臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度上字第78號
上 訴 人 陳銘彰
訴訟代理人 何冠慧 律師
被 上 訴人 陳耀東
訴訟代理人 蔡文斌 律師
曾獻賜 律師
高華陽 律師
詹秉達 律師
上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國103年2月
18日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度訴字第1011號）提
起上訴，本院於103年7月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人為伊同居人楊柔嬿（事實上夫妻）之 姊夫，於民國（下同）91年2月間因工廠經營不善須週轉， 向伊借款新臺幣（下同）250萬元（下稱系爭金錢），伊遂 將所經營之東和興實業股份有限公司（下稱東和興公司）償 還伊350萬元其中之250萬元交付上訴人，兩造口頭約定上訴 人於其工廠經營狀況改善時即應還款，因兩造關係形同兄弟 ，故未書立任何字據。因近年上訴人之經濟情況已大幅好轉 ，伊遂於102年1月11日電話通知上訴人，向其催討系爭金錢 ，上訴人於電話中承認確有系爭金錢債務，惟向伊表示願意 每月還款1至2萬元，詎上訴人嗣後竟又否認有向伊借款，屢 經伊催討均未獲清償，爰依消費借貸之法律關係，求為命上 訴人應給付伊250萬元，及自起訴狀繕本送達翌日（即102年 7月5日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息之 判決，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。（原審為伊勝訴 之判決，上訴人聲明不服提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁 回。
二、上訴人則以：被上訴人應就交付借款與借貸意思表示相互一 致負舉證責任。被上訴人所提出借款資金之來源其中分類帳 是訴外人東和興公司所單方面製作，上訴人否認其實質及形 式真正。至於東和興公司91年2月8日之取款條形式真正上訴 人不爭執，然此為第三人之取款與本案無關，且金額為350 萬元，與被上訴人主張250萬元不符。又證人即東和興公司 會計陳梅玲到庭證述借款資金來源之分類帳非其製作，其毫 無印象不知被上訴人有無借款他人，證人徐榮燦現受僱東和 興公司，其證述被上訴人借予伊之250萬元現金是經由證人
陳梅玲取得，應非實情，其證詞難免偏頗，不足採信等語， 資為抗辯，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一 審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事項：
㈠東和興公司91年2月8日之華南商業銀行取款條形式真正，其 金額為350萬元。
㈡被上訴人所提之錄音譯文，除第一段第一行應無「借」字外 ，其餘部分與錄音內容大致相符，上訴人並不爭執（見原審 卷49頁反面）。
四、兩造爭執之事項：
上訴人與被上訴人間是否成立消費借貸關係？
五、得心證之理由：
㈠按金錢消費借貸為契約之一種，須當事人間互相表示借貸之 意思一致，且貸與人將金錢之所有權移轉於借用人，始生效 力。又交付金錢之原因甚多，金錢之交付並不當然成立消費 借貸契約。故當事人主張金錢消費借貸契約存在，應就借貸 意思表示合致及借款業已交付之事實，負舉證責任，其僅證 明金錢之交付，未證明借貸意思表示合致者，仍不能認金錢 借貸契約存在（最高法院102年度台上字第697號判決意旨參 照）。次按證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證 明之直接證據為限。凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由 某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據， 亦包括在內（最高法院92年度台上字第1499號判決意旨參照 ）。復按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對 其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反 對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。又 各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故 一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更 舉反證（最高法院99年度台上字第483號判決意旨參照）。 ㈡茲本院所應審究者在於被上訴人有無交付系爭金錢予上訴人 及系爭金錢之交付是否本於消費借貸之合意？經查： ⑴查依兩造所不爭執事項㈡所示，兩造間曾以電話聯繫，而其 等電話談話內容為（甲為被上訴人；乙為上訴人）：「甲： 我有聽代書說10幾年前的250萬，陳桑打算如何還？乙：我1 個月還1萬至2萬，如果有多餘的，再多還。甲：1個月還1至 2萬，如果1個月還1萬就要20多年。乙：我知道。甲：如果1 個月還2萬就要還10年，我是想說都已經【借】10幾年了， 當時也是覺得陳桑經濟有困難，我方公司資金也比較寬鬆， 想說比較沒關係。現在陳桑經濟比較沒困難，但我投資大陸 公司資金比較緊，我是想說……。乙：我知道，我現在也沒
錢。當然我跟你講，【欠錢】本來就要還，如果現在有錢的 話，我也想快點【還清】。但是我真的沒有錢，所以目前只 能每月還1至2萬，如果手頭比較鬆的話，就多還。但是如果 硬是要還清，我也沒辦法。甲：在10幾年前，覺得陳桑比較 困難，拿出來【借你】，也沒算利息。乙：對，這部分我很 感激你。甲：我想說你目前經濟也比較寬，我這手頭也比較 緊。想說……。乙：現在我也沒錢。甲：如果1個月還1萬就 要還20年，如果一個月還2萬就要還10年。乙：我知道，我 跟你講如果我可以多還，我就多還，我也知道還1萬要多久 ，還2萬要多久，但是你也要我經濟許可。甲：這樣，想說 時間那麼久，不然你儘量還看看。乙：現在就暫時這樣還， 後頭如果我手頭比較鬆，我就多還一點。【現在還款計畫表 給我，我在每個月匯款過去】，好不好。」等語，有被上訴 人提出之102年1月11日電話譯文附卷可查（見原審司南調卷 第5頁），則觀之上揭電話譯文，被上訴人於電話中提到「 在10幾年前，覺得陳桑比較困難，拿出來借你，也沒算利息 」，上訴人係回答「對，這部分我很感激你」，上訴人顯然 未否認向被上訴人借款。
⑵上訴人雖於本院審理時陳述：「（如果你有向人借貸，是否 會告訴楊張諒？）這筆錢是經由我太太拿給我的，至於我太 太會不會告訴我岳母楊張諒我就不知道，我個人的部分，我 是不會告訴楊張諒。」、「（所謂的【這筆錢】的意思，是 否指本件系爭250萬元的借款？）對。」、「（250萬元的借 款，是否你太太向被上訴人借的？）我不知道，250萬元是 我太太拿給我的，當時我太太有告訴我，這筆錢是跟楊柔嬿 拿的。」、「（剛剛你說，250萬是你太太交給你的，你是 否有委託你太太去向他人借款？）我有告訴我太太說我欠錢 ，我叫她想辦法。」、「（有無特定的借錢對象？）沒有。 當時我太太問我，要去向誰借錢，我隨口說，叫她去問她妹 妹看看。」等語（見本院卷第38頁反面、39頁）。由上訴人 上開陳述，若上訴人確係告知其配偶楊慈鳳（見原審司調卷 第14頁戶籍謄本）向訴外人楊柔嬿借款，事後並由楊慈鳳交 付250萬元，楊慈鳳又明確告知上訴人250萬元係向楊柔嬿所 借乙情，則上訴人於借款當時，已知系爭金錢係向楊柔嬿所 借貸，應無可能被上訴人於上開時間向其催討系爭金錢時會 有誤認係向被上訴人借貸系爭金錢之虞，上訴人所辯，自非 無疑。
⑶上訴人於本院審理時則又陳稱：「（是否知道這筆錢，是楊 柔嬿向被上訴人拿的？）我不清楚，當時楊柔嬿是被上訴人 的同居人，所以在電話中我才會認為這筆錢是被上訴人借給
我們的，電話中我才會告訴被上訴人，如果我有錢，我會慢 慢還。直到被上訴人找人要來向我們要錢時，我太太才告訴 我，我們並沒有欠被上訴人這筆錢。」等語（見本院卷第38 頁反面、39頁），上訴人所稱係被上訴人找人向其催討系爭 金錢時，楊慈鳳始告訴伊未向被上訴人借貸系爭金錢，核與 前開辯稱自不相符合，況上訴人於原審具狀抗辯：錄音（電 話）當中伊會表示【還款】，是因伊年輕時好賭，伊配偶及 其他親屬擔心伊再動用公司之資金繼續賭博，不好好經營公 司，才與親屬聯合向伊謊稱有向被上訴人借款等語（見原審 卷第38頁），亦核與前開辯解相互歧異，則上訴人所辯，自 無法遽以採信。
⑷上訴人於本院審理時陳稱：「（當時為何要借這筆250萬元 ，其用途為何？）因為我欠人家錢，還有支票到期需要用錢 。」、「直到被上訴人找人要來向我們要錢時，我太太才告 訴我，我們並沒有欠被上訴人這筆錢。」等語（見本院卷第 38頁反面、39頁），足認上訴人於上開時間借款時確因積欠 債務而需借貸金錢應急，而被上訴人確有委託他人向上訴人 催討系爭金錢乙節，應可認定。查證人即東和興公司之員工 徐榮燦於原審審理時證述：「（你何時受僱於陳耀東？）86 年迄今。」、「（請敘述這次借錢的經過。）91年底要過新 曆年時（嗣後具狀更正91年快過農曆年時、見原審卷第43頁 ），我剛好跟我老闆討論業務會議，因我是業務部人員，我 們出納小姐突然拿了一包用紙袋子裝的東西進來，交給我的 老闆，老闆就請出納小姐出去，我們就繼續討論業務上的問 題，一陣子後有一通電話進來，我老闆在電話中請對方上來 ，就有一個人走進來，我老闆就把那包東西交給他，叫他點 看看，那包東西打開倒出來都是現金，他們就當場在那邊點 ，點完對方說是250萬元沒有錯，並說我跟你借這250萬元是 否要寫借據給你，我老闆說不用了，你如果手頭比較寬鬆時 再還我就好。」、「（你是否知道對方是誰？）我當時不知 道，是在對方拿錢離開後，我老闆跟我講說那是他太太的姊 妹的丈夫，叫做陳銘彰。」、「（這已經是十多年前的事情 了你為何可以記得這麼清楚？）我薪水不多，沒看過那麼多 錢，所以印象特別深刻。」、「（事後你有無再看到對方？ ）102年4、5月間我老闆有拿一張切結書，要我去找對方簽 …。」、「（102年你看到的人是否就是你十多年前看到的 那個人？）是，當時我有問他你就是陳銘彰，他說是。」、 （請描述陳銘彰外型、年紀。）差不多162至165公分，比我 胖，我48公斤，現在應該是40初歲。」等語（見原審卷第31 頁反面至第33頁反面），核與被上訴人上揭主張情節大致相
符，又徐榮燦係東和興公司業務主任，衡情一般非從事出納 、會計或財務之員工，能親眼目睹多達250萬元現金之機會 實屬不多，徐榮燦因而對於借款過程印象深刻，核與社會常 情及經驗事理並無相違，再者，徐榮燦上揭證陳：其與被上 訴人討論公司業務時，出納小姐突然拿了一包用紙袋子裝的 東西進來，交給其老闆，那包東西打開倒出來都是現金等語 ，並核與證人即東和興公司當時之出納小姐陳梅玲於原審審 理時證陳：如果老闆（即被上訴人；下同）需要大筆金錢時 其將大筆金錢以紙袋裝起來，並拿到被上訴人辦公室給被上 訴人等語相符（見原審卷第56頁），況徐榮燦尚即能描述當 時上訴人之身型及年齡，雖係東和興公司之員工，亦無為迴 護被上訴人之必要，而致使自己身陷偽證重罪之必要，至徐 榮燦雖係當庭證稱：借款時間係91年底要過新曆年時云云， 而嗣後復具狀更正當時應係91年那一年快要過農曆年時等語 （見原審卷第42頁、第43頁），其對於借款時間前後雖證述 不一，然本件借款日期距今已10餘年，衡之常情，證人對於 確切時間記憶些許模糊，尚屬合理；又上訴人固另辯稱：被 上訴人於上訴人離開後始向證人徐榮燦介紹上訴人身分與一 般經驗法則未合云云，惟衡之證人徐榮燦當時既與上訴人素 昧平生，上訴人又係因私人因素前來，則被上訴人未當場向 證人介紹上訴人身分尚難謂有違常理；另上訴人雖提出被上 訴人與其他親友之支出款項明細（見原審院卷第51頁），並 辯稱：證人徐榮燦證稱系爭借貸並無借據乙節，核與被上訴 人借貸與其他親友會要求借據之情不合云云，然考量兩造當 時係熟識之事實上連襟，彼此間雖有借貸關係，然因交情而 未簽立借據，並非與社會常情不合，且本件借貸與被上訴人 借貸他人間本屬二事，而上揭支出款項明細表係由電腦繕打 並無相關當事人之簽名或蓋章，顯非原本或影本，自難僅因 本件無簽立借據即為任何有利於上訴人之判斷，上訴人上揭 辯稱均不足以遽認徐榮燦所述有何不實；則被上訴人主張： 其於91年2月間曾交付250萬元借貸予上訴人乙節，自屬可採 。
⑸至陳梅玲於原審審理時雖證謂：其並無印象曾在徐榮燦在場 時，拿1筆錢予被上訴人，且其主要係負責廠方部分，亦不 知道因東和興公司欠被上訴人錢，公司遂拿錢還被上訴人等 語（見原審卷第55頁反面、56、58頁），惟其另於原審審理 時證述：是否拿250萬元給被上訴人，因其擔任出納期間時 常拿錢給老闆，太久了，沒有印象等語（見原審卷第56頁） ，衡之一般人之記憶常隨著事務繁雜及時間的經過而不斷減 損乙情，陳梅玲對於上揭情事不復記憶，亦與常情相合，自
難僅因陳梅玲對該情證稱有所不知，遽為不利於被上訴人之 認定。再參以被上訴人所提出之東和興公司分類帳、華南商 業銀行存摺類存款取款憑條各1份（見原審卷第28、29頁） ，足徵被上訴人確實曾於91年2月8日自東和興公司取得1筆 現金350萬元，亦認被上訴人當時確實有借貸上訴人250萬元 之資力，益見被上訴人當時確實有交付250萬元借款予上訴 人之情；至陳梅玲於原審審理時雖證陳：其係當時的公司出 納人員，但其未製作上揭分類帳，亦未見過該分類帳等語（ 見原審卷第55頁反面、56頁），惟陳梅玲原審審理時另證述 ：公司應該有內、外帳，其僅負責其負責的部分等語（見原 審卷第57頁），可知東和興公司之帳務並非全係由陳梅玲處 理，自難僅因其證陳該分類帳非係其所製作，即認該分類帳 有何不可採。
⑹再參酌證人李進坤於原審審理時證述：「（你是否認識陳耀 東、陳銘彰？）我認識陳耀東，跟陳銘彰的岳父認識，我只 大概知道陳銘彰，不太認識。」、「（是否聽過陳銘彰與陳 耀東有借錢關係？）陳耀東跟我說他有欠他250萬元。」、 「（為何陳耀東要跟你說這件事？）他要拜託我幫他問陳銘 彰要如何還錢。」、「（你有無去跟陳銘彰說？）有，我去 了大概三次。」、「（請描述這三次情形。）第一次大概10 1年11月20日左右，但我沒碰到陳銘彰，第二次大概一、二 個禮拜後，我有遇到陳銘彰，陳銘彰說每個月要還陳耀東1 萬元，陳耀東認為這樣只有口頭約定，沒有依據，要求寫切 結書，記明何時開始還款及方式，第三次是我拿切結書去給 陳銘彰簽，他沒有簽，…，他不簽切結書，我沒有問陳銘彰 為何之前他同意分期還款，之後又不願意簽切結書，因我與 陳銘彰的父親認識，所以不好意思問。」等語（見原審卷第 34頁），而證人李進坤與上訴人並不熟識，且與上訴人岳父 認識並承辦被上訴人委託之繼承案件乙節，雖經證人李進坤 陳明在卷（見原審卷第34頁），惟上訴人既自承被上訴人確 有委託他人向其催討系爭金錢乙節，李進坤上開證述，自可 憑採，要無為迴護被上訴人之必要，而致使自己身陷偽證重 罪之可能，又李進坤上開證述內容亦與上揭電話譯文內容大 致相符，李進坤之證述，應屬可信；則綜合細繹上揭電話譯 文內容及證詞，足認上訴人確有向被上訴人借貸取得250萬 元，且尚未還款，否則其豈有於兩造電話聯繫中及李進坤受 被上訴人委託洽談還款時，自行提出每月還款之計畫。至上 訴人雖辯稱：上訴人係因其配偶與親屬聯合向其謊稱有向被 上訴人借款，其始於電話中答應償還云云，然其並未舉證以 實說，自難據為否認其確有向被上訴人借貸系爭金錢之事實
，上訴人所辯，均不足採。
㈢綜上，被上訴人主張兩造間就系爭金錢業已成立消費借貸契 約，應可認定，上訴人上開抗辯，不可採信。被上訴人主張 ：其於91年2月間因借貸交付250萬元予上訴人，上訴人至今 尚未清償乙節，亦可認定。被上訴人依據消費借貸關係，請 求上訴人給付迄未清償系爭250萬元借款，自屬有據。六、又按「借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、 數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與 人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。」民法第478 條定有明文。查被上訴人既未證明就系爭金錢之返還定有期 限，本件自屬於未定返還期限之借貸，依前揭規定，消費借 貸未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1個 月以上之相當期限催告返還。所謂貸與人得定1個月以上之 相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須 貸與人有催告之事實，而催告後已逾1個月以上相當期限者 ，即認借用人有返還借用物之義務。查被上訴人對上訴人既 已於102年1月11日向上訴人催討系爭金錢，自屬對上訴人為 清償催告，迄今逾1個月以上，是認被上訴人之請求應與民 法第478規定相符。
七、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定 有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請 求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其 約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可 據者，週年利率為百分之五，亦為同法第233條第1項及第20 3條所明定。查被上訴人請求上訴人給付系爭金錢，並未定 有給付之期限，則被上訴人請求自上訴人收受起訴狀繕本之 翌日即102年7月5日起算，按週年利率百分之5之利息，並未 逾上開規定之範圍，自無不合。
八、綜上所述，被上訴人依消費借貸之法律關係，請求上訴人給 付250萬元，及自102年7月5日起至清償日止，按週年利率百 分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原審為被上訴人 勝訴之判決，並依兩造之聲請分別准為假執行及免為假執行 之宣告，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判不當，求予廢棄 改判，為無理由，應予駁回。
九、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核 與本件判決結果不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。 至上訴人聲請傳喚楊張諒、楊慈鳳到庭，並聲請調取楊柔嬿
與被上訴人配偶陳杜錦貴間之訴訟案件，核無必要，爰不予 傳訊及調取，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 31 日
民事第六庭 審判長法 官 李素靖
法 官 田玉芬
法 官 吳森豐
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 8 月 1 日
書記官 魏安里
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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