臺灣高等法院花蓮分院民事判決 102年度上更(一)字第4號
上 訴 人 郭阿嬌
羅紫慶
林柑后
林純宏
共 同
訴訟代理人 許正次律師
王泰翔律師
被上訴人 林純精
訴訟代理人 許嚴中律師
上列當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華
民國101年2月22日臺灣花蓮地方法院100年度重訴字第30號第一
審判決提起上訴，經最高法院發回更審，被上訴人並為訴之追加
，本院於103年6月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人郭阿嬌應對待給付將花蓮市○○段000地號土地所有權移轉登記為被上訴人所有，上訴人羅紫慶、上訴人林柑后應將花蓮市○○段0000地號土地所有權持分移轉登記為被上訴人所有部分，暨訴訟費用之裁判除確定部分外均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人林純宏給付被上訴人新台幣6,744,783元，及自民國100年7月14日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息之同時，被上訴人應將坐落於花蓮縣新城鄉○○段000地號土地及新城鄉ＯＯ段42、43地號二筆土地被上訴人持有部分移轉登記予上訴人林純宏。
被上訴人追加之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人林純宏負擔。
追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、上訴聲明：
㈠原判決除確定部分外廢棄。
㈡前開廢棄部分，被上訴人於原審之訴駁回。
㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由被 上訴人負擔。
二、答辯聲明：
㈠被上訴人追加之訴駁回。
㈡追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
三、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
㈠有關被上訴人於更一審提起「訴之追加」，應屬附帶上訴之 性質，並非適法
⒈按「被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。但經第三 審法院發回或發交後，不得為之」，民事訴訟法第460條第1 項定有明文。本件經最高法院法發回更審後，被上訴人不得 提起附帶上訴，其第一審之先位判決未聲明不服部分已告確 定。而被上訴人於鈞院更審程序中，雖未表明提起「附帶上 訴」之文字，惟另取巧以「追加訴訟」之方式達到附帶上訴 之目的，造成「未向第二審上訴部分之訴訟關係久懸不決」 之不合理現象，自應否准被上訴人之追加。
⒉再者，「訴之變更追加擴張係附隨於上訴程序，因此上訴撤 回時，變更追加或擴張之訴亦失所附麗。再者，第二審係以 原判決之不服為審判客體，第二審訴之變更追加反訴僅具附 隨性而已，此與附帶上訴同（獨立附帶上訴例外），不能與 上訴程序分離單獨存在於第二審。」（魏大喨(2005)，〈第 二審上訴制度之研究〉，《司法研究年報》，第25輯，頁16 0-161）。上訴人雖提出最高法院50年台上字第2557號判例 認為第一審之原告獲得勝訴判決後，於第二審雖為被上訴 人，仍得依民事訴訟法第446條第1項及其但書規定為訴之追 加云云，惟該判例雖許被上訴人為訴之變更追加，尚應以被 上訴人得提起附帶上訴為前提。若被上訴人無附帶上訴之權 ，自喪失訴之追加變更之權利。尚且，該判例做成於92年民 事訴訟法修正之前，修正後自應參照新修正民事訴訟法第46 0條第1項但書有關「發回更審不得提起附帶上訴」之規定， 限制被上訴人為訴之追加。
㈡退步言，被上訴人提起「訴之追加」，亦不符民事訴訟法第 446條及第255條第2款有關「請求之基礎事實同一」之法定 要件
⒈查被上訴人於第一審程序僅主張民法第179條、第183條、第 767條及借名登記等法律關係為訴訟標的，並未提出民法第2 44條之撤銷權為訴訟客體請求法院審理。竟於更一審程序中 ，為訴之追加，增加備位聲明並追加民法第244條之撤銷權 為訴訟標的，應認無民事訴訟法第255條第1項第2款所謂「 請求之基礎事實同一」之情形，而應否准其追加。蓋被上訴 人有無符合撤銷權行使之要件，除應重新審酌債務人所為之 法律行為有無害及債權？受益人是否知其情事？以特定財產 為標的之部分是否得為撤銷權之客體（第三項）？是否罹於 除斥期間等爭點，與原訴之主要爭點並無共同性，與原訴之 訴訟資料及證據方法並不具一體性而得以互為援用，必須重 新調查、另行舉證，實與「請求之基礎事實同一」之法定要
件不合，追加之訴並非適法。被上訴人於更一審追加訴訟部 分，有礙上訴人之防禦及訴訟之終結，上訴人表示反對，復 不合「請求之基礎事實同一」之法定要件，請鈞院予以駁回 ，而不列入審理範圍。
㈢被上訴人於第二審始提出新攻擊或防禦方法，違反民事訴訟 法第447條第1項前段之規定，不應准許
按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法」，民事訴訟法第44 7條第1項前段定有明文。此項規定係以89年2月9日民事訴訟 法所修正之續審制，仍無法避免及改正當事人輕忽第一審程 序，遲至第二審程序始提出新攻擊防禦方法之情形為由，將 該「原則上准許新攻防方法，例外限制」之制度，修正為「 原則上限制新攻防方法，例外准許」之「嚴格限制之續審制 」或「改良式之續審制」或「接近事後審制」，以充實第一 審之事實審功能，及合理分配司法資源，並維護當事人之程 序利益。查被上訴人於第一審並未主張民法第244條撤銷權 ，於鈞院更審程序突然提出，核屬提出新攻擊或防禦之方法 ，復未釋明有民事訴訟法第447條第1項但書所列各款情形， 依同法第3項之規定，自應駁回之。
㈣被上訴人與林純宏間並無借名登記之法律關係：稱借名登記 者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍 由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契 約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上 應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序 良俗者，固應賦與無名契約之法律上效力，並類推適用民法 委任之相關規定。又借名登記仍為契約關係，依民法第153 條規定須當事人互相表示意思一致，借名登記契約始得成立 。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之 責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則 被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累， 亦應駁回原告之訴。故雙方間有無借名登記契約，所應審酌 者厥為：⒈被上訴人是否為所有權人?⒉雙方間是否有借名 登記契約之意思表示合致?
⒈被上訴人並非所有權人
①抵償國春公司貨款為目的：查系爭○○段000○0000地號土 地（下稱系爭土地）原為訴外人康火金所有，因ＯＯ康德根 、康順賢欠國春公司飲料貨款，故康火金同意提供系爭土地 抵償債務，為雙方與原審判決所認定，可堪認定為真正。因 此，尋繹當時之清償真意，乃康火金為二Ｏ代償金錢債務， 雙方同意以系爭土地作價抵償，使之符合同種（金錢）債務 性質而得以互為抵銷（民法第334條參照）。
②被上訴人自始未取得權利：惟國春公司為法人而有權利能力 ，得享受權利而取得不動產所有權（民法第26條），但因系 爭土地為農地，依當時（民國77年8月）土地法第30條第1項 規定，其承受人以能自耕者為限，私法人並不具農地承受資 格，故約定以當時具有自耕農身分之林純宏為出名人，以買 賣為原因，登記取得土地所有權。因此，系爭土地既然不是 抵償對被上訴人之債務，被上訴人如何取得權利？原審以抵 償事實推論土地權利應屬國春公司，尚非無據（原一審判決 第五項、第(三)點，第16頁）。
③康火金受林詩火指示過戶予林純宏：另就當時土地交易之過 程觀之，原地主康火金雖基於抵償貨款之動機從事土地買賣 （抵償）之行為，惟其買賣交易之對象為林詩火，且依林詩 火之指示將系爭土地登記予林純宏所有，應屬ＯＯ置產贈與 長子之民間慣俗，並無借名登記之意思（原審卷120至122頁 ）。惟原審憑證人康火金等人之證言，確認林詩火有贈與林 純宏之意思，惟另以林詩火無權將應歸屬於國春公司之土地 讓予林純宏，認定讓與行為無效，恐嫌速斷。查買賣契約既 然存在於康火金與林詩火間，買方林詩火指示交付與林純宏 ，債權行為與物權行為均有效成立，並無「無效」之原因。 退步言，林詩火縱使無權處分，其處分行為亦非無效（民法 第118條參照），更何況國春公司屬家族公司，林詩火與國 春公司間尚有資金或借貸等內部關係，國春公司默許林詩火 以前揭方式處理康火金之貨款債務，亦非法所不許。退萬步 言，當時林純宏並不知康火金、林詩火與國春公司間之債務 關係，僅受林詩火之贈與意思同意受領系爭土地之所有權移 轉，自屬善意第三人，合法取得系爭土地所有權。 ④提供抵押無法判斷所有權歸屬：又林純宏提供系爭土地為抵 押物提供系爭土地為羅莎公司設定抵押借款之事實，僅屬家 族間信用擔保之性質，並無法反證「被上訴人為所有權人」 或「有無借名登記契約」之待證事實。蓋第三人提供抵押物 ，乃社會經濟融資之常態，其動機與目的各殊，不一而足， 無法憑以認定抵押物之所有權歸屬。
⑤協議書「返還」之意思無法證立借名契約：至於林純宏與被 上訴人間於97年間書立協議書（下稱系爭協議書），約定將 系爭土地「返還」，逕予反推被上訴人為所有權人，亦嫌速 斷。蓋系爭協議書為土地登記代理人（即代書）製作，衡諸 全文可以推斷草擬之人並非專習法律，用字遣詞難稱專業， 僅就雙方互易、交換、移轉土地之意思做成書面，使用「返 還」乙詞亦屬隨機之作，並非寓有所有權表示之意思，故憑 以反推林純精為所有權人，雙方間有借名登記之意思，恐失
疏略。
⒉雙方間並無借名登記契約之意思表示合致：按當事人主張有 利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第 277條前段定有明文。是在舉證責任分配之原則下，主張權 利存在之人，應就權利發生之法律要件事實負舉證責任。被 上訴人主張與林純宏間存有借名登記之意思表示合致，應就 此事實負舉證之責（何時?何地?如何？達成意思表示合致？ ）被上訴人迄今均未證明雙方意思表示協商合致之事實存在 ，就支撐借名登記契約存在之意思表示要件事實無法證明， 自不得認為真正或存在。換言之，原審認定系爭土地權利屬 於國春公司，卻判定被上訴人與林純宏間存有借名登記之法 律關係，實有論理矛盾之情事。
㈤被上訴人依民法第179條及第183條，先位請求郭阿嬌、林柑 后、羅紫慶連帶返還系爭土地，並無理由
⒈上訴人等均否認被上訴人與林純宏間有借名登記契約（已如 前述），故被上訴人主張終止借名登記契約後，依民法第17 9條及第183條請求郭阿嬌、林柑后、羅紫慶三人將系爭土地 所有權移轉予林純精，自屬無憑。
⒉退步言，被上訴人與林純宏間縱有「借名登記」契約，契約 終止後被上訴人仍不得依民法第183條請求郭阿嬌、林柑后 、羅紫慶三人移轉系爭土地予被上訴人：
①按「未經法律規範之事項，得否類推適用某項法律規定，應 先探求某項法律規定之規範目的即立法理由，其次再判斷得 否基於『同一法律理由』，依平等原則將該法律規定類推及 於該未經法律規範之事項。又與法律漏洞有別者，乃立法政 策上之考量，縱因立法政策錯誤而未為規範係屬不當，亦屬 立法論上之問題，並無類推適用之餘地」，最高法院101年 度台上字第923號判決參照。查不當得利之債之關係，原則 上僅存在於受損人（債權人）與受領人（債務人）間，與第 三人無涉。根據民法第183條之立法理由：「查民律草案第 九百四十四條理由謂本於不當得利之請求權，以原則論，僅 有對人之效力，祇能對於受領人主張之。故不當得利之受領 人，以其所受利益之全部或一部，讓與第三人，而不索報償 時，受領人得免返還義務之全部或一部，第三人亦無返還之 責…」可知，在受領人無返還義務之情事，第三人仍得執有 轉得利益時，恐失均衡而不足以保護債權人，故例外使第三 人於無償受讓時，於原受領人免返還義務限度內，負返還之 責。反之，若於不當得利之法律關係中，受領人即應對受損 人負利益返還責任，依據前揭利益衡量之設計，已兼顧債權 人、債務人及第三人之各方利益，毋庸例外使第三人負返還
之責。換言之，倘借名登記契約縱使存在，林純宏於借名契 約終止後，即處於惡意受領人之狀態，應依民法第182條第2 項規定負損害賠償責任，第三人實毋庸依同法第183條規定 負返還義務。
②被上訴人另以林純宏已無資力，主張類推適用第183條之規 定請求郭阿嬌、林柑后、羅紫慶三人移轉系爭土地，亦無理 由。蓋：
⑴基於「明示其一、排除其他」之法理，民法第182條第1項已 明文規定「不當得利之受領人，不知無法律上之原因，而其 所受之利益已不存在者，免負返還或償還價額之責任」時， 始例外適用同法第183條，由「第三人於其所免返還義務之 限度內，負返還責任」，以資調節（即所謂民法第183條之 補充性原則）。就第三人受領人於不當得利結構中，是否負 返還義務，已有明文，除非產生法律漏洞，不得反於法律規 範之價值配置，進行漏洞填補之法官造法。
⑵再者，不當得利之債之關係，原則上僅存在於受損人（債權 人）與受領人（債務人）間，與第三人無涉，已如上述。至 於受領人（債務人）有無履行、損害能否確實填補，在所不 論，此乃權利如何實現之風險，與衡量並決定當事人利益與 法律關係之判準，核屬二事，非可混為一談。
⑶復按「在物權行為無因性原則下，無效法律行為的當事人只 能向自己的債務人主張不當得利，而不能向債務人以外的第 三人主張物權返還的不當得利，故而不當得利的財產損益變 動認定，必須採直接因果關係理論。在否認間接因果關係理 論及避免過度擴大民法第183條的適用範圍下，結果當然不 排除惡意的直接受益人會利用自己的無資力情況，而將所得 利益進一步無償贈與給第三人（或是非債清償），使得債權 人的不當得利請求權完全撲空，結果將會嘉惠於無償受贈人 。但即使如此不公平結果，在我國民法規範下，仍舊無法取 得類推適用民法第183條的正當化理由，而使得債權人可以 根據間接因果關係理論向無償受益人主張不當得利，因為由 第183條的補充性原則可以得知，民法第183條的間接因果關 係的例外採行，並無意要賦予債權人有額外的債務人，用以 保障債權人債權實現之意…」，可知惡意受領人將利益讓予 第三人後，不論惡意受領人有無資力，均無法依第183條規 定令第三人返還受領物，以維持該條之補充性，避免造成變 相的規避我國不當得利法制採行之直接因果關係理論。 ⑷原審准許被上訴人在擁有對林純宏之不當利得返還請求權同 時，亦得請求第三人郭阿嬌、林柑后、羅紫慶返還系爭土地 ，已違反民法第182條、第183條有關不當得利法律關係之利
益衡量設計，經第三審法院明確指正，並以之為發回更審之 原因。蓋法律本有其邏輯一貫之規範計畫，若非違反規範計 畫之漏洞，執法者不得逾越規範計畫之利益衡量，以法律感 情或事理之平而為其他之解釋或補充，始符合依法審判之原 則。我國民法不當得利法則已明確規範惡意受領人之返還義 務範圍，規範計畫已考量衡平當事人之利益，執法者縱認對 受損人保護不足，仍應受現有規範價值判斷之限制，不得逾 越法律規範之設計。
㈥承上，若被上訴人追加民法第244條為訴訟標的，結果有無 不同？
⒈被上訴人追加民法第244條為訴訟標的不合法，且上訴人等 均不同意訴之追加，以維護訴訟利益，已如前述。 ⒉倘鈞院同意前揭追加，上訴人等提出辯論意旨如下： ①時效抗辯：按民法第244條之撤銷權行使，自債權人知有撤 銷原因時起，一年間不行使，或自行為時起，經過十年而消 滅（民法第245條參照）。經查本件被上訴人於100年6月28 日起訴，於起訴理由中敘明林純宏係在99年2月6日時以贈與 為原因將ＯＯ段000、0000號土地移轉登記為郭阿嬌所有， 則至遲於起訴時被上訴人即知林純宏之無償贈與行為應足以 害其債權而得依民法第244條規定請求法院撤銷之，準此， 被上訴人於102年10月9號時始追加請求鈞院撤銷林純宏、郭 阿嬌間無償移轉ＯＯ段000、0000號土地行為，除斥期間業 已屆滿，顯無理由。
②按法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張而足以 影響判決結果之重要爭點，本於當事人適當完全辯論之結果 ，已為實質之判斷者，除原判斷顯然違背法令、或當事人已 提出新訴訟資料足以推翻原判斷、或當事人之程序權未受應 有之保障外，於同一當事人間就與該重要爭點有關所提起之 他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷， 俾符民事訴訟法上之誠信原則並達訴訟經濟之目的（最高法 院102年度台上字第20號、第22號、第106號、第189號、第 249號、第371號、第557號等判決參照），即學理上所謂「 爭點效」。本件被上訴人請求郭阿嬌、林柑后及羅紫慶塗銷 系爭土地登記之先位聲明，經原審法院以上開三人均屬善意 第三人，應受法律保護而認贈與行為為有效，並合法取得系 爭土地之所有權，後審理之法院應受前法院判斷之拘束。再 按「債務人之行為有害及債權之事實，必須於行為時存在， 倘債務人於行為時仍有足以清償債務之財產，僅因日後之經 濟變動，致其財產減少不足清償債務者，尚難認其行為係有 害及債權之行為」，最高法院92年度台上字第821號判決參
照。查林純宏99年2月間將系爭土地贈與郭阿嬌時，是否為 無資力之人而無法清償債務，已非無疑，應由主張權利（撤 銷訴權）之人就權利行使要件該當，負舉證之責，若未盡舉 證之責，自應受不利之判決。
㈦若給付系爭土地之前揭請求均無理由，被上訴人改以民法第 182條第2項、第226條第1項或184條第1項擇一請求命林純宏 給付674萬4783元，有無理由？上訴人等得否主張同時履行 抗辯？
⒈被上訴人主張依第182條第2項及第226條第1項給付不能之損 害賠償請求權部分：
①按「民法第264條所規定之同時履行抗辯權，除當事人基於 同一雙務契約而生互為對待給付或互為對價關係之債務有其 適用外，倘當事人因契約而互負之債務，在實質上有履行之 牽連關係，基於誠信及公平原則，亦非不得類推適用該條關 於同時履行抗辯規定」，最高法院101年度台上字第159號判 決參照。
②根據系爭協議書，林純宏返還系爭○○段000○0000地號土 地予被上訴人同時，被上訴人亦應將新城鄉○○段000地號 土地全部、同地段42、43地號土地被上訴人林純精持（應） 有部分移轉過戶上訴人。被上訴人於原審亦自承「倘被告等 將本件ＯＯ段二筆土地返還原告，原告亦會將○○段000地 號土地移轉予被告林純宏」，雙方之土地所有權移轉義務處 於同時履行抗辯之關係，亦經原審判決確認。
③今林純宏就系爭土地之給付義務雖陷於給付不能，另質變成 為損害賠償之債，惟就雙方就土地移轉義務與損害賠償債務 間，仍處於互為對待給付之關係，上訴人林純宏自得行使同 時履行抗辯權。
⒉被上訴人主張第184條第1項侵權行為損害賠償請求權部分： 按「因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ，故意以背於善良風俗之方法加損害於他人者亦同，民法第 184條第1項定有明文。本項規定前後兩段為相異之侵權行為 類型。關於保護之法益，前段為權利，後段為一般法益。關 於主觀責任，前者以故意過失為已足，後者則限制須故意以 背於善良風俗之方法加損害於他人，兩者要件有別，請求權 基礎相異，訴訟標的自屬不同」，最高法院86年度台上字第 3760號判決要旨參照。查被上訴人主張林純宏有該等侵權行 為，自應依民事訴訟法第277條前段「當事人主張有利於己 之事實者，就其事實有舉證之責任」之規定，就林純宏如何 故意以背於善良風俗之方法加損害於被上訴人一節，負舉證 責任。惟被上訴人僅於書狀中略以林純宏違反協議將系爭土
地贈與他人而陷於給付不能，自屬故意以善良風俗之方法加 損於他人等云云，然何以林純宏違約之行為有違社會一般之 道德觀念而違反善良風俗，被上訴人全無任何舉證說理，自 屬無據。
四、證據：援用於原審所提之證據資料。
乙、被上訴人方面：
一、答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、訴之聲明：
㈠先位聲明（此部分為原起訴之備位聲明）：
⒈上訴人郭阿嬌應將花蓮縣花蓮市○○段000地號土地所有權 全部移轉登記為被上訴人所有。
⒉上訴人羅紫慶及上訴人林柑后應將花蓮縣花蓮市○○段0000 地號土地所有權持份（羅紫慶為100分之51、林柑后為100分 之49）移轉登記為被上訴人所有。
⒊訴訟費用有上訴人共同負擔。
㈡備位聲明（此部分為於本院追加）：
⒈上訴人林純宏、郭阿嬌就花蓮縣花蓮市○○段000○0000地 號土地於99年2月6日所為之贈與行為及於99年2月6日所為之 所有權移轉行為，均應予撤銷。
⒉上訴人郭阿嬌應將花蓮縣花蓮市○○段000地號土地所有權 全部回復登記為上訴人林純宏所有。
⒊上訴人羅紫慶及上訴人林柑后應將花蓮縣花蓮市○○段0000 地號土地所有權持份（羅紫慶為100分之51、林柑后為100分 之49）回復登記為上訴人林純宏所有。
⒋上訴人林純宏應將花蓮縣花蓮市○○段000○0000地號土地 所有權全部移轉登記與被上訴人。
⒌被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
⒍訴訟費用由上訴人共同負擔。
㈢再備位聲明（此部分為原起訴之再備位聲明）： ⒈上訴人林純宏應給付被上訴人新台幣6,744,783元整，即自 起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算 之利息。
⒉被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
⒊訴訟費用由上訴人林純宏負擔。
三、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： ㈠被上訴人追加備位之訴合法：
⒈按最高法院50年台上字第2557號判例：「第一審之原告於第 二審程序為訴之追加，如屬於民事訴訟法第二百五十六條第
二款至第四款之情形，依同法第四百四十三條第一項但書之 規定，即非法所不許，不因其於第二審為上訴人或被上訴人 而有差異。」益徵民事訴訟法第446條第1項所指者為「訴」 之追加，而非「上訴」之追加，被上訴人既為起訴之原告， 自得為訴之追加，殆無疑義。
⒉再按最高法院76年度台抗字第251號判決要旨：「第一審之 原告於第二審程序為訴之追加或變更，苟合於民事訴訟法第 二百五十六條第二款至第四款之情形，依同法第四百四十六 條第一項但書之規定，即非法所不許。」亦足見能為訴之變 更追加之人，即為起訴時之原告，而與原告於上訴審時為上 訴人或被上訴人無涉。
⒊92年修正民事訴訟法第460條，經第三審發回後不得為附帶 上訴，其修法理由為：「依原條文第一項規定，第二審判決 經第三審法院發回或發交後，被上訴人就原第一審判決未聲 明不服之部分，仍得於言詞辯論終結前為附帶上訴，致有訴 訟之一部於經第二審法院判決後，因未上訴於第三審法院而 告確定，然就原第一審未聲明不服部分之判決，於第二審判 決經第三審法院發回或發交後，仍得為附帶上訴，有致未向 第二審上訴部分之訴訟關係久懸不決之不合理現象，爰增設 但書規定，使第一審判決未經上訴之部分，於第二審判決生 效後，即可確定，以避免訴訟關係久懸不決，並減輕當事人 之訟累。」自上開修法理由即可知，之所以增設但書，使案 件經第三審發回後不得為附帶上訴，是因訴訟之ㄧ部「業經 一審判決」，為避免該未聲明不服部分之第一審判決，始終 無法確定之不合理現象，故使該「業經一審判決」之部分先 告確定，於第三審發回後不得再提附帶上訴，以避免訴訟關 係久懸不決。但本件被上訴人並非就第一審判決已確定部分 提起附帶上訴，而是追加一「未經審判」的備位之訴，不生 是否要使其先告確定之問題，自與民事訴訟法第460條無涉 ，被上訴人大可就該備位聲明另行起訴，然為求紛爭解決一 次性及訴訟經濟之考量，故於本訴訟追加提起，程序自屬合 法，此亦為最高法院50年台上字第2557號判例於民事訴訟法 修正上開條文後並未被變更或不再援用之原因（蓋此判例之 意旨與民事訴訟法第460條毫無關係）。
⒋被上訴人追加備位之訴之依據為民事訴訟法第446條第1項但 書，及第255條第1項但書第2款「請求之基礎事實同一者」 。蓋所謂「請求之基礎事實之同一性」，其判斷標準，不論 依實務向採「社會事實同一說」著重於訴訟資料、證據資料 的重複利用，或學說所採「判決基礎事實同一說」著眼於擴 大訴訟制度解決紛爭之目的，就本件原訴與追加之訴，被上
訴人均係依據起訴狀原證三之協議書之借名登記關係請求系 爭二筆土地之權利，而於林純宏無償將系爭二筆土地讓與其 餘上訴人後，請求該等無償受讓人返還系爭二筆土地，僅請 求權基礎略有不同，但追加前後之訴訟資料及證據資料均屬 相同，實具有請求基礎事實之同一性，為求一次解決紛爭， 擴大訴訟制度解決紛爭之功能，被上訴人依上開規定，追加 本件之訴，程序應為合法。
㈡系爭花蓮市○○段000地號及同段0000地號二筆土地確係被 上訴人借名登記於林純宏名下，原一審及二審判決並無違誤 ：
⒈查系爭二筆土地約於77年間，因原土地所有權人康火金之Ｏ 積欠被上訴人獨資設立之國春公司債務，故以康火金所有之 系爭二筆土地抵債，惟因被上訴人當時不具自耕農身份，故 約定以林純宏出名承買，並借名登記於林純宏名下。 ⒉上開事實有以下證據可佐：
①被上訴人、林純宏及訴外人林顯銘曾於97年7月23日簽立協 議書，約定：「原林純宏名下座落ＯＯ段地號000、0000兩 筆土地返還林純精，並配合辦理過戶至其指定人名下，該二 筆土地之過戶費用由林純精負擔。」（詳一審卷第18頁協議 書）明載上訴人林純宏應將系爭兩筆土地「返還」予被上訴 人林純精。
②證人即代書張麗英於臺灣花蓮地方法院100年訴字第104號損 害賠償事件中證述：「（簽立97年7月23日協議書之緣由？ ）我不清楚，我是依照他們協議好的內容擬好協議書。據我 所知林純精ＯＯ林毅政名下ＯＯ段土地是林純宏與林顯銘的 ，而林純宏名下ＯＯ段土地是林純精的，所以他們要交換回 來。」、「（對於土地實際所有與登記狀態不同之事實是如 何得知？）我是聽他們三位說的，林純宏名下ＯＯ段土地實 際是林純精的，好像是因為當時法令的關係才登記在林純宏 名下，而ＯＯ段的土地好像是他們ＯＯ家族的，至於他們內 部如何協議我就不清楚。」、「（請證人描述97年7月23日 林純宏、林純精、林顯銘三人協議情形？）我當時聽到ＯＯ 段土地是林純精買的，因為法令關係，需要具有自耕農身分 才可以買，所以先登記在林純宏名下。」可證在簽署系爭協 議書當時，證人張麗英係親耳聽聞被上訴人、林純宏及訴外 人林顯銘敘及系爭土地礙於法令，所以借名登記於林純宏名 下，要用交換的方式將被上訴人名下ＯＯ段土地與林純宏就 系爭土地辦理過戶之事實。
③證人康順財於一審證稱：「ＯＯ康德根、ＯＯ康順賢與原告 （即林純精）有生意往來而欠原告錢，ＯＯ用ＯＯ段二筆土
地來抵債，當時公司拿了20多萬補貼差價，但細節伊記不太 清楚了。當時國春公司負責人是林純精，伊則在聯春公司上 班，是聯春公司的董事長林顯得出面跟伊接洽的，林詩火沒 有出面，因為我們ＯＯ是欠公司而不是林詩火錢，而土地移 轉過戶的事也是伊跟林顯得在三重談的，伊ＯＯ康火金根本 不知道，是因為當時ＯＯ欠錢，公司催的很緊，伊跟ＯＯ就 商量拿土地抵押過給公司還債，ＯＯ也答應，詳細細節則是 代書辦的，伊不清楚，土地過戶時是ＯＯ跟代書一起處理的 ，伊沒有參與。當初康德根與康順賢經營飲料時，伊也從事 飲料事業，伊ＯＯ間也有連絡，他們欠錢偶而也會跟伊提， 也會向伊調頭寸。當時是因為伊在聯春公司上班，可能國春 的董事長有向林顯得提起，所以國春公司才透過林顯得找伊 洽談。而用土地抵債與補貼金錢之部分是伊ＯＯ去談的，伊 沒有親眼見聞，ＯＯ也沒有說是誰拿給他的。」（詳一審卷 第185至188頁）
④證人林顯利於一審證稱：「國春公司是原告（即林純精）出 資成立的，用伊ＯＯ的名義登記為股東，但伊等都沒有出資 。當初伊在國春公司上班，正好負責臺北跟花蓮地區，其中 康德根與康順賢分別在花蓮跟士林地區經營飲料事業，康家 ＯＯ有欠公司錢，用土地給公司抵債，但因為原告沒有自耕 農身分，林純宏有，所以才登記在林純宏名下，當初土地的 事情林詩火並沒有出面，也無參與飲料生意的經營。當時是 康氏ＯＯ的ＯＯ康火金將權狀拿給我，要給公司設定，但因 為土地是農地所以不能設定抵押，經營過程中康氏ＯＯ因經 營不善，無法把款項交給公司，就用土地來抵債。伊不知道 協議書的存在，但協議書第一點所稱林純宏名下ＯＯ段二筆 土地要返還林純精等語，就是指該二筆土地為原告所有，而 林純宏要返還的意思，土地本來就不是林純宏的，他只是借 名而已，康氏ＯＯ是欠公司錢，國春公司的負責人是林純精 ，欠公司錢等於欠林純精錢。」等語（詳一審卷第247至250 頁），可知確係因康火金之Ｏ積欠被上訴人獨資設立之國春 公司飲料貨款而移轉系爭土地抵債之事實。再依一審卷頁 196、201土地登記簿之登載，康火金確曾於73年1月4日以○ ○段000地號土地、康德根亦曾於77年6月29日以同段0000地 號土地，分別為國春公司設定抵押，益證康氏ＯＯ有積欠國 春公司飲料貨款，而由康火金移轉系爭土地抵償債務之事實 。
⑤證人林顯利（曾任國春公司董事）於一審復證稱：「國春公 司是林純精成立，他以我們ＯＯ名義登記，只有林純精有出 資，我們ＯＯ都沒有出資。李傳豪所說我們ＯＯ賣土地，讓
我們ＯＯ去做生意，是61年賣土地，賣土地後就去台北買房 子，房子登記在林顯銘名下，房子出租之租金都有分配給Ｏ Ｏ姊妹八人，ＯＯ賣土地的錢不是給我們ＯＯ做生意。」（ 詳一審卷第247、254頁），已證明國春公司實質上為被上訴 人一人出資之公司，因康氏ＯＯ積欠公司貨款才受讓系爭土 地，並借名登記予具有自耕農身分的林純宏名下。 ⑥再佐以系爭土地於登記為林純宏所有之後，仍曾於80年7月2 5日為被上訴人任負責人之羅莎公司設定抵押借款（參一審 第199、202頁土地登記簿謄本、第177頁羅莎公司變更登記 事項卡），97年7月23日上訴人林純宏更簽立協議書，與被 上訴人林純精約定將系爭土地直接「返還」予被上訴人個人 ，若上訴人林純宏真不認為系爭土地為借名登記，為何願將 系爭土地供作擔保為羅莎公司抵押借款，又何以與被上訴人 簽立協議書約定返還系爭土地？而證人張麗英是親耳聽聞原 告、被告林純宏及訴外人林顯銘敘及系爭土地礙於法令所以 借名登記於林純宏名下，所以要用交換的方式將原告名下Ｏ Ｏ段土地與被告就系爭土地辦理過戶等情以觀，本件系爭二 筆土地，確係被上訴人借名登記於上訴人名下，嗣於97年間 協議終止，原一審及二審判決並無違誤。
⒊對上訴人之抗辯回應如下