臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上易字第396號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 洪君瑞
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院103年度易字第209號中華民國103年5月14日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第24706號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
洪君瑞持有第一級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案含第一級毒品海洛因成分之夾鏈袋壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重零點零陸貳公克）沒收銷燬。 事 實
一、洪君瑞明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 公告之第一級毒品，未經許可不得持有，竟基於持有第一級 毒品海洛因之犯意，於民國102年6月28日晚間10時30分許， 在高雄市小港區「二苓國小」，向綽號「阿醜」之黃淵巽（ 所犯販賣第一級毒品罪經本院103年度上訴字第363號另案判 決），以新臺幣（下同）1,000元之代價購入第一級毒品海 洛因1包（毛重0.21公克）而非法持有之。嗣於其購入上開 毒品後，並將上開毒品放入不知情之友人莊曜吉之機車置物 箱皮夾內並自該時起非法持有之，旋騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車搭載莊曜吉離去。同日晚間11時許，洪君瑞 在高雄市○○區○○路000號前，為警攔查，復經其同意搜 索而於上開機車置物箱內莊曜吉所有皮夾，並扣得其所有之 上開毒品海洛因1包（毛重0.21公克、驗前淨重0.071公克、 驗餘淨重0.062公克）及與本案尚無關聯、留有愷他命殘渣 之刮片1片、K盤1個等物，而知上情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查後，聲請簡易判決處刑，並經原審改依通常程 序審理。
理 由
壹、程序事項:
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形
，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。本判決下列所引之各 項供述證據，公訴人、被告均未爭執其證據能力，且於言詞 辯論終結前亦未聲明異議，僅就證據之證據力表示意見，本 院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作 為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第2項規定， 自得作為證據。另本案其餘資以認定本案犯罪事實之非供述 證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第15 8條之4反面規定，具有證據能力。
合先敘明。
貳、實體事項:
一、訊據被告洪君瑞固坦承其曾於上揭時地，向綽號「阿醜」之 黃淵巽購得扣案海洛因1包之事實，惟否認有何持有第一級 毒品之犯行，辯稱：伊當天係欲向劉偉哲購買愷他命施用， 伊撥打電話給劉偉哲，對方問伊要石頭還是女人，伊因聽不 懂，故在劉偉哲的臉書上留訊息「下」字，因伊之前向劉偉 哲購買愷他命，均係用「下」作為愷他命之代號。後來在二 苓國小前，係黃淵巽開車前來交易，伊以為係劉偉哲請他人 送貨，且以為黃淵巽交付的毒品是愷他命，直到被警查獲後 ，伊才知道當時劉偉哲已入所接受觀察勒戒，伊通話及臉書 留言之對象均非劉偉哲，且黃淵巽交付的毒品實為海洛因， 伊並無持有第一級毒品之犯意等語。
二、經查：
㈠、被告於102 年6 月28日晚間9 時48分、晚間10時10分、晚間 10時18分，以其所持用之門號0000000000號行動電話，與持 用門號0000000000號行動電話之人聯繫欲購買毒品，雙方約 定在高雄市小港區二苓國小前交易。同日晚間10時30分許， 綽號「阿醜」之黃淵巽駕駛車牌號碼0000-00 號自小客車抵 達二苓國小前，被告即上車與黃淵巽交易，以1000元之代價 向黃淵巽購得毒品1包，並將該包毒品藏置於不知情之友人 莊曜吉之皮夾內。嗣於同日晚間11時許，被告與莊曜吉共乘 車牌號碼000-000號機車行經高雄市○○區○○路000號前為 警攔查，在上開機車置物箱內莊曜吉之皮夾內，扣得被告甫 向黃淵巽購入之前開毒品1包，另在被告褲子口袋內，扣得 被告所有之K盤1個及愷他命用刮片1片等事實，迭經被告於 自始坦認在卷，核與證人莊曜吉於警詢中及證人黃淵巽於原 審審理中證述之情節相符，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、如附表所示之通訊監察譯文、查獲照片在卷可稽（見 警卷第26頁至第32頁、第45頁至第47頁），並有上開毒品1 包、K盤1個、愷他命用刮片1片扣案可資佐證。又扣案毒品1
包經送高雄市立凱旋醫院以氣相層析質譜儀法鑑定結果，確 含有第一級毒品海洛因成分，驗前淨重0.071公克、驗餘淨 重0.062公克等情，亦有該院102年7月16日濫用藥物成品檢 驗鑑定書1紙附卷為憑（見偵卷第19頁），被告確有持有第 一級海洛因之上開客觀事實，自堪認定。
㈡、被告雖辯稱:其當天原係欲向劉偉哲購買愷他命供己施用， 其不知黃淵巽交付之毒品為海洛因云云。查門號0000000000 號行動電話原係劉偉哲供販毒所使用，因劉偉哲於102年6月 24日進入勒戒處所接受觀察、勒戒，上開電話遂改由畢順興 或畢順興販毒集團之人使用。案發當晚被告撥打0000000000 號電話時，黃淵巽及綽號「猛虎」之男子均在畢順興位於二 苓國小附近之租屋處，當時係由「猛虎」接聽電話，嗣由畢 順興指示黃淵巽前往二苓國小將扣案毒品販賣予被告等節， 業分經證人劉偉哲於警詢時及證人黃淵巽於原審審理中證述 明確（見監聽卷二第12頁、第21頁、原審卷三第48頁），是 被告於102年6月28日撥打原為劉偉哲使用之0000000000號販 毒電話時，劉偉哲甫入所執行觀察、勒戒數日，被告辯稱其 於案發當晚撥打上開電話係欲找劉偉哲購買毒品，是被告辯 稱其當時不知劉偉哲已入所接受勒戒，其以為與其通話之人 係劉偉哲等語，此情固非虛假。而關於劉偉哲與被告先前從 事毒品交易之情形，證人劉偉哲於原審時證稱：被告都是跟 伊買愷他命，被告用電話跟伊連絡，有時候也會用臉書聯絡 ，被告沒有跟伊買過海洛因等語（原審卷一第20頁反面、第 21頁）。而被告先前並無施用第一級、第二級毒品遭查獲之 前科紀錄，被告於102年6月28日晚間11時30分許為警所採集 之尿液經送檢驗結果，呈愷他命陽性反應，海洛因代謝物嗎 啡則為陰性反應，此固亦有被告臺灣高等法院被告前案紀錄 表附卷可考、高雄市政府警察局鳳山分局毒品案件尿液採證 代碼對照表、正修科技大學超微量研究科技中心102年7月10 日尿液檢驗報告各1紙存卷為查（見警卷第39頁、偵卷第11 頁），惟查，「女人」乃海洛因之常見代稱，此為一般施用 海洛因者所週知，被告102年6月28日晚間9時48分與持用000 0000000號行動電話之人（應為綽號「猛虎」之男子，但被 告誤以為係劉偉哲）聯繫毒品交易事宜時（通話內容如附表 編號1譯文所示），於該人詢問「女人喔？」（即詢問被告 是否欲購買海洛因時），被告未馬上給予肯定答覆（或因尚 未確定自身要買何種毒品、或因怕女人此一在吸毒圈已眾所 周知之代號意義已遭警查悉且行動通訊亦遭監聽故未敢立即 答覆，均有可能），而要求對方開啟臉書觀看訊息。被告於 結束如附表編號1所示之該通電話後，旋在劉偉哲之臉書上
留言「下」字（似尚未決定要買海洛因），「猛虎」及黃淵 巽亦因被告於上開通話中之要求，於同日晚間9時50分許進 入劉偉哲之臉書帳號觀看被告所留訊息，此除經證人黃淵巽 於原審審理中證述無誤（見原審卷三第49頁），並有臉書訊 息翻拍照片在卷可稽（見警卷第44頁、原審卷三第44頁）， 同日晚間10時10分，被告再度撥打0000000000號電話告知該 電話持用人（應為「猛虎」）其已抵達約定地點時，已瀏覽 被告上開訊息之「猛虎」再次向被告確認表示「你是女人， 還是怎樣？」、「你女人的嘛，齁？」（見附表編號2所示 譯文），被告第一次之回答「蛤？」，但於對方詢問第二次 時，即已回答「嘿，嘿，對。」，由上開102年6月28日晚上 10時10分許之通訊監察譯文內容可知，被告雖初始原有意購 買愷他命（代號「下」），然在對方詢問是否是要「女人」 （即海洛因代號）時，被告卻未為任何更改，也未向對方詢 問女人是何意，而表示「對」，其回答已無遲疑；且被告與 證人黃淵巽見面時，亦未再向證人黃淵巽確認「女人」係代 表何意，卻即收受毒品海洛因1包乙節，亦據證人黃淵巽於 原審審理中證述明確，足認被告在證人黃淵巽交付該包物品 給其收受時，其主觀上應已認知其所購買者為海洛因。㈢、又據被告於原審審理中自陳：伊之前向劉偉哲所購買之愷他 命型態均為結晶體等語，已與本案扣案之海洛因為白色粉末 狀迥然不同；衡以被告前有多次購買愷他命施用之經驗，應 有辨識毒品型態之能力。況本次交易之海洛因僅以透明夾鏈 袋包裝，並無其他多餘外包裝，為被告自始所坦認在卷，倘 被告本次確實是要購買愷他命，則當其自證人黃淵巽處收受 扣案之海洛因1 包時，應可輕易自肉眼看出或自手部觸感發 覺該次交易毒品之型態與以往明顯不同，然被告卻未詢問證 人黃淵巽即逕行收下，況自被告於原審審理中所稱：當天黃 淵巽將東西拿給伊，伊有看了一下等語，及被告於警詢中仍 可明確指認與其交易毒品之人為證人黃淵巽乙節可知，交易 當時並非完全目不可視，且被告亦有查看毒品之舉，如謂無 法當場辨識該毒品之型態（粉末或晶體），實有疑問？益徵 被告在與證人黃淵巽交易時，確知自證人黃淵巽處收取物為 海洛因無訛。至於被告持有上開扣案海洛因之用途為何（供 己施用或代人購買等原因），均不影響其持有第一級毒品海 洛因之犯行認定，附此敘明。
㈣、綜上所述，本案事證明確，被告所辯不足採信，其犯行堪予 認定，應依法論科。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一 級毒品，核被告之行為，係犯毒品危害防制條例第11條第1
項持有第一級毒品罪。原審疏未詳查，誤認本件被告並無持 有海洛因毒品係之犯意，遽為被告無罪之諭知，即有未洽， 檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，自應由本院撤銷改 判。爰審酌毒品之流通及持有，危害國人身心健康及社會秩 序，已為國法所厲禁，被告漠視法令禁制，恣意持有海洛因 毒品，應嚴予非難，兼衡被告具有高中肄業之智識程度、家 境小康、業工（卷內警詢筆錄人別欄註記，見警卷第2 頁） ，暨其僅單純持有毒品並未以之作為其他犯罪、目的，持有 毒品之犯罪手段平和、時間短暫，及犯後否認犯行等一切情 狀，量處如主文第2 項所示之刑暨易科罰金之折算標準。扣 案含第一級毒品海洛因之夾鏈袋1 包（淨重0.071 公克、驗 餘淨重0.062 公克），經鑑驗所需部分業已鑑析用罄外，其 驗餘部分不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第18條第 1 項前段之規定，與盛裝該毒品而無法與之完全析離之夾鏈 袋1 只，併予宣告沒收銷燬。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官葉淑文到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 張意聰
法 官 陳銘珠
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 7 月 29 日
書記官 黎 珍
附表
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│編號│通話時間│通話人及電│通話人及電│通話內容 │所附卷頁 │
│ │ │話 │話 │ │ │
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│ ⒈ │102 年6 │0000000000│0000000000│洪：喂。 │警卷第31頁│
│ │月28日晚│A （綽號「│洪君瑞 │A ：喂。 │ │
│ │間9 時48│猛虎」之男│ │洪：你在哪裡呀？ │ │
│ │分 │子） │ │A ：你是誰呀？ │ │
│ │ │ │ │洪：君瑞。 │ │
│ │ │ │ │A ：蛤。 │ │
│ │ │ │ │洪：君瑞。 │ │
│ │ │ │ │A ：什麼呀？ │ │
│ │ │ │ │洪：君瑞。 │ │
│ │ │ │ │A ：君瑞。 │ │
│ │ │ │ │洪：嘿！ │ │
│ │ │ │ │A ：在小港這裡呀。 │ │
│ │ │ │ │洪：有喔，喔，你有空嗎│ │
│ │ │ │ │ ？ │ │
│ │ │ │ │A ：有呀。 │ │
│ │ │ │ │洪：好呀，要在哪裡等？│ │
│ │ │ │ │A ：阿你要怎樣？ │ │
│ │ │ │ │洪：在哪裡等？ │ │
│ │ │ │ │A ：二苓國小。 │ │
│ │ │ │ │洪：二苓國小喔。 │ │
│ │ │ │ │A ：嗯。 │ │
│ │ │ │ │洪：這樣你要等我一下，│ │
│ │ │ │ │ 我到了再打給你。 │ │
│ │ │ │ │A ：阿你要怎樣？ │ │
│ │ │ │ │洪：蛤 │ │
│ │ │ │ │A ：阿你要怎樣嗯？ │ │
│ │ │ │ │洪：上次我不是欠你1000│ │
│ │ │ │ │ ？ │ │
│ │ │ │ │A ：嘿！ │ │
│ │ │ │ │洪：嘿呀，嘿呀。 │ │
│ │ │ │ │A ：你說，石頭喔？ │ │
│ │ │ │ │洪：嘿，沒有，沒有，那│ │
│ │ │ │ │ 個拉，那個拉，那個│ │
│ │ │ │ │ 什麼。 │ │
│ │ │ │ │A ：女人喔？ │ │
│ │ │ │ │洪：你就密我的那個，FB│ │
│ │ │ │ │ 密我的。 │ │
│ │ │ │ │A ：我FB密你的？ │ │
│ │ │ │ │洪：嘿呀，不然你開一下│ │
│ │ │ │ │ FB，你有空嗎？ │ │
│ │ │ │ │A ：喔，好。 │ │
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│ ⒉ │102 年6 │0000000000│0000000000│A ：喂。 │警卷第31頁│
│ │月28日晚│A （綽號「│洪君瑞 │洪：喂，我要到了喔，我│ │
│ │間10時10│猛虎」之男│ │ 要到了喔。 │ │
│ │分 │子） │ │A ：喔，你是女人，還是│ │
│ │ │ │ │ 怎樣？ │ │
│ │ │ │ │洪：蛤？ │ │
│ │ │ │ │A ：你女人的嘛，齁？ │ │
│ │ │ │ │洪：嘿，嘿，對。 │ │
│ │ │ │ │A ：好。 │ │
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│ ⒊ │102 年6 │0000000000│0000000000│洪：喂。 │警卷第32頁│
│ │月28日晚│A （綽號「│洪君瑞 │A ：喂。 │ │
│ │間10時10│猛虎」之男│ │洪：你差不多要多久？ │ │
│ │分 │子） │ │A ：你到了嗎？ │ │
│ │ │ │ │洪：嘿。 │ │
│ │ │ │ │A ：喔，好。 │ │
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附錄本件判決論罪科刑法條:
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。