臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度上易字第118號
上 訴 人 張振源
訴訟代理人 簡維弘 律師
被 上 訴人 陳思亮
訴訟代理人 劉志卿 律師
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國103年3月
27日臺灣雲林地方法院第一審判決（102年度訴字第189號）提起
上訴，本院於103年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國（下同）85年6、7月間約定由上 訴人以支付營造工程款新台幣（下同）200萬元作為出資， 而公司成立後所有支付約800萬元由伊出資，成立唐朝營造 有限公司（下稱唐朝公司），由伊擔任負責人，上訴人則擔 任股東。嗣於89年7月間，上訴人因經濟狀況不佳，遂向伊 表示退股而取回上開出資200萬元，惟乃掛名唐朝公司股東 ，並在唐朝公司負責工地業務，每月領取薪資6萬元。又伊 於89年底自行出資購買久德營造股份有限公司（下稱久德公 司），因伊無法兼任兩造營造公司之登記負責人，故商請上 訴人掛名久德公司之登記負責人，詎上訴人於98年4月間寄 發存證信函予伊，指稱伊侵占久德公司股款及紅利，伊乃囑 付訴外人即唐朝公司會計黃郁芬與其對帳，黃郁芬將久德公 司歷年之支出製成總表交予上訴人檢查後，上訴人明知其已 非唐朝公司之股東，竟仍不斷透過雙方友人放話，兩造乃於 99年4、5月間協議將久德公司無償轉讓予上訴人經營，久德 公司當時對外之欠款由伊全權負責，及將登記在唐朝公司名 下之貨車移轉登記予訴外人即工地主任洪建成，但上訴人須 將當時久德公司可取回之工程保固金、物價調整金等一半約 380萬元支付予伊，且須自唐朝公司股東名冊除名。則依兩 造為上開協議時，久德公司尚有⑴雲林縣斗六市鎮西國小「 92年度國民中小學老舊危險校舍整建計劃硬體工程第一期」 保固金838,300元；⑵雲林縣斗六市斗六國小「92年度降低 國中小學班級學生人數－斗六國小硬體增建工程」第二期保 固金841,500元；⑶雲林縣斗六市鎮西國小「94年度國民中 小學老舊危險校舍整建計劃硬體工程」仲裁物價指數調整款 項3,155,377元；⑷雲林區漁會「箔子寮魚貨直銷中心新建 工程」保固金774,350元；⑸雲林農田水利會「96年度五塊 小排三之一等14線改善工程」保固金37萬元；⑹雲林縣斗六
市鎮西國小「94年度國民中小學老舊危險校舍整建計劃硬體 工程」第二期工程保固金502,000元；⑺雲林縣虎尾鎮大屯 國小「96－97年度國民中小學老舊危險校舍整建計劃硬體工 程」保固金273,972元；⑻雲林縣斗南鎮斗南國小「96－97 年度國民中小學老舊危險校舍整建計劃硬體工程」保固金 982,830元尚待領回，除⑺、⑻之保固金目前尚未到期外， ⑴至⑹之保固金共計6,481,527元均已由上訴人領取，依兩 造上述協議約定，上訴人應給付伊3,240,763元，迄今仍未 支付，爰依兩造協議契約之法律關係，求為命上訴人應給付 伊3,240,763元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日（即102年 5月17日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息之 判決。原審判命上訴人應給付被上訴人1,243,925元及法定 遲延利息，而駁回被上訴人其餘之請求，上訴人對敗訴部分 聲明不服提起上訴，被上訴人對其敗訴部分未據聲明不服已 確定，則本院審理範圍為上訴人上訴部分。並答辯聲明：上 訴駁回。
二、上訴人則以：兩造於系爭協議時，既未確認唐朝公司、久德 公司各自權益價值，亦未議定分配之方法及比例，就被上訴 人應清償之金額或可請求受領工程款債權之金額，兩造均未 確定，故兩造系爭協議並未成立。又於系爭協議時伊並未承 諾，僅係單純沈默，而非默示承諾之意思表示，兩造實未達 成意思表示合致。又依證人蔡炳誼於原審證述：「久德公司 有向銀行借貸，原告必須要清償久德公司的債務，讓久德公 司帳務清楚後再交約被告。」等語，足見被上訴人有先履行 清償銀行負責之義務。另久德公司於98年12月31日之負債總 額為534,708元，均屬公司營業活動所涉應付款項等科目， 並無融資活動及籌資活動所生之負債，故短期借款及長期借 款項下金額均為零。99年12月31日久德公司負債餘額為130, 940元，其間變動金額為403,768元，乃因應付款項而變動， 短期借款及長期借款之金額仍為零，並未變動。由上開兩年 度財務狀況對照所示，久德公司於98年12月31日及99年12月 31日並無銀行借款存在，且於99年5月1日股份變動前亦無銀 行借款經清償而減少之情形，既無清償銀行借款之先行履行 事實，則後續平均分配久德公司工程保固金之約定，不論兩 造是否達成合意，被上訴人均無請求權利等語，資為抗辯。 並上訴聲明：㈠、原判決關於不利上訴人部分廢棄。㈡、上 開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁 回。
三、兩造不爭執之事項：
㈠兩造間曾協議：
⑴兩造協議後，各自辦理公司登記的變更（上訴人退出唐朝公 司股東，被上訴人之配偶陳淑菁退出久德公司監察人）。 ⑵被上訴人已履行將車牌號碼0000-00之系爭貨車所有權登記 予訴外人洪建成。
㈡兩造協議時，久德公司尚未領取之工程保固金有下列款項， 合計2,487,850元：
⑴雲林縣斗六市斗六國小「92年度降低國中小學班級學生人數 －斗六國小硬體增建工程」第二期保固金841,500元。 ⑵雲林區漁會「箔子寮魚貨直銷中心新建工程」保固金774,35 0元。
⑶雲林農田水利會「96年度五塊小排三之一等14線改善工程」 保固金37萬元。
⑷雲林縣斗六市鎮西國小「94年度國民中小學老舊危險校舍整 建計劃硬體工程」第二期工程保固金502,000元。四、兩造爭執之事項：
㈠兩造有無協議上訴人應將久德公司工程保固金一半給付予被 上訴人？
㈡兩造有無協議，於上訴人交付久德公司可取回之工程保固金 一半價金前，被上訴人是否有先行清償久德公司負債之義務 ？
五、得心證之理由：
㈠兩造有無協議上訴人應將久德公司工程保固金一半給付予被 上訴人？
⑴證人張朝明於原審證稱：「（兩造間就唐朝營造公司及久德 營造公司究竟為何人所有，被告是否已自唐朝公司退股等事 情發生糾紛，是否曾於99年4、5月間協商過？）關於他們的 債務問題我不了解，因為在這幾年前，有曾經參與承包佑泰 公司的環球科技大學宿舍工程，我不知道兩造不合要拆夥， 因為之前有好幾年的紅利沒有發放，約我到唐朝公司談兩造 要拆夥的事情順便處理我們紅利的問題。」、「我忘記了， 應該是三、四年前。」、「兩造及今天到庭的證人連春傳及 蔡炳誼也在場。」、「（當天有達成什麼協議，內容為何？ ）那天應該是有達成共識，就是久德營造歸被告所有，唐朝 營造歸原告所有，久德營造一些債務問題，原告要幫忙清償 ，久德公司所承攬的保證金由兩造平均分配，唐朝公司有一 台貨車要給工地的洪主任，該貨車是否有登記在唐朝我不確 定。」、「（協議當天有談到久德的保固金，談保固金的整 個過程，你可以再說清楚一點嗎？）原告說久德公司之前的 工程保固金要分給他一半。」、「（被告聽到有說什麼嗎？ ）他沒有說什麼。」、「（保固金要拿出來分配是指你當天
聽到說久德要把保固金一半還給唐朝，還是分給原告？）反 正就是要一半還給原告。」等語（見原審卷第84頁反面、88 頁反面、89頁）。
⑵證人蔡炳誼於原審亦證述：「（兩造及張朝明、連春傳及你 ，是否有曾經在唐朝公司協商紅利及唐朝公司與久德公司要 由原告或被告誰來所有的事情協商過？）有，時間我不記得 了。」、「（幾年前你大概記得嗎？）三、四年前是在唐朝 公司。」、「因為我跟兩造都是好朋友，之前唐朝公司有某 些工程我有跟他們合作，要分股利，所以通知我到。」、「 （那一次的協商原告與被告有無達成什麼樣的協議？有關唐 朝公司及久德公司究竟要由何人繼續當負責人及紅利的分配 有無達成什麼樣的協議？）因為兩間公司有兩個人，久德公 司就給被告，唐朝公司原來就是原告的，我們股利的部分是 個案的，跟兩造沒有關係，久德公司有向銀行借貸，原告必 須要清償久德公司的債務，讓久德公司帳務清楚後再交給被 告。」、「（有沒有提到說久德公司之前有承攬一些工程， 還沒有領取的工程款、保固金要分一半給原告？）有，是指 保固金的部分要分給原告。」、「（談到保固金的時候，整 個過程可否描述一下？）久德給被告之後，有些工程都在保 固期間，還沒領到保固金的部分要一個人一半。」、「（被 告有說好、同意嗎？）我沒有注意到。」、「（你剛才有提 到久德有很多工程，提到保固金一人一半，是不是指以久德 公司名義所承攬的工程，協議當時還沒有領到的保固金？） 是。」等語（見原審卷第85、86頁、90頁反面、91頁）。 ⑶證人連春傳於原審亦證稱：「（兩造間就唐朝營造公司及久 德營造公司究竟為何人所有，被告是否已自唐朝公司退股等 事情發生糾紛，是否曾於99年4、5月間協商過？）有。」、 「（在那裏協商？）在唐朝公司，被告叫我過去的，當時還 有今日到庭的張朝明、蔡炳誼、及兩造。」、「（協商當天 有達成協議嗎？內容為何？）原告有提到久德歸被告。」、 「（有沒有提到久德公司在協議之前已經承攬的工程，保固 金要由原告分一半？）有，是原告講的。」、「（所以你剛 剛說原告說要將久德公司給被告，但是被告需將久德公司之 前承攬的工程保固金的一半分給原告，被告沒有反對的表示 ？）對，但是也沒有講話。」、「（被告沒有講話，之後雙 方有談什麼？）被告有提到久德公司的車子歸被告所有，唐 朝公司的車子歸工地的洪主任。」、「（原告有無反對？） 沒有。」、「（你印象中在協議時，有講到說久德公司的保 固金要由何人給何人或哪間公司要給哪間公司？）原告跟被 告講說領到的時候一個人一半。」等語（見原審卷第86頁反
面、87、91頁反面）。
⑷綜上，依證人張朝明、蔡炳誼、連春傳所為之證述，本院審 酌證人等與本件訴訟之勝敗亦無利害關係，衡情應無甘冒偽 證罪刑責而為虛偽陳述之必要，其等所為之證詞，應堪採信 。故依證人等所為之證述，足認兩造與證人等確有於3、4年 前即98、99年間在唐朝公司協議，被上訴人提議久德公司歸 上訴人所有，唐朝公司歸被上訴人所有，久德公司之債務由 被上訴人負責清償，久德公司於協議時尚未領取之工程保固 金須分一半給被上訴人，上訴人對被上訴人上開提議起初未 為任何表示，但上訴人並當場表示久德公司的車子歸上訴人 所有，唐朝公司的車子則應移轉登記予證人洪建成所有之事 實，應為實在。
⑸按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事， 足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別 情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示 之意思表示。又依習慣或依其事件之性質，承諾無須通知， 在相當時期內，有可認為承諾之事實時，其契約為成立，民 法第161條第1項定有明文。此即學說上所謂之意思實現，乃 依有可認為承諾之事實，推斷有此效果（承諾）意思。意思 實現以客觀上有可認為承諾之事實存在為要件，有此事實， 契約即成立。而有無此事實，應依具體情事決定之（最高法 院29年上字第762號判例意旨、96年度臺上字第2749號判決 意旨參照）。查上訴人於被上訴人提議將唐朝公司分由被上 訴人取得，久德公司分由上訴人取得，被上訴人應負責清償 久德公司對外之債務，但上訴人應將久德公司尚未領取之工 程保固金分一半予被上訴人時，雖未立即為承諾之意思表示 ，惟由上訴人接續表示久德公司名下的車子歸久德公司所有 ，唐朝公司的車子則應移轉登記予證人洪建成之舉動，且嗣 後上訴人確於99年5月3日從唐朝公司之股東名冊中除名，另 久德公司於90年2月16日登記上訴人為負責人起至99年5月10 日前，均登記被上訴人配偶陳淑菁為監察人，於99年5月10 日後即未再列陳淑菁為監察人，上訴人並於102年2月23日將 久德公司出售他人，自己獨得價金975萬元等情，有被上訴 人提出之唐朝公司設立登記事項卡、變更登記事項卡，及經 濟部於102年6月21日以經授中字第00000000000號函所檢送 之久德公司設立登記事項卡及變更登記事項卡在卷可稽（見 原審卷第30-45、47-73頁），復為上訴人陳明在卷（見原審 卷第123頁背面），又上訴人確於99年4月28日具名簽收久德 公司銀行帳戶、支票、印鑑章一組、公司大小章、發票章、 統一發票等件，亦有被上訴人提出之簽收字據在卷可稽（見
本院卷50頁）。再者，系爭貨車於94年1月26日原登記為唐 朝公司所有，嗣於99年5月5日移轉登記予證人洪建成，有被 上訴人提出之汽車新領牌照登記書、汽車行車執照及交通部 公路總局嘉義區監理所雲林監理站於102年11月18日以嘉監 雲字第0000000000號函所檢送之過戶相關資料在卷可明（見 原審卷第141-144、151-154頁），並經證人洪建成於原審證 述屬實（見原審卷第190頁反面、191頁）。綜合以上事實， 足以推知上訴人就被上訴人之提議已為承諾之意思表示，兩 造間之上開協議已因意思合致而有效成立，上訴人辯稱：兩 造間就久德公司未領取之工程保固金平均受領之約定，尚未 成立云云，自不足採。
㈡兩造有無協議，於上訴人交付久德公司可取回之工程保固金 一半價金前，被上訴人是否有先行清償久德公司負債之義務 ？
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。查上訴人既與被上訴人 達成平分久德公司尚未領取之工程保固金之協議，被上訴人 自得依協議請求上訴人給付，則上訴人辯稱被上訴人就先行 清償久德公司負債之義務尚未履行乙節，惟為被上訴人所否 認，依上說明，自應由上訴人就其上開給付工程保固金之義 務，尚有前順序（即被上訴人清償久德公司之債務）未為履 行之有利於其本人之事實，負舉證之責。
⑵上訴人雖辯稱依證人張朝明證述：「久德營造一些債務問題 ，被上訴人要幫忙清償，久德公司所承攬的保證金由兩造平 均分配」等語，似指存在有先、後履行之關係，兩造於談判 時既均未先瞭解久德公司之負債情形，實無逕對工程保固金 達成合意？且由久德公司98年12月31日及99年12月31日之損 益表及資產負債表所示，可知久德公司於98年12月31日及99 年12月31日並無銀行借款存在，且於99年5月1日股份變動前 亦無銀行借款經清償而減少之情形，既無清償銀行借款之先 行履行事實，被上訴人即無請求上訴人平均分配工程保固金 之權利云云，惟依私法自治及契約自由原則，只要當事人就 契約內容達成合意，契約即已生效，非謂契約內容須對雙方 均屬公平，始能有效成立，故上訴人以兩造未先瞭解久德公 司之負債情形，無法確定分配是否公平為由，認為兩造不可 能逕對工程保固金部分達成合意，所辯自不採。又從證人張 朝明、蔡炳誼、連春傳上開證述可知，兩造間僅約定唐朝公 司歸被上訴人所有，久德公司歸上訴人所有，久德公司之債 務由被上訴人負責清償，久德公司於協議時尚未領取之工程 保固金須分一半給被上訴人而已，惟未約定先後履行之順序
，又上訴人對此有利於己之事實，復無法舉證以實其說。故 而，兩造既未約定被上訴人須先履行清償久德公司對外債務 之義務，始得請求平均分配久德公司尚未領取之工程保固金 ，則上訴人辯稱：被上訴人既無清償久德公司銀行借款之事 實，後續平均分配久德公司工程保固金之約定不論兩造是否 已達成合意，被上訴人均無請求之權利云云，亦不足採。 ㈢又依兩造所不爭執事項㈡所示，兩造協議時，久德公司尚未 領取之工程保固金合計共2,487,850元，而上訴人於起訴前 已領取上開工程保固金等情，為兩造所不爭執，從而，被上 訴人依據兩造間之協議契約，請求上訴人給付其工程保固金 部分之一半即1,243,925元（計算式：2,487,850元÷2＝1,2 43,925元），自屬有據。
㈣末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權 人起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力；遲延之債務， 以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延 利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者 ，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項 前段、第203條分別定有明文。本件被上訴人請求上訴人給 付之工程保固金並未定有給付之期限，則被上訴人請求上訴 人給付自起訴狀繕本送達上訴人之翌日（即102年5月17日） 起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息， 並未逾上開規定之範圍，核無不合，應予准許。六、綜上所述，被上訴人依據契約之法律關係，請求上訴人給付 其工程保固金1,243,925元，及自102年5月17日起至清償日 止，按週年利率百分之五計算之利息部分，為有理由，應予 准許。原審據此為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請， 分別酌定相當之擔保金額，准為假執行及免為假執行之宣告 ，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判不當，求予廢棄改判， 為無理由，應予駁回。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及 證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦 與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。至 於上訴人聲請調取唐朝公司85年度至99年度營利事業所得稅 申報資料、久德公司89年度至99年度營利事業所得稅申報資 料，以資證明公司分割時並無計算公司價值作為分配，核無 必要，爰不予調取，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 10 日
民事第六庭 審判長法 官 李素靖
法 官 田玉芬
法 官 吳森豐
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 7 月 10 日
書記官 魏安里
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