臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度上字第217號
上 訴 人
即 原 告 吳柏喬
訴訟代理人 許世烜律師
莊志剛律師
上 訴 人
即參加人 郭華琪
訴訟代理人 裘佩恩律師
王盛鐸律師
蕭麗琍律師
被上訴人 何榮沛
訴訟代理人 王彰榮
被上訴人 謝喻琬
訴訟代理人 莊美貴律師
複代理人 劉展光律師
上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國10
2年9月4日臺灣臺南地方法院第一審判決（101年度訴字第966號
）提起上訴，本院於103年7月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：
㈠緣系爭000地號土地為伊所有，同段000-0地號土地（面積5 平方公尺）則為被上訴人何榮沛所有，同段000地號土地（ 面積192.68平方公尺）原為國有土地，嗣於本件訴訟中移轉 被上訴人謝喻琬所有。伊前雖向訴外人集義公司請求確認通 行權存在，經原審91年度訴字第254號確定判決（下稱前案 ）確認伊有通行權範圍係重劃前000地號（重劃後之000-0地 號）土地內西側，惟訴外人集義公司於土地重劃後，已將重 劃後000-0、000-0、000、000-0、000及000-0地號等6筆土 地，向台南市政府申請建造執照獲准，且其有通行權之系爭 000-0地號土地嗣由參加人郭華琪買受並建築房屋，倘伊於 000-0號土地上通行，將與000-0地號土地已核准之建造執照 及所興建之地上物相衝突，將來勢必發生拆除地上物之糾紛 ，故前案確定判決後因發生新事實，致原袋地通行權之通行 範圍發生變化之情形，自有另訴請求重新確認通行權範圍之 必要。
㈡依其主張之通行範圍（即附圖Ｂ所示自000地號土地南側3米 寬通行），因重劃後000地號土地地形方正，寬度夠寬，縱
由伊通行其中3米寬（通行面積48㎡），仍餘有8米寬、深16 米（面積144.68㎡）之方正土地，尚能充分規劃利用；至被 上訴人何榮沛所有之000-0地號土地因屬不能單獨使用之畸 零地，且通行面積甚小（即附圖Ａ部分），並不會造成土地 鉅大損失或影響已定之使用計畫問題。綜上，因伊所有之系 爭土地為袋地，為通行至周圍地，爰起訴請求確認伊就附圖 所示於被上訴人何榮沛所有之000-0地號土地上之Ａ部分， 及被上訴人謝喻琬之000地號土地上之Ｂ部分、寬3公尺之對 外通道有通行權存在云云。
（原審駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴） ㈢上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉確認上訴人就被上訴人何榮沛所有坐落台南市○區○○段00 000地號土地內如附圖所示Ａ部分、面積1平方公尺，及被上 訴人謝喻琬所有坐落台南市○區○○段000地號土地內如附 圖所示Ｂ部分、面積50.32平方公尺，有通行權存在。 ⒊被上訴人等人不得阻礙上訴人在前項確認通行權範圍內之土 地，開設道路。
⒋第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、上訴人即參加人郭華琪之陳述略以：
㈠原審判決既認定本件無一事不再理之適用，則前案上訴人所 主張之通行權僅存在於前案事實審言詞辯論終結時之狀態， 該案之判決顯非平均地權條例第62條但書所謂之「但對於行 政上或判決上之處分，其效力與原有土地性質上不可分者」 ，自無該條但書之適用，而應依該條本文「市地重劃後，重 行分配與原土地所有人之土地，自分配結果確定之日起，視 為其原有之土地」之規定定其效力。次依平均地權條例第64 條第1項前段規定「地上權、農育權、永佃權及不動產役權 因市地重劃致不能達其設定目的者，各該權利視為消滅」， 上訴人就重劃前光明段000號土地，僅得對該案之被告即訴 外人集義公司主張通行權，並無地役權之設定。而縱有地役 權之設定，亦因市地重劃而消滅，遑論上訴人並未為任何地 役權之設定登記，參加人郭華琪向集義公司購買光明段000- 0地號土地時，該土地謄本亦未註記相關通行地役權等事項 ，並無任何供第三人可得知悉有通用地役權存在之外觀，自 難遽認參加人向集義公司買受000-0地號土地時，知悉系爭 000-0地號土地於重劃前有通行權確定判決存在。 ㈡次查，本件前案確定判決供上訴人通行之重劃前光明段000 號土地，重劃後為957地號，經編定為重劃區之「抵費地」 ，所謂抵費地，係指辦理市地重劃時，對於重劃區內應負擔
之重劃費用，由重劃區內土地所有權人提供，按重劃後地價 折價抵付之未建築土地。依獎勵土地所有權人辦理市地重劃 辦法第39條規定「自辦市地重劃共同負擔及抵充之公共設施 用地，登記為直轄市或縣（市）有；管理機關為各該公共設 施主管機關。抵費地在未出售前，以直轄市或縣（市）主管 機關為管理機關，於出售後，登記與承受人」，又依最高法 院85年度台上字第2642號判決認「抵費地之取得當然不繼受 其上原有負擔，而為原始取得」，是本件重劃後000地號土 地未出售前，以台南市政府為管理機關，出售後登記予承受 人集義公司，則訴外人集義公司承受該抵費地時係屬原始取 得，其上原有之負擔歸於消滅。嗣000地號土地又與000、00 0地號土地合併分割為000、000-0、000-0、000-0地號土地 ，訴外人集義公司並依法取得台南市政府工務局核發之建築 執照在案，其後將系爭000-0、000-0地號兩筆土地連同建築 執照出售予參加人，若系爭000-0地號土地上有他人之通行 權存在，衡情台南市工務局自不會核發建築執照，參加人郭 華琪係連同系爭000-0、000-0地號土地及建築執照一併買受 ，自無理由質疑000-0地號土地上有他人之通行權存在。 ㈢又系爭000-0、000-0地號土地現為「建地」，其上已有參加 人郭華琪依照已核准之建造執照而興建之地上物，且地上物 之結構體已幾乎完成，土地使用狀況已非前案確定判決言詞 辯論終結時之「鄰里公園用地」、「空地」情形，若仍依前 案確定判決之通行方式，將有拆除地上物之損失及剩餘土地 價值大受影響等鉅大損失，足見前案判決言詞辯論終結後， 情事已然變更，參加人自不受系爭確定判決既判力拘束。從 而，前案確定判決之通行權，業因重劃而於確定終局判決之 事實審言詞辯論終結後發生上述之新事實，自非既判力所及 ，上訴人之土地通行權究以何方案為通行鄰地以至公路損害 最小之方法，已因新事實之發生而有所變更，故不再受前案 判決理由之拘束，應重新認定之。
三、被上訴人則辯稱：
㈠被上訴人何榮沛部分：
⒈上訴人曾於91年間以其所有系爭土地為袋地，起訴主張對鄰 地有通行權存在，經前案確定判決確認其對於訴外人集義公 司所有之重測前光明段000、000-0地號土地有通行權存在， 則上訴人自應依該確定判決所示，對外通行光明段000地號 （即重測後之光明段000-0號土地）及000-2地號土地，詎其 捨此不為，另提起本件訴訟，顯係就同一訴訟標的再行起訴 ，於法不合。
⒉按「市地重劃後，重行分配與原土地所有人之土地，自分配
結果確定之日起，視為其原有之土地。但對於行政上或判決 上之處分，其效力與原有土地性質上不可分者，不適用之」 ，平均地權條例第62條定有明文。上訴人之系爭土地為袋地 之事實並未因鄰地參加土地重劃而有變更，而前案確定判決 確認其系爭土地就重劃前光明段000號（重劃後為光明段000 -0地號）土地有通行權及開路通行之權利，該判決效力與重 劃後之土地不可分，依平均地權條例第62條但書規定應通行 權之負擔仍然存在，不因參加土地重劃而告消滅，上訴人自 仍得自光明段000地號土地（即重劃後光明段000-0地號）、 000-0地號土地通行進出，其主張前案確定判決所定之通行 權利已經土地重劃而有新事實云云，自不足採。 ⒊上訴人所有之原光明段864-1地號土地在本件重劃範圍內， 且參與該次重劃（即重劃後分配為000-0號、000-0號），訴 外人集義公司為該次重劃範圍內面積最大之土地所有權人， ，上訴人與集義公司均明知上訴人在重劃前之光明段000地 號土地（即重劃後之000-0地號土地）有通行權存在，於重 劃過程中，渠等自可針對上訴人通行權問題提出討論，經由 開會協調預作妥善規劃，以公共設施用地解決上訴人之通行 問題。惟渠等卻均忽視不為處理，上訴人更明知其在重劃之 土地上有通行權，卻故意不提出主張，於重劃後竟主張要通 行未參與重劃之他人土地，顯有權利濫用之情形。 ⒋至參加人郭華琪向訴外人集義公司買受系爭000-0地號土地 ，自應繼受系爭000-0地號土地之現況，如訴外人集義公司 未告知系爭000-0地號土地經法院確定判決有通行權存在， 係屬參加人郭華琪得否向集義公司請求損害賠償之問題，對 參加人郭華琪之權利並無影響。況上訴人於原審提起本件訴 訟時，參加人郭華琪並未於系爭000-0地號土地上興建房屋 ，其明知本件訴訟進行中，竟仍整地建屋，故意漠視有通行 權之存在，自無保護必要。
㈡被上訴人謝喻琬部分：
⒈上訴人所有之系爭土地之通行權，業經前案判決認：「確認 原告吳柏喬與被告台南集義公司所有坐落台南市○區○○段 000地號土地，如附圖二所示甲部份面積53平方公尺、丁部 份面積12平方公尺，及同段000之0地號土地，如附圖二所示 乙部份面積6平方公尺、丙部份面積62平方公尺，有通行權 存在。被告集義公司不得阻礙原告在第一項確認通行權範圍 內之土地，開設道路」，上訴人自可依法為不動產役權之設 定登記，以達公示之效果。且依上訴人提出之98年9月7日、 100年6月17日「台南市第95期光明自辦市地重劃區協調會會 議記錄」觀之，系爭土地真正所有權人林銘濱乃係重劃會會
員之一，無論是上訴人或林銘濱均早已知悉通行範圍是在重 劃範圍內，上訴人非但不於前揭通行權判決後為道路之開闢 ，更未依法為不動產役權之設定，亦故意未於本件土地重劃 時主張通行權利，如今造成其通行範圍遭人建屋阻礙通行， 致現今土地無法與道路有適宜之聯絡，乃係上訴人任意行為 所造成，依民法第787條第1項規定，上訴人自不得再主張通 行周圍土地至公路。
⒉又通行權乃不動產役權，依民法之規定，上訴人於取得法院 前案判決確認有通行權存在，且准為開設道路之確定判決後 ，即應為道路開設、並為不動產役權之登記。然上訴人均未 為之，致其通行權範圍之土地，於訴外人集義公司辦理土地 重劃時，集義公司未據實予以列冊記載，而主管機關及各相 關機關亦因上訴人未為不動產役權登記，致未能即時發現有 該不動產役權之存在，而未為此不動產役權之轉載，本件實 係因上訴人怠於行使權利所致置辯。
㈢答辯聲明均稱：
⒈上訴駁回。
⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭執之事項：
㈠系爭000地號土地為訴外人林銘濱所有，信託登記為上訴人 名義，同段之000-0地號土地（面積5平方公尺）為被上訴人 何榮沛所有，同段之000地號土地（面積192.68平方公尺） 原為國有土地，由國有財產署管理，於訴訟中由承當人謝喻 琬以拍賣方式取得，於102年2月21日完成所有權移轉登記， 並承當訴訟。
㈡上訴人前於91年間以其所有系爭土地有通行需要，依民法第 787條之規定，對國有財產署之前身財政部國有財產局及訴 外人集義公司訴請有通行權存在，經法院以91年度訴字第25 4號判決，認「確認原告（即上訴人）與被告台南集義股份 有限公司所有坐落台南市○區○○段000地號土地，如附圖( 二)所示甲部份面積53平方公尺、丁部份面積12平方公尺， 及同段000-0地號土地，如附圖(二)所示乙部份面積6平方公 尺、丙部份面積62平方公尺，有通行權存在。」、「被告台 南集義股份有限公司不得阻礙原告在第一項確認通行權範圍 內之土地，開設道路。」判決確定後（下稱前案確定判決） ，上訴人未在通行權範圍內開設道路。
㈢上開000地號嗣經自辦市地重劃後，一部分分割為000-0地號 ，由第三人集義公司取得，再出售於參加人郭華琪，並於10 1年7月4日完成所有權移轉登記。
㈣上訴人曾參與本件自辦重劃事件中，有關其所有地上物補償
之協商。
四、按訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定 外，當事人不得就該法律關係更行起訴，民事訴訟法第400 條第1項固有明文。惟「訴訟法上所謂一事不再理之原則， 乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件 ，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者 有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束」 （最高法院19年上字第278號判例參照）。本件上訴人於前 案對第三人集義公司、國有財產署提起確認通行權訴訟，其 中請求通行之土地固仍為上訴人所有系爭000地號土地（位 置及範圍均相同），惟其主張之被通行土地為被上訴人所有 系爭000-0地號土地及重劃後000地號土地，其土地所有權人 、地號、位置及範圍均因重劃及分割合併，與前案確定判決 之被告、主張通行之土地地號、位置範圍全然不同，是上訴 人提起之本訴與前案並非同一事件，本件應無既判力之適用 。被上訴人主張「本件應為前案確定判決效力所及，上訴人 不得重新起訴」云云，洵無可採。
五、次按「確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不 得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之 存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態 存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言， 若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認 有受確認判決之法律上利益。」（最高法院52年台上字第12 40號判例參照）。本件上訴人起訴主張對被上訴人所有土地 如附圖Ａ、Ｂ所示部分，有通行權存在，為被上訴人否認， 則兩造間就上訴人通行該部分土地之權利存否已有不明確之 狀態，且得以判決確認，將此不安狀態除去，上訴人提起本 件確認訴訟，有即受確認判決之法律上利益存在，核無不合 。
六、上訴人主張對被上訴人所有如附圖所示Ａ、Ｂ部分之土地有 通行權，有無理由？經查：
㈠查上訴人主張伊受託所有（信託人林銘濱）之系爭000地號 土地現為袋地，固據提出土地登記謄本及地籍圖附卷可稽（ 原審卷㈠第9至12頁），並經本院現場勘驗「坐落台南市○ 區○○段00000○000地號土地均為空地，其上圍有圍籬，有 一小門並已上鎖。坐落台南市○區○○段000地號土地上有 一老舊建物，與000、000-0、000-0地號土地為同一建物， 即為門牌號碼台南市○○路000號，臨000地號土地為空地， 臨000-0地號土地其上為郭華琪所有房屋，門牌號碼為台南 市○○路000巷0號，南邊臨865-7地號土地，其上為建物。
光明段000-0地號土地臨8米寬之道路，000地號土地東臨15 米寬之東安路。000地號土地西邊為867地號土地，其上均為 同一建物，000地號土地西邊臨865-6地號土地，其上為000 巷00號石上清泉社區之通道，兩者以5-6米高之圍牆阻隔」 等情，製有勘驗筆錄及上訴人陳報現場照片無誤（本院卷第 87至88頁、第113至116頁），是上訴人主張系爭000地號土 地目前係袋地，查與事實現況相符。
㈡本件關於上訴人與國有財產署之前身財政部國有財產局及訴 外人集義公司通行權之爭議，前經原審法院以91年度訴字第 254號確定判決認定「確認原告（即上訴人）與被告台南集 義股份有限公司所有坐落台南市○區○○段000地號土地， 如附圖㈡所示甲部份面積53平方公尺、丁部份面積12平方公 尺，及同段000-0地號土地，如附圖㈡所示乙部份面積6平方 公尺、丙部份面積62平方公尺，有通行權存在。被告台南集 義股份有限公司不得阻礙原告在第一項確認通行權範圍內之 土地，開設道路。」，有該民事判決書附卷可稽（原審卷㈠ 第37至70頁），並為兩造所不爭，足認上訴人就其所有原為 袋地之系爭000地號土地，業經取得法院確定判決確認其通 行之範圍，惟上訴人於判決確定後並未在該通行範圍內開闢 道路或為其他設定地役權之公示行為，亦為上訴人所不爭， 堪認上訴人所有系爭土地曾經原審法院判決確定對鄰地（光 明段000地號、000-0地號）有通行權存在，堪予認定。 ㈢按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，除 因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍 地以至公路。」、「有通行權人，應於通行必要之範圍內， 擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。」，民法第787條 第1項前段、第2項定有明文。又「按袋地通行權係屬相鄰土 地間所有權之調整，土地所有人固得本於其所有權，就土地 任意為一部之讓與或處分，但不得因而增加其周圍土地之負 擔，倘土地所有人就土地一部之讓與，而使土地成為袋地， 為其所得預見，或本得為事先之安排，即不得損人利己，許 其通行周圍土地，以至公路。」、「民法第787條之立法意 旨，乃因土地所有人讓與土地之一部或分割土地時，就其可 能造成不能與公路為適宜之聯絡之情形，為其能預見而得事 先安排，土地所有人不能因自己之讓與或分割土地之任意行 為，導致對當事人以外之其他土地所有人造成不測之損害。 此法條所規定之通行權性質上乃土地之物上負擔，隨土地而 存在，土地所有人將土地分割成數筆，同時或先後讓與數人 ，應仍有該法條規定之適用。」（最高法院99年度台上字第 1151號判決、89年度台上字第756號判決參照）。
㈣次按通行權乃不動產役權，上訴人於取得確認有通行權存在 ，且准為開設道路之前案確定判決後，理應為通行道路之開 闢即時通行，或為地役權之設定，以達公示之效果，惟上訴 人迄今並未為任何開闢道路之行為。且依台南市政府地政局 102年6月14日南市地劃字第0000000000號函附台南市第95期 光明自辦市地重劃區重劃協調會會議記錄」等資料（原審卷 ㈡第4至21頁），上訴人曾於98年1月9日、2月16日、4月22 日、9月7日多次參與系爭重劃區地上物拆遷補償協調會議。 另依100年6月17日「台南市第95期光明自辦市地重劃區協調 會會議記錄」（原審卷㈠第274頁），系爭土地真正所有權 人林銘濱（上訴人係受託人）係該重劃會會員之一，足認上 訴人或真正所有權人林銘濱均知悉法院確定判決通行土地之 位置係在重劃範圍內，其等於市地重劃分配時，故意不主張 伊就參加土地重劃之光明段000號（重劃後為光明段000-0地 號）、000-0地號土地有通行權存在，或於參加人郭華琪依 建照興建房屋時聲明異議，以排除參加人郭華琪建屋致妨礙 通行之行為，嗣於上開房屋興建後，更以系爭土地成為袋地 為由，要求通行被上訴人所有之土地，顯見上訴人係以任意 行為致其原有通行權000地號土地成為袋地，其另行主張就 被上訴人所有之000-0、000地號土地有通行權，顯違民法第 787條第1項前段之規定，不應准許。
七、綜上所述，上訴人所有系爭000地號土地，業經前案判決確 定取得台南市○○段000○○○○○○○段00000地號）、 000-0地號土地通行權後，未積極開闢道路通行及聲請設定 地役權，或於參加人郭華琪與第三人集義公司興建房屋時聲 明異議，以排除妨礙通行權，造成無法通行之結果，屬上訴 人之任意行為所致。其起訴請求確認，就被上訴人何榮沛所 有坐落台南市○區○○段00000地號土地內如附圖所示Ａ部 分、面積1平方公尺，及被上訴人謝喻琬所有坐落台南市○ 區○○段000地號土地內如附圖所示Ｂ部分、面積50.32平方 公尺，有通行權存在，被上訴人不得阻礙其在前開通行權範 圍內之土地，開設道路，於法無據，原審駁回上訴人在第一 審之訴，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢 棄改判，非有理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法（參加人主張系 爭土地重劃後為原始取得，其上通行權已消滅，暨參加人嗣 後合法建屋，情事已經變更等）及證據資料，核與本件判決 結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 15 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 林永茂
法 官 曾平杉
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 7 月 18 日
書記官 歐貞妙
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。