臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上易字第387號
上 訴 人
即 被 告 張肇忠
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度審易字
第786 號中華民國103 年5 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣
高雄地方法院檢察署103 年度偵字第4739號、103 年度偵字第50
53號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張肇忠前於民國95年間因2 件竊盜案件，經本院96年度上易 字第477 號判決判處有期徒刑10月、1 年確定，嗣經本院97 年度聲減字第188 號裁定減為有期徒刑5 月、6 月確定；因 施用毒品案件，經臺灣台南地方法院95年度簡字第3761號判 決判處有期徒刑6 月確定；於96年間因竊盜案件，經臺灣台 南地方法院96年度易字第402 號判決判處有期徒刑10月確定 ；於99年間因施用毒品案件，經臺灣高等法院臺南分院99年 度上易字第234 號判決判處有期徒刑8 月減為4 月確定；因 竊盜案件，經臺灣台南地方法院99年度易字第300 號判決判 處有期徒刑7 月，經臺灣高等法院臺南分院99年度上易字第 342 號判決駁回上訴確定；於100 年間因施用毒品案件，經 臺灣高雄地方法院100 年度簡字第2238號判決判處有期徒刑 6 月確定。上開案件經合併定應執行及接續執行，於100 年 8 月2 日執行完畢。詎其不知悔改，意圖為自己不法之所有 ，分別基於竊盜之犯意，為下列行為：
（一）於101 年12月10日上午6 時5 分前某時許，在高雄市○○ 區○○街00號騎樓前，見尤幸寶所有之車牌XLW-116 號普 通重型機車停放在該處，認有機可趁，即以持自備鑰匙發 動電門之方式，竊取該機車得手，供己代步使用。（二）於101 年12月10日上午8 時10分許，騎乘前揭竊得之車牌 XLW-116 號普通重型機車，至高雄市○○區○○○路000 號前，持自備客觀上對於人之生命、身體及安全構成威脅 ，可供兇器使用之車窗擊破器1 支，破壞蔡宜蓉使用之車 牌2366-XM 號自用小客車右前車窗玻璃（毀損部分未據告 訴），竊取車內價值約新臺幣（下同）15,000元之COACH 牌皮包1 個（內有價值18,000元之HTC 牌行動電話1 支、 身分證、駕照各1 張、提款卡2 張）得手。
（三）於102 年3 月13日上午7 時30分前某時許，在高雄市○○ 區○○路000 號騎樓前，見吳有成使用（所有人為劉喫） 之車牌FK3-721 號普通重型機車停放在該處，認有機可趁
，即以持自備鑰匙發動電門之方式，竊取該機車得手，供 己代步使用。
（四）於102 年3 月13日上午7 時55分許，騎乘前揭竊得之車牌 FK3-721 號普通重型機車，至高雄市○○區○○○路000 號前，持自備客觀上對於人之生命、身體及安全構成威脅 ，可供兇器使用之車窗擊破器1 支，破壞郭明財所有之車 牌1750-NY 號自用小客車右前車窗玻璃（毀損部分未據告 訴）後，竊取車內之背包1 個（內有現金300 元、行照、 駕照各1 張、信用卡4 張、提款卡2 張、存摺3 本、鑰匙 1 串、車庫遙控器1 個及文件資料）得手。
（五）於102 年10月2 日上午8 時20分至25分間某時許，騎乘竊 得之車牌KV9-731 號普通重型機車（所犯行竊機車部分， 另由臺灣臺南地方法院檢察署偵辦中），至高雄市○○區 ○○○路000 號前，持自備客觀上對於人之生命、身體及 安全構成威脅，可供兇器使用之車窗擊破器1 支，破壞黃 美球所有之車牌5301-D7 號自用小客車右前車窗玻璃（毀 損部分未據告訴），竊取車內價值約25,000元之COACH 牌 皮包1 個（內有現金25,000元、行動電話2 支、隨身碟3 個、鑰匙5 支、身分證1 張、健保卡3 張、駕照2 張、信 用卡4 張、提款卡2 張、存摺3 本、支票16張、價值共9, 000 元之餐卷21張、價值8,000 元之禮券）得手。（六）於102 年10月10日上午8 時5 分前某時許，在臺南市○區 ○○街000 巷0 號前，見黃瀞瑢使用（所有人為吳景忠） 之車牌H79-237 號普通重型機車停放在該處，認有機可趁 ，即以持自備鑰匙發動電門之方式，竊取該車得手，供己 代步使用。嗣因尤幸寶、蔡宜蓉、吳有成、郭明財、黃美 球、黃瀞瑢報警處理，經警調取監視器錄影畫面，循線查 獲上情。
二、案經高雄市政府警察局左營分局移請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文； 惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159 條第1 項不得作為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之
5 亦定有明文。經查：本院資以認定本案而具傳聞性質之證 據，公訴人、上訴人即被告張肇忠（下稱被告），於本院審 理程序時均對於證據能力不爭執，且迄言詞辯論終結前均未 聲明異議，依上揭法條規定，視為同意作為證據，基於尊重 當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助 於真實發現之理念，復經本院審酌該等證據之作成情況，核 無違法取證或其他瑕疵，並與本案均具關聯性，認為以之作 為證據為適當，依上揭規定，洵具證據能力，且均經依法踐 行調查證據程序，自得以之為判斷之依據。
二、實體部分
（一）上開事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦 承不諱，核與證人即被害人尤幸寶、蔡宜蓉、吳有成、郭 明財、黃美球、黃瀞瑢於警詢證述之情節相符，復有失車 - 案件基本資料詳細畫面報表4 紙、左營分局新莊所機車 竊盜案偵辦情形管制表2 紙、101 年12月10日高雄市○○ 區○○○路000 號路口監視錄影器畫面翻攝照片4 張、10 2 年3 月13日高雄市○○區○○○路000 號前路口監視錄 影器畫面翻攝照片6 張、102 年10月14日高雄市左營區立 文路與正心街口、富民路與明華一路口監視錄影器畫面翻 攝照片2 張、左營分局文自所黃美球所報竊盜乙案監視器 調閱情形一覽表1 紙、102 年10月2 日曾子路11號路口監 視器錄影畫面翻攝照片1 張、現場勘查照片4 張附卷可稽 ，是被告上開自白核與事實相符，堪可採信。從而，本案 事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。（二）論罪科刑
1、新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2 條第1 項定有明文。經查，被告就事實一（一）、（ 二）行為後刑法第50條修正並於102 年1 月25日施行，修 正前刑法第50條規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之 。」，修正後刑法第50條增訂第1 項但書「但有下列情形 之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金 之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三 、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服 社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」及第2 項「前 項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第 五十一條規定定之。」修正後之規定，如被告經宣告得易 科罰金或得易服社會勞動之刑，原則上不因另案受不得易 科罰金或易服社會勞動之刑經併合處罰後，而失其得易科
罰金或易服社會勞動之利益；增訂第2 項之規定則賦予受 刑人自行衡量，選擇執行原得易刑處分之刑，或選擇合併 定應執行刑，而失其原易刑處分之利益，換取刑期之優惠 。反觀修正前刑法第50條規定，強制規定裁判確定前犯數 罪，應併合處罰，造成受刑人經宣告得易科罰金或得易服 社會勞動之刑，將因其另案受不得易科罰金或易服社會勞 動之刑宣告併合處罰之後，而失其得易科罰金或易服社會 勞動之利益，從而，比較修正前後之規定，以修正後刑法 第50條之規定有利於被告，自應依刑法第2 條第1 項但書 之規定，適用修正後刑法第50條之規定。
2、又按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以 行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類 並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅 ，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有 危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必 要（最高法院79年台上字第5253號判例、90年度台上字第 1261號判決意旨可參）。查被告於事實一（二）、（四） 、（五）部分，持以敲破車窗竊盜之車窗擊破器，雖未扣 案，惟車窗玻璃為抵擋強風均有相當之堅硬度，非以相當 堅硬之物敲擊，難以遽然擊破，被告所持用之上開車窗擊 破器，能破壞車牌2366-XM 號、1750-NY 號、5301-D7 號 自小客車之車窗玻璃，導致玻璃整個碎裂，顯見具有相當 堅硬程度，如持之攻擊人體，必造成嚴重之傷害，客觀上 自足以對人之生命、身體安全構成威脅，自屬兇器無訛。 3、核被告就犯罪事實一（一）、（三）、（六）部分所為， 均係犯刑法第320 條第1 項竊盜罪；就事實一（二）、（ 四）、（五）部分所為，均係犯刑法第321 條第1 項第3 款攜帶兇器竊盜罪。被告所犯前開6 罪間，犯意有別，行 為互殊、時間不同，應予分論併罰。被告有如事實欄所載 徒刑執行完畢之前科紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案 紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，5 年內故意再犯 上開為有期徒刑以上之竊盜罪3 罪及攜帶兇器竊盜罪3 罪 ，均為累犯，應分別依刑法第47條第1 項之規定加重其刑 。
三、駁回上訴之理由
原審認被告罪證明確，因而適用刑法第321 條第1 項第3 款 、第320 條第1 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第 8 項、第50條第1 項但書第1 款、第51條第5 款，刑法施行 法第1 條之1 等規定，並爰審酌被告正值壯年，具有謀生能 力，竟不思以己力付出，以獲取財物，而貪圖不勞而獲及一
己之方便，數次以先竊取他人機車後，用以代步找尋目標， 再持攜帶兇器破壞車窗竊取車內財物獲取利益，危害他人財 產安全，並可能因此導致他人因受查緝而涉訟，並嚴重影響 社會良善風氣，惡性非輕，又尚未賠償被害人之損害；惟其 犯後尚能坦承犯行稍見悔意，暨考量其智識程度為高中畢業 、原從事修理汽車之工作，現另案服刑中及所獲得利益等一 切情狀，就普通竊盜罪部分各量處有期徒刑5 月，並諭知以 1,000 元折算1 日作為易科罰金之折算標準，並就得易科罰 金部分定其應執行有期徒刑1 年暨易科罰金之折算標準；另 就攜帶兇器竊盜罪部分，分別量處有期徒刑8 月，定其應執 行之刑1 年9 月。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。 被告上訴意旨仍指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 29 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 王憲義
法 官 廖建瑜
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 7 月 29 日
書記官 許珈綺
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。