臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度上易字第123號
上 訴 人 元大商業銀行股份有限公司
法定代理人 王榮周
訴訟代理人 李宗益
被 上訴人 莊梅蘭
鍾仁鴻
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於民國103年3
月31日臺灣雲林地方法院第一審判決（102年度訴字第491號）提
起上訴，本院於103年7月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請 ，由其一 造辯論而為判決。
二、上訴人主張：
（一）鍾仁鴻與訴外人粲閎工程實業股份有限公司（下稱粲閎公 司）、林武璋、林千慧連帶積欠伊新臺幣（下同）300萬 元本金及利息之債務未償，伊聲請就鍾仁鴻所有坐落雲林 縣林內鄉○○段0000○00地號及其上同段751建號（下稱 系爭房地）為強制執行，經原審法院以102年度司執字第 21137號清償債務強制執行事件併入102年度司執字第748 號清償債務強制執行事件在案（下稱系爭執行事件）。（二）系爭執行事件為系爭房地第二順位抵押權人即莊梅蘭以其 為系爭房地之最高限額抵押權人，向原審法院聲請拍賣抵 押物裁定，原審法院以101年度司拍字第160號裁定准許， 莊梅蘭執之聲請系爭執行事件，於程序進行中，經原審法 院民事執行處2次通知繳納地政測量費用，莊梅蘭均未遵 期繳納而駁回莊梅蘭強制執行之聲請，嗣由併案債權人臺 灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）接續行系爭執 行事件之強制執行程序。系爭房地於第2次拍賣以總價306 萬2000元由訴外人林正桓拍定，原審法院並於民國（下同 ）102年10月4日作成分配表，訂於同年月30日上午9時進 行分配。
（三）莊梅蘭與鍾仁鴻間實際上並無消費借貸關係，此從前述莊 梅蘭因未繳納測量費而遭駁回強制執行等情可知，詎莊梅 蘭竟主張對鍾仁鴻有消費借貸債權50萬元及最高限額抵押 權存在，進而於系爭執行事件聲明參與分配行使第二順位 抵押權優先受償，已影響伊之受分配金額，而未能就鍾仁
鴻積欠伊之上開債務受償，爰依依強制執行法第41條第1 項、第2項規定提起本件訴訟。聲明：系爭執行事件於102 年10月4日所製作之分配表，所載分配予莊梅蘭之次序6執 行費4,000元、次序8第二順位抵押債權原本金額50萬元均 應剔除，不得列入分配，並改分配予上訴人。
三、被上訴人均未於本院審理時到庭為任何陳述或主張，惟渠等 於原審則以下列等語，資為抗辯：
（一）莊梅蘭：系爭房地是伊與其訴訟代理人廖銘裕、訴外人高 秀雲一起投資的，伊拿100萬元投資款給廖銘裕，由廖銘 裕全權處理，系爭房地先前經由法院拍賣時，先以兩個人 名義共同取得，因拍賣取得之房地不易轉售，故先轉讓登 記名義予高秀雲，嗣後以300萬元賣給鍾仁鴻，鍾仁鴻於 97年4月間以系爭房地向土地銀行斗六分行貸款250萬元， 中間有買賣價款餘款50萬元未付，雙方約定無利息，但有 約定清償期要鍾仁鴻償還，後因鍾仁鴻手頭上沒有現金， 尚未清償，因而就系爭房地設定本金50萬元之最高限額抵 押權並開立本票一張給伊作為擔保，伊與鍾仁鴻間設定最 高限額抵押權時並無私契，只有公契，買賣契約書也沒有 保留，50萬元是廖銘裕要給伊投資款100萬元之回收報酬 。
（二）鍾仁鴻：當初是其兄先向廖銘裕承租系爭房地，後經由廖 銘裕向莊梅蘭及高秀雲購買，因其兄在銀行有欠款，無法 借款，故以其名義購入系爭房地並貸款，仍由其兄居住， 當時均由其兄和廖銘裕洽談，於97年以300萬元購入，當 時向土地銀行貸款250萬元，餘款50萬元等有錢再還給廖 銘裕，由其開立一張其為發票人，金額為50萬元之本票， 並在廖銘裕要求下辦理設定第二順位抵押權予莊梅蘭，其 對莊梅蘭和廖銘裕、高秀雲間的關係不清楚，僅知道這筆 錢是積欠莊梅蘭等語。
四、原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，求為廢棄 原判決，判決如第一審訴之聲明。被上訴人則聲明：上訴駁 回。
五、不爭之事實
下列之事實為兩造於原審所不爭，堪信為真實：（一）依據雲林縣斗六地政事務所之異動索引記載，廖銘裕及高 秀雲於96年1月23日經由拍賣共同取得坐落雲林縣林內鄉 ○○段0000○00地號、同段751建號房屋，嗣於96年4月24 日以買賣為原因移轉所有權登記予高秀雲，高秀雲再於97 年4月16日以買賣為原因移轉所有權登記予鍾仁鴻。（二）鍾仁鴻於97年7月31日就上開房地設定最高限額50萬元之
最高限額抵押權予莊梅蘭，權利存續期間並未約定。（三）102年1月7日，莊梅蘭以雲林地方法院101年度司拍字第16 0號拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請執行上開房地，經 雲林地院以102年度司執字第748號清償債務事件受理，但 莊梅蘭經2次合法通知均未繳納地政測量費，雲林地院102 年4月9日裁定駁回莊梅蘭強制執行之聲請，續由併案債權 人土地銀行接續執行。
（四）鍾仁鴻與粲閎公司、林武璋及林千慧連帶積欠上訴人300 萬元本金及自97年5月17日起之利息及違約金未清償。上 訴人於102年7月22日持雲林地院97年度司促字第8986號確 定支付命令，聲請核發雲林地院98年10月26日雲院明98司 執戊字第21747號債權憑證，嗣以該債權憑證聲請強制執 行，經雲林地院以102年度司執字第21137號清償債務事件 受理，後併入該院102年度司執字第748號執行事件。（五）莊梅蘭於102年9月12日以第二順位抵押權人身分具狀聲明 參與分配，並提出發票人鍾仁鴻、發票日97年7月25日、 到期日100年7月25日、金額50萬元、票號TH0000000之本 票1紙做為債權證明文件。
（六）系爭房地於102年9月17日由訴外人之林正桓得標買受，雲 林地院於102年10月4日所製作之分配表，將莊梅蘭之執行 費4,000元列於次序6、第二順位抵押權50萬元列於次序8 ，均優先分配受償，上訴人之300萬元借款普通債權列於 次序9。
六、爭點及本院判斷
（一）本件之爭點在於：莊梅蘭與鍾仁鴻二人間是否有50萬元消 費借貸債權存在？
（二）本院之判斷
１①稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之 所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之 物返還之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替 物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成 立消費借貸，民法第474條定有明文。
②按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表 之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在 為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在 訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配 法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責，最 高法院101年度臺上字第904號判決意旨、100年度臺上 字第1834號判決意旨可資參照。
③查：本件上訴人既以莊梅蘭參與分配之系爭最高限額抵
押權所擔保之債權不存在為異議理由，本質上即寓含有 消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存 否乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否 後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在 後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，則依舉證 責任分配法則，自應由主張該債權存在之莊梅蘭與鍾仁 鴻負舉證責任。
２①被上訴人二人就渠等間買賣價金為300萬元，因鍾仁鴻 僅貸得250萬元，故尚有50萬元消費借貸債權之事實， 業據提出不爭之事實（五）所示之本票為憑，且鍾仁鴻 以系爭房地向土地銀行貸款，僅獲核貸250萬元之事實 ，經原審法院依職權調取102年度司執字第3271號清償 債務強制執行事件核閱無訛，復有台灣土地銀行斗六分 行放款支付計算書在卷可稽（見本院卷第45頁）。 ②再參系爭房地確由莊梅蘭之訴訟代理人廖銘裕與高秀雲 於96年1月23日經由拍賣共同取得所有權登記，復於96 年4月24日以買賣為原因移轉所有權登記予高秀雲，再 於97年4月16日以買賣為原因移轉所有權登記予鍾仁鴻 ，有系爭房地異動索引表在卷可考（見原審卷第40頁正 面至第45頁正面），此與莊梅蘭所稱先由兩個人取得所 有權登記名義，再轉賣予第三人即鍾仁鴻相符。且系爭 房地於原審法院第2次拍賣，確由林正桓以總價306萬20 00元拍定，此與渠等稱以300萬元作為系爭房地之價格 ，亦甚接近，況買賣系爭房地之債權契約，不以訂定書 面為必要。再莊梅蘭稱其全權委由廖銘裕處理，與鍾仁 鴻稱由其兄和廖銘裕洽談，僅知道積欠莊梅蘭50萬元餘 款等語，堪認鐘仁鴻與莊梅蘭間分經鍾仁鴻之兄和廖銘 裕之代理，達成以其積欠莊梅蘭之買賣價金餘款作為消 費借貸標的之意思表示合致，且以該50萬元為標的而成 立消費借貸關係，並由鍾仁鴻開立上開同金額之本票1 紙作為擔保。
③至於高秀雲與鍾仁鴻為向銀行貸款250萬元而書立買賣 價金430萬元之買賣契約書提供給台灣土地銀行斗六分 行（見本院卷第44頁），以取得買賣價金六成之貸款， 並不影響前述事實之認定，附此敘明。
３①稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產 為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權， 在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之 債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之 權利為限，民法第881條之1第1、2項定有明文。
②經查：系爭最高限額抵押權之設定契約，其擔保之債權 種類及範圍係「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去 所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定 最高限額內所負之債務，包括借款、票據、保證」等情 ，此有雲林縣斗六地政事務所102年12月16日斗地一字 第0000000000號函檢送之系爭最高限額抵押權設定相關 文件在卷可參（見原審卷第22頁正面至第30頁正面）， 足徵系爭最高限額抵押權所擔保之債權亦包括鍾仁鴻於 設定系爭最高限額抵押權前與莊梅蘭所發生之借款及票 據等債務，並不以設定系爭最高限額抵押權後方發生之 債務為限，莊梅蘭對鍾仁鴻存有50萬元債權，業經認定 如前，且由鍾仁鴻簽發上開同金額之本票一紙作為擔保 ，從而該50萬元之債權，係屬最高限額抵押權擔保之範 圍，堪予認定，上訴人以設定最高限額抵押權與消費借 貸關係成立相距3個多月，主張渠等間消費借貸關係屬 虛偽，尚無可採。
七、綜上所述，系爭最高限額抵押權所擔保莊梅蘭對鍾仁鴻之50 萬元債權堪信為真實，從而，上訴人依強制執行法第41條第 1項、第2項規定提起本件分配表異議之訴，請求將莊梅蘭所 受之分配剔除，並將該分配款分配與上訴人，為無理由，應 予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院 斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁 之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 7 月 15 日
民事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 莊俊華
法 官 蔡勝雄
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 7 月 16 日
書記官 呂宬樂
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