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑（第1 項）。犯第4 條至第8 條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑（第2 項）。」惟查 ，被告雖曾於警詢、偵查及偵查中原審羈押訊問時供稱扣案 之毒品係綽號「阿迪」之交付予伊，再依「阿迪」指示伺機 販賣之情，惟其於原審及本院審理中並未自白販賣之犯行， 不符該第17條第2 項規定，須於偵查及審判中均自白者，始 有減輕其刑規定之適用（參考最高法院102 年台上字第3404 號、102 年台上字第4999號判決意旨）。又本案亦無因被告 供述而查獲該綽號「阿迪」之人販賣毒品之案件，此有高雄 市政府警察局保安警察大隊102 年8 月12日高市警保大偵專 字第00000000000 函（原審審訴字第32頁）、高雄市政府警 察局刑事警察大隊102 年9 月13日高市警刑大偵十一字第00 000000000 號函（原審訴卷第12頁）、103 年5 月7 日高市 警刑大偵十一字第00000000000 號函（本院卷第70頁）、臺 灣高雄地方法院檢察署102 年9 月9 日雄檢瑞致101 偵字第 28162 字第00000 號函（見原審卷第10之1 頁），自難謂已 符合同條例第17條第1 項所稱供出毒品來源並因而查獲之規 定，自無適用該項減刑之規定，均併此敘明。
四、原審以被告共同販賣第二級毒品未遂之犯行，事證明確，適 用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第18條第1 項 前段，刑法第11條前段、第28條、第62條之規定，審酌被告 明知毒品對人體之危害性，欲行販賣扣案毒品以償還債務， 一旦販出，足令買受毒品者沉迷於毒癮，無法自拔外，輕則 戕害個人身心，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪，對國家、 社會、個人之傷害可謂至深且鉅，並審衡其所欲販售之毒品 種類為第二級毒品甲基安非他命、所持毒品之驗餘淨重達20
.485公克，數量非微，惟尚未售出即被查獲，暨其犯罪之動 機、目的、手段、暨其犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑 有期徒刑2 年6 月。並以：未扣案之如附表編號1 至10所示 晶體10包，經送高雄市立凱旋醫院檢驗結果，確呈第二級毒 品甲基安非他命陽性反應（驗前淨重20.718公克，驗餘淨重 20.485公克），有該醫院出具之濫用藥物成品檢驗鑑定書1 紙在卷可稽，自應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規 定，不問屬於犯人與否，於被告所犯持有第二級毒品之罪刑 項下宣告沒收銷燬之。另包裝毒品之包裝袋10只，因與其上 所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒 品，一併沒收銷燬。另以：下列理由五部分，不能證明被告 有該部分被訴之犯行，惟因此部分如成立犯罪，係與前揭有 罪部分具有想像競合之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭 知。原審認事用法核無違誤，量刑尚稱妥適，被告上訴意旨 仍執前詞，否認有上開販賣第二級毒品未遂之犯行，而指摘 原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、不另為無罪諭部分：
㈠公訴意旨另略以：被告汪晋志明知愷他命屬毒品危害防制條 例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，未經許可，不得 販賣、持有，竟與真實姓名、年籍不詳，綽號「阿迪」之男 子，共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，於101 年 10月4 日11時30分許，先由「阿迪」在高雄市某處購得愷他 命3 包（驗前淨重共計1.6773公克，驗前純質淨重共計0.98 公克）後，「阿迪」即將上開毒品交由汪晋志保管，計畫由 「阿迪」尋得買家，再由汪晋志持交買家販售牟利。嗣於10 1 年10月5 日凌晨1 時15分許，於尚未將上開毒品販賣予他 人之前，汪晋志因行跡可疑，在高雄市○○區○○街與○○ 街口為警盤查，並在其手提包內扣得前開毒品愷他命3 包， 始悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、 第3 項之販賣第三級毒品未遂罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按刑事訴訟法 上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實 之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦 包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明， 須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程 度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度， 而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時， 即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第49
86號判例意旨可資參照）。
㈢公訴意旨認被告涉犯販賣第三級毒品犯行，無非係以被告供 述、高雄市政府警察局保安警察大隊扣押筆錄暨扣案物品目 錄表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物檢驗鑑定書各1 份、扣案 物品照片4 張、毒品案件嫌犯通聯紀錄表1 份等，為其主要 論據。
㈣訊據被告則堅詞否認有何被訴販賣第三級毒品罪嫌，辯稱： 伊購入之愷他命都是要供己施用的，伊並無販賣第三級毒品 等語。經查：
(1)被告所持如附表編號11至13所示3 小包白色結晶，毛重分別 為1.0 、0.8 、0.4 公克，經檢驗為第三級毒品愷他命等情 ，有上開扣押筆錄暨扣案物品目錄表、高雄市立凱旋醫院濫 用藥物檢驗鑑定書各1 份在卷可稽（見偵卷第44頁），固堪 認定。
(2)被告於第一次警詢時供稱：扣案之3 小包愷他命與10小包甲 基安非他命，「阿迪」拿給伊保管，等「阿迪」指示後再送 去販賣予指定之人，伊知道甲基安非他命毛重0.3 公克的賣 1,000 元，毛重3.7 公克的賣11,000元，並不知道扣案愷他 命之販賣價格為多少等語（見警卷第6 頁），其於原審審理 時改稱：愷他命係綽號「阿迪」之人直接拿給伊，伊持有僅 係供己施用等語，其雖就基於販賣營利之意圖而持有第三級 毒品一節於警詢中為肯定之供述，惟相較於其能明確供出第 二級毒品甲基安非他命之價格，對第三級毒品愷他命之價格 則無法回答，其是否有販賣第三級毒品營利之意圖，已有疑 義；再者，所扣得之第三級毒品驗前淨重共計1.6773公克， 數量不多，被告是否意圖販賣，抑或供己施用而持有？從客 觀上尚無從推論其販賣意圖；此外，檢察官提出之毒品案件 嫌犯通聯紀錄表中，雖有多通撥出、撥入之電話記錄（警卷 第8 頁），惟亦無法證明該通聯係被告與他人聯絡販賣扣案 毒品之紀錄，且本案除扣得上揭物品外，並無任何毒品買受 者之指證或有其他相關監聽內容（如譯文、簡訊等）等積極 事證可資佐證，亦無其他足以表徵被告販賣意圖遂行性及確 實性之證據，揆諸前揭判決意旨，並無足夠之補強證據足資 證明被告自白之犯罪事實，依卷內證據所示，僅能證明被告 確有持有第三級毒品之犯行。
㈤綜上所述，本件尚乏確切之證據足以證明被告係基於販賣牟 利之意圖而持有扣案之愷他命，致使無從形成有罪之確信， 則依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告之 認定，本院復查無其他積極證據足認被告有檢察官所指之上 述犯行，復因此部分如成立犯罪，係與前揭有罪部分具有想
像競合之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，併此敘明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 17 日
刑事第一庭
審判長法官 陳中和
法 官 林水城
法 官 邱永貴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 103 年 7 月 17 日
書 記 官 魏文常
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。