臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 103年度聲再字第49號
聲 請 人 吳錫惠
選任辯護人 蔡碧仲律師、陳偉仁律師
上列聲請人因詐欺案件，對於本院102年度上易字第546號中華民
國103年3月13日確定判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署
102年度偵字第233號，移送併辦：臺灣雲林地方法院檢察署102
年度偵字第2896號)，聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略稱：
㈠、交通部公路總局發函改善各地區轄內停車場並追蹤至符合規 定為止，早在93年7月間即有此議，雲林監理站轄內數十餘 間停車場業者早已知悉此一管制政策要求；【原確定判決漏 未審酌下開卷內重要證據】，顯有違誤：
１、交通部公路總局於93年7月8日即分別發函嘉義區監理所，要 求其轄下各監理站之停車場應依停車場設置要點改善，否則 依公路法第77條處罰並限期改善、並追蹤至符合規定為止等 語，此有交通部公路總局函在卷可稽（參原確定判決院卷第 107頁反面）。
２、嘉義區監理所復於93年7月13日發函給雲林監理站，稱須依 交通部公路總局前函辦理，此有嘉義區監理所函在卷可稽（ 參原確定判決院卷第106頁反面）。
３、是交通部公路總局發函改善各地區轄內停車場並追蹤至符合 規定為止，係早在93年7月間即有此議，又雲林監理站轄內 數十餘間停車場業者設有運輸同業公會，早已耳聞此一管制 風聲；原確定判決僅依雲林監理站93年8月20日之形式發文 時間，即認聲請人介入時間早於謝春樹和顏家靜知悉管制消 息之前云云，顯有違誤。
㈡、原確定判決認聲請人詐欺云云，顯有違誤：１、謝春樹和顏家靜早知管制消息，故其等對於標得系爭土地有 急需，故不論其與聲請人約定500萬元之代價究係手續費或 是打點公務員之款項，均係謝春樹和顏家靜二人考量後之自 主選擇，並無陷於錯誤之問題：
⑴按「認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告 否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據 足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定」，最高法院30 年上字第1831號刑事判例可資參照。
⑵謝春樹、顏家靜有尋求合法停車場土地之需求、對於系爭土 地勢在必得，故其與聲請人約定500萬元之代價，不論究係
手續費或是打點公務員之款項，均係謝春樹和顏家靜二人考 量後之自主選擇，並無陷於錯誤之問題。
⑶是聲請人對於500萬元代價，先後雖曾以作業複雜、作業費 價額係廖啟祥與顏家靜洽談、資訊收集和交際費用、係透過 斗南地政事務所測量員顏信仁商請斗南鎮長李永章暫不申請 撥用等詞置辯，惟依據前揭判例之意旨，均無法遽認500萬 元之代價違反謝春樹和顏家靜之本意。
２、聲請人取款縱係為打點公務員，謝春樹和顏家靜亦已成功取 得土地，聲請人僅取400萬元當中之100萬元、餘款則用於疏 通，並無詐欺問題：
⑴謝春樹和顏家靜業已成功取得土地，聲請人亦僅成功兌現40 0萬元支票，均為不爭之事實。
⑵又謝春樹、廖啟祥一致於原審審理時明確證稱：被告說要50 0萬元打點費用，其中斗六的國有財產局要200萬、臺中高層 （指國有財產局臺灣中區辦事處）要200萬、他自己要100萬 等語，業已具體指明系爭500萬元之用途與分配，若無此事 實，尚難捏造，聲請人縱成功使謝春樹和顏家靜二人標得土 地，雖均由其妻曾雪惠提領支票，但聲請人至多僅能分到10 0萬元之勞費；原審遽以謝春樹和廖啟祥於偵查中證稱：伊 不知道500萬元中有多少是吳錫惠的佣金或是無此陳述云云 ，而認謝春樹和廖啟祥於原審中關於500萬款項之分配不可 採，顯有違誤。
⑶至顏家靜則非談判之決策角色，其稱不知道500萬元如何分 配等語，乃屬常情，亦不足以認定謝春樹和廖啟祥於原審審 理時所述款項分配有誤。
⑷而就系爭土地而言，謝春樹和顏家靜成功標得系爭土地之前 提，乃在於國有財產局願意標售以及斗南鎮公所不申請有償 撥用或是斗南鎮公所未向國有財產局申請暫緩標售，故對於 打點兩方人馬，對於謝春樹和顏家靜成功取得系爭土地而言 ，確有必要。
⑸時任雲林縣斗南鎮長李永章確曾有意向國有財產局探詢土地 撥用事宜，目的原在於興建活動中心，此有國有財產局台灣 中區辦事處雲林分處主任曾平輝之證述在卷可稽，李永章縱 於其後未提出書面申請，亦僅能證明係聲請人運作成功，並 無詐欺問題。
⑹至吳文樞雖稱李永章最後未聲請有償撥用，據其所知應該是 沒有經費云云；惟查，吳文樞乃係廠商、並非斗南鎮公所人 員，此有吳文樞102年11月21日調查筆錄在卷可稽，故吳文 樞稱李永章係因沒有經費而未申請有償撥用云云，僅係其推 論，且李永章亦可向國有財產局申請暫緩標售，是打點李永
章，對於謝春樹和顏家靜二人嗣後成功標得土地，仍有必要 。
３、廖啟祥先後指述三種代辦版本，一為其始為辦理人、並請求 將400萬元返還給伊云云、一為顏家靜自行前去投標云云、 一為聲請人誆騙打點費用云云，前後所稱之基礎事實完全不 同：
⑴原確定判決略以：廖啟祥、謝春樹和顏家靜等人所述雖先後 並不相符，但仍無礙基本事實之同一云云（詳參原確定判決 第9頁倒數第12行至第11頁第7行）。
⑵惟查，廖啟祥曾稱其始為辦理人、並請求將400萬元返還給 伊云云；原判決仍認廖啟祥與聲請人無私怨云云，顯有違誤 ：
①廖啟祥於100年8月16日寄發存證信函給與聲請人與聲請人 之妻，此有存證信函在卷可稽。
②該存證信函稱：「事務均由本人辦理才完成」等語、「台 端應於文到五日內返還400萬元」等語，所謂辦理事務， 均係由廖啟祥辦理始完成、又所謂返還款項，既非返還給 顏阿雪(即顏家靜)、亦非返還予謝春樹，而係要求應將款 項還給廖啟祥。
③是廖啟祥初次指述之版本與他次陳述不一、基礎事實完全 不同，又廖啟祥發函之目的在於意欲獨吞400萬元，是否 能謂聲請人與廖啟祥之間無私怨，不無疑義。
④又廖啟祥前曾利用土地法第34-1條規定處分聲請人之妻之 台南市○○區○○○段000000號土地之應有部分，經聲請 人之妻向雲林地方法院檢察署提告廖啟祥偽造文書，經分 案為101偵字第1771、1772號偵辦，雖經雲林地方法院檢 察署為不起訴處分（聲證3號），則聲請人與廖啟祥間確 實曾因訴訟而有所爭執，原確定判決仍不予採信。４、廖啟祥又稱係顏家靜自行前去投標云云；但事實上投標之人 確為聲請人、並非顏家靜，顏家靜亦稱廖啟祥另有得仲介傭 金150萬元等語：
⑴廖啟祥又稱係顏家靜自行前去投標云云，此有101年6月9日 調查筆錄在卷可稽。
⑵惟查，事實上投標之人確為聲請人、並非顏家靜，此有投標 記錄在卷可稽。
⑶再者，顏家靜亦稱廖啟祥另有仲介傭金150萬元等語，此有 101年8月8日調查筆錄在卷可稽。
５、另廖啟祥又稱聲請人誆騙打點費用400萬元云云，惟此與前 述兩種版本均不符合，況謝春樹和顏家靜二人既已成功標得 系爭土地，依據分配款項協議，聲請人僅能得100萬元，廖
啟祥並無任何緣由發現其中有異而要謝春樹和顏家靜二人查 詢支票兌現紀錄，並要求止付最後一筆100萬元： ⑴系爭土地係於94年1月25日得標，四張支票兌現日期則分別 在94年1月28日、3月3日、3月7日，是支票兌付係在土地得 標後。
⑵謝春樹和顏家靜二人既已成功標得系爭土地，依據分配款項 協議，聲請人僅能得100萬元。
⑶計畫既順利遂行，廖啟祥並無任何緣由發現其中有異而要謝 春樹和顏家靜二人查詢支票兌現紀錄。是謝春樹和顏家靜二 人之所以止付支票，僅係因系爭土地受制於都市計畫細部分 區之限制而無法立即蓋立建築物，仍可作為交通運輸公司之 停車場，故半途毀約。
６、謝春樹和顏家靜二人如認聲請人詐有400萬元之情，早應於 94年間即提起詐欺告訴，豈有於101年間始提出告訴之理： ⑴顏家靜並未提出詐欺告訴，此有101年9月24日訊問筆錄可稽 ，顏家靜覺得受騙的原因，係因為系爭土地現在還被細部計 畫綁住不能建等語，此有101年8月8日調查筆錄可稽。 ⑵謝春樹則係於101年9月26日提出告訴，此有訊問筆錄可稽， 謝春樹覺得受騙的原因，係因為得標後竟然不能蓋房子、聲 請人說要標2,000坪，結果才標到1,000坪，所以我才會最後 100萬止付等語，此有101年9月26日訊問筆錄可稽。 ⑶謝春樹和顏家靜二人經濟並不寬裕，為原確定判決所是認， 則其等果真認為聲請人詐有400萬元之情、金額非小，理應 於94年間即提起詐欺告訴。
７、廖啟祥與聲請人早已合作過數件代辦國有土地案件，直至98 年間仍有合作案件，如廖啟祥果真發現詐欺情事，廖啟祥於 98年間又豈有與聲請人繼續合作之理，又豈有遲至100年始 發存證信函、101年始提出告訴（告發）之理： ⑴系爭案件發生在94年間。
⑵但廖啟祥於98年間與聲請人仍有合作案件，合作模式均同一 ，客戶則為黃三豐，此有公證書可稽（聲證4號）。 ⑶廖啟祥遲至100年8月16日始發存證信函要求聲請人返還400 萬元，此有存證信函在卷可稽。
⑷縱聲請人有詐欺情事，但廖啟祥並未受有任何損害，其反而 於94年間已朋分150萬元價款，仍假意於101年5月3日提起刑 事告訴（告訴狀格式與謝春樹102年5月16日刑事告訴狀均同 一）；原確定判決仍認廖啟祥和謝春樹並無串證之虞、亦無 構陷聲請人之必要云云，顯有違誤。
二、按不得上訴於第三審法院之案件，其經第二審確定之有罪判 決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，得為受判
決人之利益聲請再審。惟所謂「足生影響於判決之重要證據 漏未審酌者」，係指該證據業經提出，但法院未予調查或經 聲請調查而未予調查，致原確定判決漏未審酌，且該證據如 經審酌採取，顯足生影響該判決之結果，並應為受判決人有 利之判決始足當之。苟被捨棄之證據，已於理由內敘明其捨 棄之理由者，或未據提出，第二審無從審酌者，均非漏未審 酌。再所謂「重要證據」，必須該證據已足認定受判決人應 受無罪、免訴、或輕於原審所認定之罪名方可，如不足以推 翻原審所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決之重要證 據，且當事人所提出之證據，不足以影響判決結果，或經第 二審法院依調查結果，本於論理法則、經驗法則，取捨而不 予採取者，即難據以開始再審之程序。亦即以「足生影響於 判決之重要證據漏未審酌」為理由，必該證據已於判決前已 經提出，卻漏未審酌，且該證據確為真實，而足以為受判決 人有利之判決方可。若不足以推翻原確定判決所認定罪刑之 證據，即非足生影響於原判決之重要證據。
三、經查：
㈠、關於聲請人吳錫惠（下稱聲請人）與告訴人廖啟祥、謝春樹 開始接觸洽談本案之時間，原判決依聲請人之供述、臺灣省 雲林縣斗南鎮公所簡便行文表、系爭土地之土地登記謄本、 地籍圖謄本（依序見原審卷第56頁反面、第190頁反面、第 68頁、第195-196頁），並觀諸該土地登記謄本及地籍圖謄 本係於93年8月18日由斗南地政事務所列印製發，斗南鎮公 所簡便行文表則係於同年月23日所發文，復參以證人廖啟祥 於偵查中亦證稱：從與吳錫惠洽談至標到系爭土地約3、4個 月等語（見他字卷第22-23頁），則以聲請人所自承尚需透 過他人覓地均無所得之過程，可見聲請人於93年8月18日前 往斗南地政事務所申請系爭土地之土地登記謄本、地籍圖謄 本之前，其當已耗費相當時日尋覓用地，是聲請人於93年8 月18日之前即已介入本案，應可認定。
㈡、另告訴人謝春樹於原審具結證稱：因為當時停車場是承租的 ，想說要買一筆土地供停車場使用（見原審卷第166頁）， 核與其妻即證人顏家靜於原審證稱之內容大致相符（見原審 卷第218頁反面、第232頁），可見告訴人謝春樹、顏家靜就 其等係因長期承租他人土地停車場支出租金，乃衍生欲貸款 購地之念頭乙節均證述一致，告訴人顏家靜更進一步證稱曾 至銀行詢問貸款利息多寡後，始決定購買土地供停車場使用 ，對其購買土地之動機已提出合情合理之解釋，並無不符常 情之處，其等上開證述，應可採信。
㈢、聲請人雖稱：係因雲林監理站行文要求告訴人應於93年10月
15日前檢送停車場土地使用相關證明文件，告訴人始委託廖 啟祥覓地云云，惟查：雲林監理站係於93年8月20日發函要 求告訴人檢附停車場相關資料進行審查，有交通部公路總局 嘉義區監理所雲林監理站103年2月6日嘉監雲字第000000000 0號函附該站93年8月20日嘉監雲字第0000000000A號在卷可 佐（見本院確定卷第100頁至第101頁反面），以上開函文之 發文日期可知，告訴人遲至93年8月20日後始知悉監理站欲 對汽車運輸業之停車場進行書面全面普查乙事，惟聲請人早 於93年8月18日前，即已委由他人為告訴人尋覓土地供作停 車場使用經相當時日仍無所獲乙節，業如上述，益證告訴人 絕非接獲上開函文後，始積極透過廖啟祥要求聲請人為其覓 地。
㈣、聲請人於本件再審案件主張原確定判決漏未調查交通部公路 總局嘉義區監理所雲林監理站103年2月6日嘉監雲字第00000 00000號函附之交通部公路總局93年7月8日路監運字第00000 00000號函文、交通部公路總局嘉義區監理所93年7月13日嘉 監運字第0000000000號函文，上開函文可以證明監理所早在 93年7月間即有要求其轄下各監理站之停車場應依停車場設 置要點改善，否則依公路法第77條處罰並限期改善、並追蹤 至符合規定為止之舉，雲林監理站轄內數十餘間停車場業者 設有運輸同業公會，早已耳聞此一管制風聲，並非原確定判 決所依雲林監理站93年8月20日之形式發文時間，而認聲請 人介入尋找購買土地之時間早於告訴人知悉管制消息之前。 然：交通部公路總局93年7月8日路監運字第0000000000號函 文、交通部公路總局嘉義區監理所93年7月13日嘉監運字第 0000000000號函文，該2函文之行文對象分別為嘉義區各監 理所、監理組（運）、雲林監理站、麻豆監理站、臺南監理 站、嘉義區監理所運輸業管理課，此有前開函文附卷足參， 亦即前開函文僅係機關內部間政令宣導，並非針對一般運輸 業者，是告訴人既非受文之對象，斯時自無從知悉。再者， 細究前開函文及原確定判決所依雲林監理站93年8月20日之 內容，前者並未如93年8月20日函文說明欄第二點「請填妥 申請書並檢附停車場相關資料（土地所有權狀影本、租賃契 約書、地籍謄本、土地登記簿謄本、土地分區使用證明、停 車場位置平面關係圖、停車場借用同意書），於93年10月15 日函送本站（監理站）辦理審查。拒不檢送停車場相關資料 或所送資料顯有疑義者，實地審查。」，具體向受文者（即 告訴人）告知檢附之相關資料為何，告訴人自無從在未收受 93年8月20日前開函文時即已查知上情，顯見交通部公路總 局93年7月8日路監運字第0000000000號函文、交通部公路總
局嘉義區監理所93年7月13日嘉監運字第0000000000號函文 ，均不足以推翻原確定判決所認定告訴人遲至93年8月20日 後始知悉監理站欲對汽車運輸業之停車場進行書面全面普查 乙事。
㈤、而聲請人於原判決復稱告訴人因其所開設交通公司之停車場 不符規定，而有另覓土地之急迫性及必要性，始願意支付高 達500萬元之作業費予聲請人云云，惟告訴人開始尋覓土地 之時點早於其接獲雲林監理站要求書面審查之函文等情，已 如前述，實難認告訴人因其交通公司之停車場不符規定，始 有另覓土地作為停車場之動機。參以依交通部公路總局嘉義 區監理所雲林監理站103年2月6日嘉監雲字第0000000000號 函附該站93年8月20日嘉監雲字第0000000000函文說明欄第 二點（如前述），業者並非一定要取得停車場土地之所有權 ，縱以承租人之身份只要能提出租賃契約書、地籍謄本、土 地登記簿謄本、土地分區使用證明、停車場位置平面關係圖 、停車場借用同意書，亦非不得辦理審查，亦顯見告訴人等 係因長期承租他人土地停車場支出租金，自覺不划算，故興 起購地之想法，與聲請人前開所述告訴人係收受函文後擔心 無法通過審查，急迫購地之動機截然不同。況且經法院向雲 林監理站函詢是否曾要求告訴人所經營之交通公司，應於期 限內將停車場自農地遷移至建地，雲林監理站僅檢送要求告 訴人提出設置停車場之相關文件送該站審查，事後即未針對 個別業者要求改善等情，有交通部公路總局嘉義區監理所雲 林監理站103年2月6日嘉監雲字第0000000000號函附該站93 年8月20日嘉監雲字第0000000000號、本院公務電話查詢紀 錄表在卷可佐（見本院確定卷第100頁至第101頁反面、第11 1頁），可見告訴人並未因雲林監理站要求其提出停車場相 關文件進行審查，即面臨需另行購地作為停車場使用之壓力 。
㈥、綜上，聲請人於本件再審案件主張漏未調查交通部公路總局 嘉義區監理所雲林監理站103年2月6日嘉監雲字第000000000 0號函附之交通部公路總局93年7月8日路監運字第000000000 0號函文、交通部公路總局嘉義區監理所93年7月13日嘉監運 字第0000000000號函文，該證據雖已於確定判決前已經存在 ，但依前開之論述，尚不足以為推翻原確定判決所認定罪刑 之證據，並非足生影響於原判決之重要證據，自與刑事訴訟 法第421條之規定不符。
四、綜上所述，原確定判決已詳敘認定聲請人犯罪事實之證據及 其認定之理由，再審聲請意旨置原判決明確之論斷於不顧， 聲請狀所載前述㈠猶以審理時已經審酌而捨棄之證據，且縱
再經審酌亦不足以推翻原審所認定罪刑，指摘原確定判決量 刑之認事基礎錯誤云云，不符合刑事訴訟法第421條規定重 要證據漏未審酌之要件，聲請人據此聲請再審，核無理由， 應予駁回。其餘聲請狀所載前述㈡事由，聲請狀未針對刑事 訴訟法第420條、第421條何項款主張，依其文義似認原確定 判決認定犯罪事實與採用證據不相適合或證人證述為何不可 採，原判決就此部分均已詳加說明，況上情縱令屬實，乃得 否提起非常上訴問題，非再審程序所得審酌，附為敍明。五、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 103 年 7 月 8 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 陳連發
法 官 蔡奇秀
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 施淑華
中 華 民 國 103 年 7 月 8 日