臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度上字第72號
上 訴 人 吳敏凰
訴訟代理人 李孟仁 律師
被 上訴人 第一商業銀行股份有限公司
法定代理人 蔡慶年
訴訟代理人 周培森
蘇淑蓉
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國10
3年1月21日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度訴字第680號
）提起上訴，本院於103年7月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回後開第二項之訴部分及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將上訴人所有如附表一編號１所示之土地暨其上如附表二所示之建物，權利範圍均為二分之一，經臺南市玉井地政事務所於民國九十二年以玉地普字第０三００一０號收件，於民國九十二年十二月八日登記，設定權利範圍全部，擔保債權總金額為最高限額新臺幣叁佰貳拾肆萬元之抵押權登記予以塗銷。其餘上訴駁回。
廢棄部分第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔，其餘第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：
㈠如附表一、二所示之不動產（下稱系爭不動產）均係上訴人 與訴外人吳寶皇各依應有部分2分之1共有，並於民國92年12 月8日共同就系爭不動產設定收件字號：臺南市玉井地政事 務所92年玉地普字第030010號、存續期間92年12月2日起至 132年12月2日止、最高限額新臺幣（下同）324萬元之抵押 權予被上訴人（下稱系爭抵押權），擔保由上訴人擔任一般 保證人，而由吳寶皇於92年12月9日向被上訴人所借之270萬 元債務。嗣吳寶皇財務出狀況，98年6月間起即未依約清償 借款本息，其所經營之南橋電器企業有限公司（下稱南橋公 司）之支票亦遭票據交換所退票，依約借款債務喪失期限利 益，上訴人所保證之借款視為於吳寶皇違約時之98年7月10 日到期，嗣被上訴人向臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院） 起訴請求清償債務，經臺南地院98年度重訴字第265號民事 判決全部勝訴確定，被上訴人即持該確定判決執行名義對上 訴人財產聲請強制執行。上訴人為免強制執行，乃就臺南地 院98年度重訴字第265號民事判決所命應清償之金額，辦理 清償提存，提存金額為1,503,830元，被上訴人則於99年5月
6日至臺灣臺北地方法院領取上開提存物，嗣臺南地院民事 執行處經上訴人聲請以99年度司裁全聲字第74號民事裁定撤 銷臺南地院98年度裁全字第2598號假扣押裁定，臺南地院民 事執行處遂不予執行拍賣上訴人所有之系爭不動產。是上訴 人所保證之借款債務已因清償而消滅。
㈡系爭抵押權所擔保之特定基本契約（一定之法律關係），僅 有92年12月3日所訂立之吳寶皇借款保證契約（即臺南地院 98年度重訴字第265號民事判決主文第1項所示之保證債務) ，上訴人為吳寶皇保證之唯一1筆債務（即臺南地院98年度 重訴字第265號民事判決主文第1項所示），已因提存而清償 消滅。除此，別無系爭抵押權登記設定契約書所附「其他約 定事項」第1條第⑴款所示之其他「保證」債務，亦無第⑵ 款所示之「授信契約」。上訴人並未就吳寶皇及南橋公司向 被上訴人借貸之其他貸款為保證，上訴人就系爭不動產應有 部分2分之1所設定之抵押權擔保範圍亦不及於吳寶皇及南橋 公司對被上訴人所負之其他債務，故系爭最高限額抵押期間 雖未屆滿，然其擔保之債權所由生之契約既已因提存消滅， 且別無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保 之存續期間內所可發生之債權既已確定不存在，依抵押權之 從屬性，上訴人自得請求塗銷上訴人系爭不動產應有部分2 分之1部分之抵押權設定登記。
㈢系爭抵押權係兩造於92年間設定，當時之時空背景下，個人 與銀行間就金融資訊掌握顯不對稱，上訴人是否確實瞭解系 爭抵押權設定契約之影響不無疑義。而最高限額抵押權係於 96年間始明文法制化，在此之前，實務上皆是由金融機關以 定型化契約與借款人設定概括最高限額抵押權，形成壓迫經 濟上弱勢之結果，依民法第247條之1第2款規定，系爭抵押 權登記設定契約書所附「其他約定事項」第1條第㈠款所示 之約定應為無效。
㈣然被上訴人非但未塗銷，日前竟執臺南地院98年度重訴字第 265號民事判決所做成之債權憑證，與對南橋公司、吳寶皇 之債權憑證（臺南地院南院龍99司執坤字第10588號債權憑 證），就系爭不動產「全部」（連同上訴人之應有部分2分 之1）聲請拍賣抵押物（見臺南地院102年度司拍字第54號民 事裁定），是系爭抵押權登記之存在將使上訴人所有權有受 損害之虞，上訴人自得請求塗銷之。
㈤而附表一編號2所示土地業於臺南地院102年度司執字第4202 1號執行程序中經公告拍賣，而為訴外人李雲蘭以895,800元 拍定買受，並經臺南市玉井地政事務所塗銷查封及抵押權登 記。被上訴人明知或應知其應塗銷系爭抵押權，竟仍執意實
行抵押權，致上訴人喪失上開土地應有部分2分之1之所有權 ，自屬民法第184條第1項所定之侵權行為，上訴人請求塗銷 此部分抵押權既經拍賣而塗銷不復存在，上訴人自得依侵權 行為損害賠償請求權請求回復原狀至應有狀態，如無法回復 原狀或回復顯有困難，應以金錢賠償之。上開土地於進行拍 賣前，曾委託玉山不動產估價事務所估價為1,094,000元， 爰請求被上訴人賠償上開土地總價之半數即547,000元。 ㈥原審駁回上訴人之請求，顯有違誤，為此提起上訴，並聲明 ：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應將上訴人所有如附表一編號 1所示之土地暨其上如附表二所示之建物，權利範圍均2分之 1，經臺南市玉井地政事務所於92年以玉地普字第030010號 收件，於92年12月8日登記之系爭抵押權登記予以塗銷。⒊ 被上訴人應給付上訴人547,000元，及自102年11月22日起至 清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒋關於第三項判決 ，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：
㈠上訴人與吳寶皇提供系爭不動產於92年12月8日設定系爭抵 押權，依系爭抵押權設定契約書之其他約定事項第一條第㈠ 款約定：「為債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚 未清償）及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權最高限 額內之『借款』、票據、墊款、『保證』、信用卡消費款等 債務及其他有關債務，並包括其利息、遲延利息、違約金、 抵押權人墊付抵押物之保險費、實行抵押權費用與因債務不 履行而發生之損害賠償」。而系爭抵押權設定契約書之債務 人為上訴人與吳寶皇，則上訴人及吳寶皇對被上訴人所負之 「借款」及「保證」債務，均為系爭抵押權之擔保範圍。另 系爭抵押權設定契約書已提供上訴人於合理期間審閱，其已 充分瞭解系爭抵押權設定契約（含其他約定事項條款）內容 ，而其他事項約定所特定列為擔保範圍之「借款」、「保證 」等債務，均明列於契約書內，並無約定不明之情事，亦無 不當加重上訴人責任之問題，則上訴人主張定型化契約不公 平之情事云云，為無理由。
㈡上訴人雖主張伊所積欠被上訴人之債務，均已清償云云，然 系爭抵押權所擔保之債權，除擔保上訴人自己對被上訴人所 負債務外，亦擔保吳寶皇對被上訴人之債務。而吳寶皇因自 己借款及擔任南橋公司之連帶保證人，對被上訴人仍有以下 負債：⑴吳寶皇個人向被上訴人借款尚未清償之金額為l,87 1,240元；⑵南僑公司積欠被上訴人之金額即吳寶皇應連帶 保證之金額1,386,910元，以上合計3,258,150元均為系爭抵 押權所擔保。如計算至100年10月26日臺南地院100年司執字
6675號民事強制執行事件之分配表作成時，仍對被上訴人負 有本金3,337,127元、利息818,540元、違約金137,483元之 債務。系爭抵押權之債務人吳寶皇既仍積欠被上訴人債務未 償，則系爭抵押權所擔保之債務仍存在，上訴人請求塗銷， 為無理由。
㈢另被上訴人實行抵押權乃合法行使權利，而附表一編號2所 示土地係於臺南地院102年度司執字第42021號執行程序中經 公告拍賣，而為李雲蘭所合法拍定買受，被上訴人就此並無 任何侵權行為可言，故上訴人依侵權行為請求被上訴人賠償 547,000元，實無理由云云，資為抗辯。並聲明：⒈上訴駁 回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執之事實：（本院卷第68-70頁） ㈠系爭不動產係上訴人與吳寶皇各依應有部分2分之1所共有， 渠等於92年12月8日訂立系爭抵押權設定契約，就系爭不動 產全部設定系爭抵押權。
㈡系爭抵押權設定契約就訂立契約人記載：「義務人兼債務人 吳寶皇，債務範圍：債務全部」、「義務人兼債務人吳敏凰 ，債務範圍：債務全部」；並於所附其他約定事項約定：「 一、擔保物提供人（即義務人）向抵押權人第一商業銀行股 份有限公司（包括總行及所屬各分支機構）提供本擔保物設 定抵押權之擔保範圍，依照下列第 款之約定：㈠為債務人 對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負 在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內之借款、票據、 墊款、保證、信用卡消費款等債務及其他有關債務，並包括 其利息、遲延利息、違約金、抵押權人墊付抵押物之保險費 、實行抵押權費用與因債務不履行而發生之損害賠償。㈡… （略）」。
㈢吳寶皇於92年12月9日向被上訴人借款270萬元、期限10年， 上訴人就該筆借款擔任吳寶皇之一般保證人（下稱Ａ借款） 。吳寶皇又於92年12月15日向被上訴人借款950萬元，期限 15年（下稱Ｂ借款）。惟上開2筆借款分別於98年6月9日、 15日未依約還款，尚欠本金分別為1,355,509元、7,082,941 元，嗣經臺南地院98年度重訴字第265號判決本件上訴人及 吳寶皇應各為以下給付：「⒈被告（即本案訴外人）吳寶皇 應給付原告（即本案被上訴人）1,355,509元，及自98年6月 9日起至清償日止，按年利率2.05％計算之利息，暨自98年7 月10日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率10 ％，逾期超過六個月者，按上開利率20％計算之違約金。如 對被告吳寶皇之財產強制執行無效果時，應由被告（即本案 上訴人）吳敏凰給付之。⒉被告吳寶皇應給付原告7,082,94
1元，及自98年6月15日起至清償日止，按年利率2.05％計算 之利息，暨自98年7月16日起至清償日止，逾期在六個月以 內者，按上開利率10％，逾期超過六個月者，按上開利率20 ％計算之違約金、⒊訴訟費用由被告吳寶皇、吳敏凰負擔13 ,529元，由被告吳寶皇負擔71,027元。」 ㈣上訴人於99年4月9日就臺南地院98年度重訴字第265號民事 判決主文第1項及第3項前段所示之金額辦理清償提存，提存 金額為1,503,830元；被上訴人則於99年5月6日至臺灣臺北 地方法院領取提存物1,503,830元。嗣臺南地院經上訴人聲 請以99年度司裁全聲字第74號民事裁定撤銷臺南地院98年度 裁全字第2598號假扣押裁定（附於臺南地院98年度司執全字 第499號假扣押強制執行卷），並經臺南地院民事執行處99 年5月10日99年度司執字第10588號函覆：「主旨：債務人吳 敏凰已依據本院98年度重訴字第265號民事判決主文第一項 辦理清償提存，該筆債務因清償提存完畢而不予執行拍賣債 務人吳敏凰附表所有之不動產（即系爭不動產）…」等語。 其後，臺南地院核發99年9月16日南院龍99司執坤字第10588 號債權憑證。是以，A借款業經清償完畢。
㈤吳寶皇為南橋公司之董事長，於92年2月20日擔任南橋公司 之連帶保證人，並訂立保證書，以1,000萬元為限額，就南 橋公司對被上訴人現在（含過去所負尚未清償）及將來所負 之借款、票據、墊款、保證、損害賠償及其他債務負連帶清 償責任。
㈥南橋公司自95年3月31日至96年3月8日間分次向被上訴人借 款，並由吳寶皇擔任連帶保證人，合計8筆借款金額共900 萬，借款期限均各5年；惟上開8筆借款均自98年6月間未依 約還款，積欠本金合計5,017,624元（下稱Ｃ保證債務）。 嗣被上訴人就上開借款債權取得臺南地院98年度司促字第30 029號支付命令暨確定證明書，並聲請強制執行，然未受清 償，後經臺南地院核發99年9月16日南院龍99司執坤字第105 88號債權憑證。
㈦被上訴人於100年1月19日執臺南地院南院龍99司執坤字第10 588號債權憑證（原執行名義：臺南地方法院98年度重訴字 第265號民事判決暨確定證明書）為執行名義聲請強制執行 吳寶皇所有坐落臺南市安南區淵東段之土地6筆及建物2筆（ 下稱吳寶皇8筆不動產），經臺南地院以100年度司執字第66 75號受理；被上訴人復於100年4月7日、4月18日執臺南地方 法院南院龍99司執坤字第10588號債權憑證（原執行名義： 臺南地方法院98年度司促字第30029號支付命令暨確定證明 書）為執行名義聲請併案強制執行，嗣經併入100年度司執
字第6675號案執行。
㈧臺南地院100年度司執字第6675號執行結果：拍賣吳寶皇8筆 不動產所得價金11,512,666元；被上訴人受分配9,989,918 元【包括分配金額9,866,653元（含利息818,540元、違約金 137,483元）、執行費123,265元】、保全程序執行費40,101 元及10,844元，不足額3,337,127元。臺南地院民事執行處 最後因執行所得數額不足清償債權，於債權憑證註記不足受 償部分後檢還之。
㈨被上訴人復就系爭不動產聲請裁定拍賣抵押物，經臺南地院 於102年3月21日以102年度司拍字第54號裁定准予拍賣，並 於102年4月11日核發確定證明書。
㈩被上訴人於102年5月6日執臺南地方法院南院龍99司執坤字 第10588號債權憑證（原執行名義：臺南地方法院98年度司 促字第30029號支付命令暨確定證明書、98年度重訴字第265 號民事判決暨確定證明書）、102年度司拍字第54號裁定暨 確定證明書，對本件上訴人、吳寶皇及南橋公司向臺南地方 法院民事執行處聲請強制執行，經以102年度司執字第42021 號執行事件受理。系爭不動產（權利範圍：全部）嗣於該執 行程序中經公告拍賣，其中如原判決附表一編號2所示土地 經李雲蘭以895,800元拍定買受，並經臺南市玉井地政事務 所塗銷查封及抵押權登記。
系爭不動產於臺南地院102年度司執字第42021號執行程序中 ，經囑託玉山不動產估價師事務所鑑價，其中如原判決附表 一編號2所示土地之鑑估價值為1,094,000元。四、得心證之理由：本件由受命法官依民事訴訟法第270條之1規 定協議並簡化兩造之爭點如下：（本院卷第70頁） ㈠系爭抵押權之擔保債權範圍為何？是否包括吳寶皇個人對被 上訴人所負之B借款及C保證債務？
㈡上訴人請求被上訴人塗銷如上訴聲明所示之系爭抵押權，有 無理由？
㈢上訴人依據侵權行為之法律關係請求被上訴人給付547,000 元及自102年11月22日起至清償日止，按週年利率5％計算之 利息，有無理由？
茲分述如下：
㈠系爭抵押權之擔保債權範圍為何？是否包括吳寶皇個人對被 上訴人所負之B借款及C保證債務？
⒈按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為 擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高 限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，以由 一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。而修
正之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1 第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物 權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，96年3 月28日修正公布、同年9月28日施行之民法第881條之1第1項 、第2項及民法物權編施行法第17條分別定有明文。次按所 謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人 訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生 之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權， 除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額 之範圍內，亦為抵押權效力所及。然最高限額抵押權所擔保 債權必須為一定範圍內所發生之債權。準此以觀，最高限額 抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定 範圍內之法律關係，最高限額抵押權所擔保者，即係此項法 律關係所不斷發生之債權。該一定範圍之法律關係即為最高 限額抵押權之基礎關係。至概括最高限額抵押權，因債權人 與債務人間無基本契約（一定之法律關係）為擔保債權發生 之基礎關係，自難認屬有效（最高法院66年臺上字第1097號 判例、86年度臺上字第3114號判決意旨參照）。是以，96年 9月28日修正施行前之最高限額抵押權，其所擔保之債權， 仍以一定之法律關係所生之債權為限。倘若債權人與債務人 間並無一定之基本法律關係，僅概括約定擔保一切不特定債 權而設定最高限額抵押權者，即屬概括最高限額抵押權，依 法不生效力。另按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬 於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因 內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附 件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所 擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出 之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契 約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及（最高法院 84年台上字第1967號判例、98年台上字第2386號判決、最高 法院76年度第6次民事庭會議參照）。
⒉本件上訴人主張系爭抵押權之擔保債權範圍僅及於Ａ借款， 不包括吳寶皇個人對被上訴人所負之Ｂ借款及Ｃ保證債務， 而Ａ借款業已清償等情，被上訴人對於Ａ借款業已清償乙節 固不爭執，惟否認上訴人其餘主張，辯稱：吳寶皇對被上訴 人所負之Ｂ借款及Ｃ保證債務亦在系爭抵押權擔保範圍云云 。經查：
①本件上訴人、吳寶皇與被上訴人於92年12月8日訂立系爭抵 押權設定契約，關於訂立契約人部分記載：「義務人兼債務 人吳寶皇，債務範圍：債務全部」、「義務人兼債務人吳敏
凰，債務範圍：債務全部」；而關於債務清償日期則約定依 照各個債務契約所約定之清償日期，關於利息、遲延利息則 約定依照各個債務契約所約定之利率計算，關於違約金則約 定依照各個債務契約所約定之違約金計收標準計算。另關於 擔保債權之範圍，雖於系爭抵押權設定契約書所附其他約定 事項記載：「一、擔保物提供人（即義務人）向抵押權人第 一商業銀行股份有限公司（包括總行及所屬各分支機構）提 供本擔保物設定抵押權之擔保範圍，依照下列第 款之約定 ：㈠為債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償 ）及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內之 借款、票據、墊款、保證、信用卡消費款等債務及其他有關 債務，並包括其利息、遲延利息、違約金、抵押權人墊付抵 押物之保險費、實行抵押權費用與因債務不履行而發生之損 害賠償。㈡為債務人對抵押權人於 年 月 日所簽立授信 契約所發生之債務，包括本金及其利息、遲延利息、違約金 、抵押權人墊付抵押物之保險費、實行抵押權之費用與因債 務不履行而發生之損害賠償。」，此有被上訴人提出之系爭 抵押權設定契約書暨其他約定事項等件附卷可憑（原審卷第 60至61頁）。細究上開「其他約定事項」第一項第㈠款其中 之「及其他有關債務」之語，泛言任何債務均在擔保範圍內 ，顯欠缺基礎之一定法律關係，屬概括最高限額抵押權約定 之態樣，依上開說明，此部分概括之約定已屬無效；另就擔 保範圍部分，係依照「其他約定事項」第一條第幾款之約定 ，則為空白，未予記載，已難確認約定範圍，復其第一項第 ㈡款就授信契約擔保，亦未具體載明究係是何年何月何日之 授信契約所生債務，則本件兩造及吳寶皇於92年12月8日所 訂立之系爭抵押權設定契約，約定之擔保範圍為何即屬不明 ，是以，由系爭抵押權設定契約及其他約定事項之記載，尚 難認定兩造所約定之一定基本法律關係為何，而無法據以認 定系爭抵押權擔保之具體標的範圍。則被上訴人雖主張上訴 人就其系爭不動產應有部分所設定之抵押權，擔保範圍包含 吳寶皇個人對被上訴人所負之Ｂ借款及Ｃ保證債務，惟尚難 由前開「其他約定事項」之記載而得出此項結論。 ②衡諸一般經驗法則，以自己財產擔保（清償）自己債務為常 態，以自己財產擔保（清償）他人債務為例外。上訴人主張 兩造及吳寶皇於設定系爭抵押權時所約定之擔保範圍僅其擔 任一般保證人，而由吳寶皇於92年12月9日向被上訴人所借 貸之Ａ借款等情，業據其聲請傳喚證人吳寶皇到庭證稱：「 （問：當時系爭不動產設定抵押權之原因為何？）我沒有錢 、急需資金，我個人欲向銀行借款，但銀行不同意，銀行說
須提供吳敏凰持分之應有部分土地作為擔保才能借款，吳敏 凰只有提供土地作為擔保，擔保範圍為270萬元，其餘與吳 敏凰無關，此為我與吳敏凰、第一銀行之吳襄理之約定。」 、「（問：有無約定擔保債權之範圍為何？）銀行借款金額 270萬元，僅擔保270萬元，之後我無力清償，剩下130幾萬 元債務，銀行查封吳敏凰之財產，吳敏凰已向他人借款150 萬元清償借款，但銀行仍查封吳敏凰之財產。」、「吳敏凰 與我對保借款270萬元，當日我與吳敏凰均未看到其他約定 事項（指原審卷第61頁），亦未簽名。」、「（問：其上蓋 印是否你之印章？）印章是第一銀行所刻，不是我與吳敏凰 的印章。」、「Ａ借款即270萬元借款之借據上『吳寶皇』 之簽名是我親簽，有授權銀行幫我刻印，對保時是當場簽名 、蓋印，辦理借款當日沒有同時辦理抵押權設定，沒有看到 代書，借款當日僅辦理借款手續，並未一起辦理抵押權設定 。抵押權設定均是由銀行請代書辦理。不知道系爭抵押權之 權利存續期間是92年12月2日至132年12月2日，不知道辦理 普通抵押權或最高限額抵押權，只知道借款270萬元就設定 270萬元抵押權。」等語（本院卷第72頁背面至第74頁背面 ），核其所述，與一般銀行放款作業，抵押權設定均是由銀 行指定代書辦理之常情相符，而經本院詢問何以系爭抵押權 設定存續期間為40年，被上訴人亦當庭自承：「本來房貸期 限最高可以到30年，但後來改為40年，本件是以房貸辦理抵 押權設定。」等語（本院卷第75頁），足認當時係以辦理房 貸最長之期限作為系爭抵押權之存續期間。而Ｂ借款係證人 吳寶皇自京城銀行轉貸之借款，該借款係以臺南市安南區淵 東段34-1、36、36-2、36-3、36-4、36-5等6筆地號土地及 臺南市○○區○○段000○號建物為擔保，又南橋公司自95 年3月31日至96年3月8日分次向被上訴人借款8筆，借款期限 均各為5年，共900萬元之借款，則係信用貸款，由證人吳寶 皇擔任連帶保證人等情，則據上訴人陳報在卷，且為被上訴 人所不爭執，並據證人吳寶皇到庭證述屬實（本院卷第64頁 、第68頁、第73頁）。則上訴人同意設定系爭抵押權，最初 係辦理房貸，其意當係擔保其所擔任一般保證人之Ａ借款之 清償，應堪認定。
⒊最高限額扺押權係於96年間始明文法制化，於法未明定前， 實務上最高限額扺押權之設定運作皆係透過雙方契約之簽訂 即私法自治。最高限額抵押權所擔保之債權本具有其不特定 性，而因最高限額抵押權於設定時通常並無債權發生，故設 定抵押權後，是否會發生擔保之債權及發生債權之額度為何 ，對於抵押人在訂立抵押權設定契約時即具有某種程度之不
可預測性，系爭抵押權設定契約所附之「其他約定事項」就 擔保債權之約定既屬不明，且上訴人同意設定系爭抵押權最 初僅係擔保270萬元Ａ借款之清償，業如前述，而被上訴人 亦未舉證證明其就Ｂ借款及Ｃ保證債務之發生有通知上訴人 ，是以，若認系爭抵押權擔保之範圍及於吳寶皇個人之Ｂ借 款及Ｃ保證債務，無異使抵押人即上訴人負擔無法預測之危 險。綜上，自應認系爭抵押權所擔保之範圍僅及於Ａ借款， 不包括吳寶皇個人對被上訴人所負之Ｂ借款及Ｃ保證債務。 ㈡上訴人請求被上訴人塗銷如上訴聲明所示之系爭抵押權，有 無理由？
⒈按最高限額抵押權所擔保之原債權，因最高限額抵押權人聲 請裁定拍賣抵押物而確定，民法第881條之12第1項第5款定 有明文，此於民法物權修正施行前設定之最高限額抵押權亦 適用之，民法物權編施行法第17條亦有明文。次按最高限額 抵押權人既聲請裁定拍賣抵押物，足見其已有終止與債務人 間往來交易之意思，最高限額抵押權所擔保之債權，其流動 性隨之喪失，亦即該抵押權所擔保者，由不特定債權變為特 定債權，該抵押權與擔保債權之結合狀態隨之確定，此時該 最高限額抵押權之從屬性即與普通抵押權相同（最高法院95 年度台上字第596號判決參照）。經查，系爭抵押權之存續 期間雖係自92年12月2日起至132年12月2日止，然被上訴人 已於102年2月4日就系爭不動產聲請裁定拍賣抵押物，經臺 南地院於102年3月21日以102年度司拍字第54號裁定准予拍 賣，並於102年4月11日核發確定證明書，業據本院調閱臺南 地院102年度司拍字第54號拍賣抵押物民事卷宗核閱無訛， 揆諸前開說明，系爭抵押權所擔保之原債權即已確定，而成 為普通抵押權，其從屬性因而回復（最高法院91年度台上字 第641號判決參照）。
⒉系爭抵押權所擔保之範圍僅及於Ａ借款，不包括吳寶皇個人 對被上訴人所負之Ｂ借款及Ｃ保證債務，業如前述，而Ａ借 款業經清償完畢，為兩造所不爭執，是依抵押權之從屬性， 自應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記，從而，上 訴人請求被上訴人塗銷上訴人就系爭不動產應有部分2分之1 部分之抵押權設定登記，應屬有據，而應准許。 ㈢上訴人依據侵權行為之法律關係請求被上訴人給付547,000 元及自102年11月22日起至清償日止，按週年利率5％計算之 利息，有無理由？
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。民法 第184條第1項定有明文。是侵權行為損害賠償責任，須行為
人之行為具有故意或過失、其行為具不法性、被害人受有損 害，且以行為人之不法行為與被害人所受損害間具有相當因 果關係為其成立要件。又權利之行使，得為阻卻違法事由， 所謂權利之行使，乃權利人因享受權利內容之利益所為之行 為，權利之行使為適法行為，雖因而加害於他人，亦非不法 ，惟若權利濫用，則形式上雖為權利之行使，實質上已逾越 正當之權利行使範圍，於此情形，法律既不予保護，自不具 備違法阻卻性，行為人對於其侵權行為即應負責。 ⒉經查，被上訴人於102年5月6日執臺南地方法院南院龍99司 執坤字第10588號債權憑證（原執行名義：臺南地方法院98 年度司促字第30029號支付命令暨確定證明書、98年度重訴 字第265號民事判決暨確定證明書）、102年度司拍字第54號 裁定暨確定證明書，對本件上訴人、吳寶皇及南橋公司向臺 南地方法院民事執行處聲請強制執行，經以102年度司執字 第42021號執行事件受理。系爭不動產（權利範圍：全部） 嗣於該執行程序中經公告拍賣，其中如原判決附表一編號2 所示土地經李雲蘭以895,800元拍定買受，並經臺南市玉井 地政事務所塗銷查封及抵押權登記，執行法院並於102年11 月1日發給拍定人李雲蘭權利移轉證書，經李雲蘭102年11月 6日收受，上訴人因此喪失如附表一編號2所示土地所有權等 情，業據本院調閱臺南地院102年度司執字第42021號執行卷 宗核閱無訛。上訴人雖主張其所有系爭不動產應有部分2分 之1部分之抵押權登記應予塗銷，被上訴人明知或應知而竟 仍執意實施抵押權，致其喪失如附表一編號2所示土地之所 有權，應構成民法第184條規定之侵權行為云云。然查，被 上訴人係執合法有效之執行名義，依法就上訴人所有之系爭 不動產聲請強制執行，乃合法行使其權利，而就系爭抵押權 擔保之範圍是否及於吳寶皇個人之Ｂ借款及Ｃ保證債務，兩 造既有爭執，即難認被上訴人於聲請強制執行時，明知其實 體法上並無強制執行之權利，而有權利濫用之情事。是以， 尚難認被上訴人所為之強制執行行為具有不法性。揆諸前開 說明，自不構成侵權行為。從而，上訴人依據民法第184條 第1項規定侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償其喪失 如附表一編號2所示土地所有權之損害，即屬無據，不應准 許。
五、綜上所述，系爭抵押權所擔保之範圍僅及於Ａ借款，不包括 吳寶皇個人對被上訴人所負之Ｂ借款及Ｃ保證債務，Ａ借款 既經清償完畢，則上訴人請求塗銷其所有系爭不動產應有部 分2分之1之抵押權設定登記，即有理由，應予准許，至其依 民法第184條第1項規定侵權行為之法律關係，請求被上訴人
賠償547,000元及利息部分，則無理由，應予駁回，其假執 行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分 ，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判 ，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，至 於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決 ，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求 予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，經 本院審酌後，認均不影響本件判決結果，爰不一一論述，併 此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 7 月 30 日
民事第六庭 審判長法 官 李素靖
法 官 吳森豐
法 官 藍雅清
上為正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 7 月 30 日
書記官 尤乃玉
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一
┌──┬─────────────────┬─┬────┐
│ │ 土 地 坐 落 │地│面 積│
│編號├───┬────┬────┬───┤ ├────│
│ │縣 市│鄉鎮市區│ 段 │地 號│目│平方公尺│
├──┼───┼────┼────┼───┼─┼────┤
│ 1 │臺南市│南化區 │竹頭崎段│463-79│旱│4225.00 │
├──┼───┼────┼────┼───┼─┼────┤
│ 2 │臺南市│南化區 │竹頭崎段│463-91│旱│2605.00 │
├──┴───┴────┴────┴───┴─┴────┤
│吳寶皇、吳敏凰權利範圍各二分之一 │
└───────────────────────────┘
附表二
┌──┬─┬──────┬────┬────┬───────────┐
│ │ │ │ │建築式樣│建 物 面附 屬 建 物│
│ │建│ │ │ ├─┬─┬───┬─┬─┤
│ │ │ │ │主要建築│一│二│合主要│陽│面│
│編號│ │ 建物門牌 │基地坐落│ │ │ │ │ │積│
│ │ │ │ │材 料 及│ │ │ 建築│ │ │
│ │號│ │ │ │ │ │ │ │單│
│ │ │ │ │房屋層數│層│層│計材料│台│位│
├──┼─┼──────┼────┼────┼─┼─┼───┼─┼─┤
│ 1 │76│臺南市南化區│臺南市南│2層樓房 │58│58│11鋼骨│4.│平│
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