臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上易字第106號
上 訴 人
即 被 告 陳大行
張宜雄
共 同
選任辯護人 王家鈺律師
上列上訴人因恐嚇取財等案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度
易字第1042號中華民國102 年12月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第23799 、23967 號；移
送併辦案號：同署102 年度偵字第25675 號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳大行共同犯強制罪，處有期徒刑伍月，累犯，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
張宜雄共同犯強制罪，處有期徒刑肆月，累犯，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、陳大行於民國101 間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺 灣屏東地方法院判處有期徒刑3 月確定，於101 年12月26日 易科罰金執行完畢。張宜雄於民國98年間因妨害自由案件， 經臺灣高雄地方法院以98年度審簡字第2150號判處有期徒刑 2 月確定，於99年10月17日執行完畢。
二、陳大行、張宜雄均係位於高雄市前鎮區中華五路之「君毅正 勤社區」大樓之住戶，其等得知「君毅正勤社區」管理委員 會核准同意由高雄市家福園長青協會（下稱「家福園長青協 會」）自102 年4 月3 日起，每星期三下午5 時起至12時止 ，在「君毅正勤社區」北側籃球場舉辦由曾建興負責承辦並 招攬攤商之「眷村特色夜市展覽」，因認該擺攤事項尚未經 溝通妥當，其2 人竟與數名真實姓名、年籍均不詳之成年人 ，基於強制及毀損之犯意聯絡，共謀約定由陳大行至附近統 一超商附近監控，由張宜雄於102 年4 月3 日下午7 時50分 許，前往該「眷村特色夜市展覽」攤位前方某處，由張宜雄 出面陸續向數攤商喝聲稱：「何人同意你們在該處擺攤？我 們還沒講好，你們不能擺」等語，待離去後未久，竟推由某 真實姓名、年籍均不詳之成年人，於當日下午8 時30分許， 自該夜市攤位旁大樓上方某處先後丟下黑色、紅色內含不明 發臭液體之垃圾各1 包至該夜市攤位上，致攤商羅之含身上 所著褲子、攤位上之桌巾，及攤商林上惠所經營鞋攤上之鞋 子（約100 雙，價值共約新臺幣〈下同〉2 萬餘元）等物均
因沾染上開發臭液體而致不堪使用，足生損害於該等攤商， 而以此強暴方式，使攤商羅之含、林上惠、曾志宏、何通文 等多人均不得已而收攤停止營業離開現場，而妨害該等攤商 擺設夜市攤位營業之權利。
三、案經曾建興、羅之含、林上惠訴由高雄市政府警察局刑事警 察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併 辦。
理 由
壹、證據能力方面：
一、上訴人即被告（下稱被告）陳大行、張宜雄及辯護人爭執證 人鄭富勝、李偉陵、曾建興、羅之含、曾志宏、何通文、林 上惠、朱新瑜、蔡宜霖、蕭志瑋、陳華海、周鐘瑞、張萬平 、黎烈勛、龔兆生、莊黃金杏、陳錦騰、楊森源、王玉元於 警詢之陳述無證據能力部分：
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是被告以外之人於檢察 事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據， 依刑事訴訟法第159 條規定，本無證據能力，必具備「特信 性」及「必要性」二要件，始例外得適用同法第159 條之2 規定，認有證據能力，得採為證據。而所謂「具有較可信之 特別情況」（即「特信性」），係指其陳述係在特別可信為 真實之情況下所為者而言。例如被告以外之人出於自然之發 言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬 之。蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之陳述，就通常 而言，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，若該項陳述 為證明犯罪事實存否所必要，依上開規定，自得構成傳聞法 則之例外，而承認其證據能力。又所謂「必要性」要件，必 須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符， 包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容 已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證 事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此 所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺 之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實 質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一 供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其 他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院94 年度臺上字第5490號、95年度臺上字第4414號判決意旨參照 ）。查核之證人鄭富勝、李偉陵、曾建興、羅之含、曾志宏
、何通文、林上惠、朱新瑜於警詢之陳述，分別與其等於偵 查中或原審審理時結證內容大致相符，是其等於警詢之陳述 自不具「證明犯罪事實存否所必要者」之「必要性」，揆之 前開說明，自不具證據能力。
㈡次按，「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律 有規定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。 」刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文 。證人蔡宜霖、蕭志瑋、龔兆生、莊黃金杏、陳錦騰、楊森 源、王玉元於警詢所為之陳述，既屬被告以外之人於審判外 之陳述，且無刑事訴訟法第159 條之5 所列得為證據之情形 ，自應認其等於警詢之陳述對被告2 人而言，並無證據能力 （惟仍得作為彈劾證據使用）。
㈢證人周鐘瑞、張萬平、黎烈勛並未經警詢問，被告2 人及辯 護人爭執其等於警詢陳述之證據能力，尚有誤會。二、另檢察官、被告2 人及辯護人分別於本院準備程序時，就本 判決所引用之各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法 定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除有爭執之上開部分 外，餘均同意有證據能力（見本院卷第69至74頁），且於本 院言詞辯論終結前，其等對於卷附上開爭執部分以外之具有 傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院 認除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性 質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據 使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、有罪部分（被告陳大行、張宜雄強制部分）： ㈠訊據被告陳大行、張宜雄對於上揭犯罪事實，矢口否認，被 告陳大行辯稱：是里長鄭富勝請伊與張宜雄去向攤商說下次 不要再來擺攤，因為這件事並沒有通知社區住戶，且伊當天 並不在該夜市攤位現場，只有張宜雄去向夜市攤商轉達鄭里 長的話，伊也不知道當天自大樓上方丟垃圾的人是誰，伊沒 有叫人向攤商丟東西；被告張宜雄辯稱：當天伊只是過去跟 攤商轉達「事情還沒有喬好，有住戶反彈，今天擺完，下次 要擺時先通知，看可不可以再進來」，並沒有丟黑色及紅色 內含不明發臭液體的垃圾袋等語。經查：
⒈被告張宜雄與被告陳大行、證人鄭富勝、陳華海（鄭富勝、
陳華海部分，均經檢察官為不起訴處分確定）、李偉陵、朱 新瑜均係「君毅正勤社區」住戶之事實，為被告張宜雄所不 爭執（見本院卷第74頁），並有被告陳大行、證人鄭富勝、 陳華海、李偉陵、朱新瑜之年籍資料在卷，是此部分之事實 ，足堪認定。又「君毅正勤社區」管理委員會曾核准同意由 「家福園長青協會」自102 年4 月3 日起，每星期三下午5 時起至12時止，在「君毅正勤社區」北側籃球場舉辦由曾建 興負責承辦並招攬攤商之「眷村特色夜市展覽」，亦有「家 福園長青協會」102 年2 月16日高市○○○○○○○000000 0000號函、「君毅正勤社區」102 年2 月18日高市君勤管09 字第0000000000號函、「君毅正勤社區」夜市管理辦法等存 卷可證（見警一卷第136 頁、第137 頁、第138 頁），故此 部分之事實，亦可認定。
⒉被告張宜雄於102 年4 月3 日下午7 時50分許，曾偕同數名 真實姓名、年籍均不詳之成年人，前往上開「眷村特色夜市 展覽」攤位前方某處，陸續向該夜市攤商喝聲稱：「何人同 意你們在該處擺攤？我們還沒講好，你們不能擺」等語，待 被告張宜雄及該等人士離開後，約於同日下午8 時30分許， 即有人自該夜市攤位旁大樓上方某處先後丟下黑色、紅色內 含不明發臭液體之垃圾各1 包至該夜市攤位上，致攤商羅之 含身上所著褲子、攤位上之桌巾，及攤商林上惠所經營鞋攤 上之鞋子（約100 雙，價值共約2 萬餘元）等物均沾染上開 發臭液體，攤商羅之含、林上惠、曾志宏、何通文等多人因 而不得已收攤停止營業離開現場之事實，亦經證人即攤商曾 志宏、羅之含、何通文、林上惠結證在卷（曾志宏部分見10 2 年度偵字第23799 號卷〔下稱23799 號偵卷〕第60頁反面 至第61頁正面、原審卷第274 頁正面至第275 頁正面；羅之 含部分見同上偵卷第59頁、原審卷第206 至207 頁；何通文 部分見同上偵卷第50頁反面、原審卷第277 頁正面至第278 頁正面；林上惠部分見同上偵卷第58頁反面、原審卷第208 頁正、反面、本院卷第224 頁正、反面），復有遭毀損之物 品照片附卷可資佐證（見警一卷第121 至122 頁）；又被告 張宜雄向攤商喝聲上開事實，係受被告陳大行之指示，亦據 被告陳大行自承：張宜雄去跟攤商說不可擺設之動機，是因 有糾紛，所以其請張宜雄去和攤商說等語（見警一卷第8 至 9 頁、23799 號偵卷第31頁反面、原審卷第82頁）；被告即 證人張宜雄亦證陳：係鄭富勝及陳大行叫伊過去跟攤商說的 等語（見警三卷第136 頁），故被告張宜雄係依被告陳大行 之指示向攤商嚇稱之事實，堪以認定。
⒊被告陳大行、張宜雄固執前揭情詞為辯，惟當日係被告張宜
雄偕同數名真實姓名、年籍均不詳之成年人，前往前揭「眷 村特色夜市展覽」攤位前方某處，其除如上所述，曾陸續向 該夜市攤商喝聲稱：「何人同意你們在該處擺攤？我們還沒 講好，你們不能擺」等語外，尚且於攤商擺攤時，逐攤向攤 商表示，因事情還沒談好，所以不能擺攤之情，亦經證人曾 志宏於原審結證在卷（見原審卷第273 頁反面、第275 頁正 面）；佐以證人曾建興於偵查中證稱：當天張宜雄態度強硬 要求攤商收攤不能再擺，伊說伊有繳費，可否請陳華海出面 協調，張宜雄說不用講了，轉頭就離開，10分鐘後就有1包 黑色穢物從頭而降，丟在C區l號位置，5分鐘後又丟了1包紅 色油漆在F、G區交接處等語（見23799號偵卷第63頁），可 知當日前往「眷村特色夜市展覽」要求攤商不得設攤之人， 僅係依被告陳大行指示前往之被告張宜雄及與其共同前往之 該數名不詳男子，並無他人，且其等態度強硬，則有向攤商 丟擲穢物，期以驅離攤商動機之人，亦僅被告張宜雄及與其 共同前往之該數名不詳男子，方與常理相符；再酌以被告張 宜雄及該名數名不詳男子離開後，始有人自該夜市攤位旁大 樓上方某處先後丟下黑色、紅色內含不明發臭液體之垃圾至 該夜市攤位上之時間點，則當日係被告張宜雄及與其共同前 往之該數名不詳男子，共同向攤商丟擲前揭穢物之情，自堪 認定，故而，被告陳大行、張宜雄前揭所辯，應係事後圖卸 之詞，無足採信。
⒋綜上，被告陳大行、張宜雄上開犯行，事證明確，應予依法 論科。
㈡按刑法第354 條之毀損罪，以使所毀損之物失其全部或一部 之效用為構成要件，所謂「毀棄」即毀壞滅棄，而使物之本 體全部喪失其效用及價值者；稱「損壞」即損傷破壞，改變 物之本體而減損其一部效用或價值者；稱「致令不堪用」係 指除毀棄損壞物之本體外，以其他不損及原物形式之方法， 使物之一部或全部喪失其效用者而言。查被告陳大行指示張 宜雄向攤商嚇稱不得擺攤，而被告張宜雄推由某真實姓名、 年籍均不詳之成年人，自「眷村特色夜市展覽」攤位旁大樓 上方某處先後丟下黑色、紅色內含不明發臭液體之垃圾各1 包至該夜市攤位上，致攤商羅之含身上所著褲子、攤位上之 桌巾，及該夜市攤商林上惠所經營鞋攤上之鞋子等物均因而 沾染上開發臭液體，業經認定如上，足認被告陳大行、張宜 雄所為，係以其他方式致告訴人羅之含及林上惠所有之該等 物品均已喪失全部效用，而達不堪使用之程度，揆之前開說 明，自屬構成致令他人物品不堪用之犯罪要件，且其係以此 方式，用以驅趕攤商，妨礙攤商擺攤營業，是核被告陳大行
、張宜雄所為，係犯刑法第304 條第1 項之強制罪及同法第 354 條之毀損罪。被告陳大行、張宜雄以1 行為分別侵害告 訴人羅之含、林上惠之財產法益及該等夜市攤商擺設攤位營 業之權利，而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條 之規定，從一重之強制罪處斷。被告陳大行、張宜雄就前揭 犯行，與上開不詳成年男子間，有犯意之聯絡及行為之分擔 ，應論以共同正犯。再被告陳大行、張宜雄分別有如事實欄 所載之前科及刑之執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可按，其等於受有期徒刑執行完畢後，5 年內再犯 有期徒刑以上之本罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1 規 定，加重其刑。檢察官就被告張宜雄前揭犯行移送併辦部分 （102 年度偵字第25675 號），雖未經起訴，然二者犯罪事 實相同，本院自得併予審究，亦此敘明。
㈢原審認被告陳大行、張宜雄罪證明確，因而予以論科，固非 無見。惟查：⒈被告陳大行、張宜雄除前開經論罪科刑之犯 行，其餘被訴之犯行，並不能證明犯罪，而應不另為無罪之 諭知（詳後述），原判決認被告陳大行、張宜雄該等部分應 成立刑法第346 條第3 項、第1 項之恐嚇取財未遂罪，即有 未當。被告陳大行、張宜雄上訴否認犯罪，固無理由，惟原 判決該部分既有前揭可議之處，自應由本院將之予以撤銷改 判。爰審酌被告陳大行、張宜雄僅因認「君毅正勤社區」北 側籃球場舉辦由曾建興負責承辦並招攬攤商之「眷村特色夜 市展覽」，擺攤事宜尚未經溝通妥當，竟以上開方式妨礙攤 商營業，甚且造成攤商羅之含、林上惠衣物或販賣之物品遭 到污損，所為實有不該，犯後復一再飾詞圖卸，難認有悔悟 之意，再酌以其2 人於本案之主從地位，及被告陳大行高職 畢業之智識程度、家中尚有父母、配偶、2 名子女之家庭狀 況；被告張宜雄高中肄業之智識程度、家中尚有母親、姐姐 ，及自102 年7 月間起擔任「君毅正勤社區」管理員，每月 薪資約2 萬2,000 元之家庭及經濟狀況（此業經被告陳大行 張宜雄供陳在卷，見原審卷第284 頁）等一切情狀，就被告 陳大行部分，量處有期徒刑5 月；就被告張宜雄部分量處有 期徒刑4 月，並均諭知以1,000 元折算1 日之易科罰金折算 標準。
二、被告陳大行、張宜雄不另為無罪諭知部分： ㈠公訴意旨另以：被告陳大行（綽號壯丁）、張宜雄係高雄市 前鎮區中華五路「君毅正勤社區」大樓住戶，渠2 人自100 年間起，平日即無故按月向前往該社區黃昏市場擺攤之攤商 莊黃金杏等人收取毫無名目可言之費用1 萬元供己花用（此 部分業經檢察官於原審陳明僅係被告2 人背景之介紹，非屬
本案起訴範圍，見原審卷第64頁）。渠等復於102 年2 、3 月間，得悉社區管理委員會函覆同意「家福園長青協會」自 102 年4 月3 日起，每星期三下午5 時起，舉辦「眷村特色 夜市展覽」，因管理委員會、「家福園長青協會」均未與渠 等交涉付費事宜，渠2 人竟意圖為自己不法之所有，共同基 於恐嚇使人將本人之財物交付之犯意聯絡，明知自己無權向 攤商收取任何費用，仍於102 年4 月3 日下午7 時50分許， 由陳大行、張宜雄等人前往上述由曾建興負責招商之各家夜 市攤位前，由陳大行指示張宜雄出面陸續向攤商質問稱：「 何人同意你們在該處擺攤？我們還沒講好，你們不能擺」等 語，嗣經攤商向曾建興反應上情，曾建興旋至夜市與張宜雄 等人碰面洽談，張宜雄即向曾建興恫稱：「鄭里長難道沒跟 你說嗎？要給的費用跟保護費我們沒拿到，是誰讓你們排的 ，你不知道我是誰嗎？」、「我是壯丁的小弟」等語，致使 曾建興心生畏懼，先央求能否請「家福園長青協會」理事長 陳華海到場協調，經張宜雄嚴拒後旋離開現場。其後陳大行 、張宜雄復於102 年4 月10日下午4 時許，在「君毅正勤社 區」北側籃球場入口處，續阻止曾建興等多位攤商進駐擺攤 ，張宜雄並再度向曾建興出言恐嚇稱：「保護費還沒繳，我 們不會讓你擺攤，如果你們不信邪，等你們擺好攤之後，會 發生什麼事，我們不保證攤商會再受什麼傷害」等語，使曾 建興等人心生畏懼，不敢擺攤而離開社區，之後即未再前往 社區擺攤，陳大行、張宜雄因而未得手財物，因認被告陳大 行與張宜雄共同涉犯刑法第346 條第3 項、第1 項之恐嚇取 財未遂罪等語。
㈡公訴意旨認被告2 人涉犯上開犯行，係以被告2 人之供述， 證人曾建興、羅之含、林上惠、曾志宏、何通文、鄭富勝、 朱新瑜、陳華海、蔡宜霖、蕭志瑋、李偉陵（起訴書誤繕為 「李宜陵」）之證述，及五塊厝診所診斷證明書、羅之含遭 毀損褲子照片、「家福園長青協會」函、「君毅正勤社區」 函暨夜市管理辦法等，為其論據。
㈢按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按，認定 不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於 被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利 之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據， 或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判 之基礎；最高法院30年上字第816 號判例、40年臺上字第86 號判例可資參照。
㈣訊據被告張宜雄、陳大行分別否認有上開被訴之犯行，被告 張宜雄辯稱：102 年4 月3 日當天，伊並未恐嚇攤商須繳交 保護費，而同月10日當天，伊並沒有阻擋攤商進入擺攤；被 告陳大行辯稱：102 年4 月3 日案發時伊並不在現場，而同 月10日當天，係在籃球場打球的人阻擋攤商進入擺攤，與伊 並無關係等語。經查：
⒈102年4 月3 日部分：
⑴被告張宜雄依被告陳大行之指示，確有於102 年4 月3 日要 求攤商不得擺攤並丟擲穢物之行為，固如上述，惟當天被告 張宜雄並未提及有關保護費之事，業經當日一路跟隨被告張 宜雄至各攤位之證人曾志宏迭於偵查及原審證陳明確（見23 799 號偵卷第61頁、原審卷第276 頁）。佐以證人羅之含於 偵查及原審亦證稱：伊在該處擺攤，沒有遇到有人要收錢， 也沒有人跟伊恐嚇說價錢還沒有談好，不能擺攤等語（見同 上偵卷第59頁、原審卷第207 頁）；證人林上惠於偵查及原 審證稱：伊在該處擺攤，沒聽過有人說沒有保護費不能擺攤 ，102 年4 月3 日當天，伊自己也沒有聽到有人要收保護費 的事等語（見同上偵卷第89頁，原審卷第208 頁反面、第20 9 頁反面），則顯然被告張宜雄當日到場並未向攤商提及有 關收取保護費之事。而苟被告張宜雄當日係因收取保護費之 事，始偕同前開不詳男子到場，衡情其實無不向攤商提及因 保護費未繳，不允許擺攤甚或驅趕攤商之可能。 ⑵雖證人曾建興於偵查及原審各指稱：「（問：4 月3 日幾點 進入擺攤？）下午4 點半陸續進入擺攤，至晚間近8 點時有 一群年輕人約4 、5 人從A 區第1 個攤位起，對攤商詢問何 人說可以擺攤，說了5 、6 攤後，有攤商向我反應，我過去 瞭解，我到場時張宜雄、『壯丁』陳大行都在場，但『壯丁 』站在後方，距離約5 、6 公尺，都是張宜雄與我對話，他 說『鄭里長難道沒跟你說嗎，要給的費用跟保護費我們沒拿 到，是誰讓你們排的，你不知道我是誰嗎？』，我說我不知 道，他就說『我是壯丁的小弟』，之後態度強硬要求我們收 攤不能再擺了。」、「（問：當時還有無誰聽到張宜雄跟你 說話？）那個活動算是夜市，是開放空間，我在攤位的前面 ，張宜雄從A 區的第一攤講到第六、七攤，每一攤都說『拎 都嘎我收收起來，我們沒有拿到錢，你們怎麼可以擺攤，都 嘎我收收起來』（臺語）。」等語（各見23799 號偵卷第63 頁、原審卷第211 頁正面），惟核其此部分所述被告張宜雄 當日有開口提及保護費之事，與證人曾志宏、林上惠前揭所 陳，已難謂之相符。再酌以證人曾建興於103 年5 月22日與 被告張宜雄、陳大行於高雄市之金礦咖啡廳會面時，經被告
張宜雄質問「我當初過去跟你講，也沒有說要砸攤位要收保 護費」，證人曾建興答以「對，所以說我們這個誤會是由鄭 富勝引起」（此業經本院勘驗該錄音光碟，製有勘驗筆錄在 卷，見本院卷第197 頁），顯然亦表示並無被告張宜雄於10 2 年4 月3 日要求收取保護費之事，則被告陳大行自亦無成 立恐嚇取財未遂犯行之餘地。而由上揭事證相互勾稽，實難 遽憑證人曾建興單一指證，即認定被告張宜雄當日有向曾建 興提及因未支付保護費，故不可擺攤之不利認定。 ⒉102年4 月10日部分：
⑴102 年4 月10日下午4 時許，證人曾建興帶同攤商欲前往「 眷村特色夜市展覽」場地擺攤時，在「君毅正勤社區」北側 籃球場入口處，遭人阻擋，而當時阻擋擺攤者係證人黎烈勛 與其他球友，黎烈勛當時並曾與曾建興發生爭執，而當日黎 烈勛並未見到被告陳大行與張宜雄2 人之情，業經證人即「 君毅正勤社區」委員兼棟長黎烈勛結證在卷（見原審卷第22 6 頁反面至第227 頁正面）；而當時被告陳大行、張宜雄確 實亦在現場，亦經證人鄭富勝、李偉陵結證在卷（鄭富勝部 分見原審卷第190 頁反面、李偉陵部分見23799 號偵卷第28 頁），證人李偉陵尚證陳：「（問：102 年4 月10日下午16 時許你有無到夜市現場？）有，我是約16時到達現場，我有 聽到有人在現場爭吵，曾建興要進來擺攤，陳貴青不讓他們 擺攤，事後陳華海也有到現場，後來也有叫管區的來。」等 語（見原審卷第219 頁反面），另證人鄭富勝亦證稱：印象 中陳大行、張宜雄當天沒有參與伊與曾建興等人的對話，只 說這樣擺下去大家都不能運動等語（見原審卷第190 頁反面 ）。則由上開證人證述內容以觀，可知當日被告陳大行、張 宜雄雖然在場，然並未介入黎烈勛及陳貴青等人阻擋攤商之 事，故而證人黎烈勛始未注意陳大行及張宜雄亦在現場。 ⑵證人曾建興雖於偵查及原審迭次指稱：102 年4 月10日當天 ，張宜雄、陳大行擋在籃球場的入口處不讓我們進去擺攤， 張宜雄還對我說「我們費用都還沒拿到，不准擺攤」，且態 度強硬，不准我們進入擺攤，鄭富勝在場表情無奈說無法擺 攤等語（見23799 號偵卷第63頁正面、原審卷第212 頁反面 ）；惟證人曾建興於103 年5 月22日與被告張宜雄、陳大行 於前開金礦咖啡廳會面時，就當日事發經過則稱：係鄭富勝 告知伊，當天是陳大行、張宜雄2 人要求鄭富勝一起阻擋攤 商進入擺攤。事實上攤商是被打籃球之人阻擋，當時警察亦 在場，而陳大行、張宜雄2 人當日係站在籃球場裡面等語（ 此業經本院勘驗該錄音光碟，製有勘驗筆錄在卷，見本院卷 第190 頁），二者顯然有異。本院審酌證人曾建興於103 年
5 月22日與被告陳大行、張宜雄會面時，並不知被告2 人有 錄音情事，故其應係於毫無防備之情形下，與被告2 人對談 ，自無故為不實陳述之可能，且觀其當日與被告2 人對答過 程流暢，顯係出於己意而為陳述，是其當日所為陳述，應無 誤解與被告2 人對談內容，或遭被告2 人不當設計致誤為前 開陳述之可能。而被告2 人於102 年4 月10日究有無阻擋曾 建興及攤商進入擺攤，證人曾建興於偵審中所言，既與前開 錄音光碟中所述不符，即難憑據其片面之指訴，而為被告2 人不利之認定。
⑶再者，102 年4 月10日當天，於阻擋現場，除阻擋人士及攤 商外，亦有員警到場，業經證人李偉陵、曾建興陳稱如前， 而於執法員警亦在場之情形，如謂被告張宜雄仍敢向曾建興 恫稱「我們費用都還沒拿到，不准擺攤」，或如起訴書所載 之「保護費還沒繳，我們不會讓你擺攤，如果你們不信邪， 等你們擺好攤之後，會發生什麼事，我們不保證攤商會再受 什麼傷害」等語，實難想像。況且，證人鄭富勝於偵查中亦 明確證稱：「（問：當日〔指102 年4 月10日〕下午4 點曾 建興帶一些攤商要前往擺攤時遭你〔指鄭富勝〕、陳大行、 李偉陵、張宜雄及一名男子在路口阻擋，不讓他們進入擺攤 ，張宜雄還表示，保護費沒繳不准擺攤？）我在場沒聽到這 些話，也沒人說要收保護費。」等語（見23799 號偵卷第24 頁反面），益可徵證人曾建興前揭指訴，尚難遽採。 ⒊被告陳大行有因質疑「君毅正勤社區」副主委朱新瑜既然於 2 年前即已規劃夜市，何以不找陳大行負責承辦之事，而於 102 年4 月10日下午2 時許，毆打朱新瑜及路過之蕭志瑋， 並因而致蕭志瑋受有左頭部挫傷、左頰挫傷之傷害之情，固 經證人朱新瑜、蔡宜霖、蕭志瑋證陳在卷（朱新瑜部分見23 799 號偵卷第65頁、蔡宜霖部分見警一卷第166 至167 頁、 蕭志瑋部分見警一卷第172 至175 頁），並有蕭志瑋之五塊 厝診所診斷證明書存卷可佐（見警一卷第170 至171 頁）。 惟被告陳大行有無因不滿「君毅正勤社區」副主委朱新瑜不 將早已有意規劃之夜市交由其負責運作，與被告陳大行（及 張宜雄）有無為前揭恐嚇取財及強制、毀損犯行，係屬二事 ，尚難僅以被告陳大行曾經不滿該事，並毆打朱新瑜，即為 其必有為（或與張宜雄共同為）前開犯行之認定。 ⒋此外，復查無其他積極證據證明被告2 人有何此等部分被訴 之犯行，揆之前揭說明，被告陳大行及張宜雄此等部分犯罪 自屬不能證明，被告本應為其等此部分無罪之諭知，惟因公 訴意旨認此等部分與其上開經論罪科刑部分為想像競合犯之 裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第304 條第1 項、第354 條、第55條、第47條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官蕭宇誠到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 16 日
刑事第八庭審判長法 官 李炫德
法 官 李代昌
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 7 月 16 日
書記官 楊明靜
附錄本判決論罪科刑法條：
《中華民國刑法第304條》
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
《中華民國刑法第354條》
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。