臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上訴字第515號
上 訴 人 黃新田
即 被 告
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣嘉義地方法
院103 年度訴字第79號中華民國103 年4 月21日第一審判決（起
訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署102 年度偵字第7714號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第350 條、第361 條、第362 條、第367 條規 定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀 ，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀 未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上 訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院 經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正 ；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回 。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審 法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由 ，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第 一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之 不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如 ：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依 憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗 、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、 量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形 式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為 原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證 據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但 除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由， 俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審 不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並 節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決）。二、經查：
㈠黃新田於民國88年間曾因施用毒品案件，經原審法院以88年 度毒聲字第726 號裁定送勒戒處所觀察勒戒後，認無繼續施 用毒品傾向，於90年7 月20日釋放出所，由台灣嘉義地方法 院檢察署檢察官以90年度偵緝字第153 號為不起訴處分確定 ；復於上開觀察勒戒執行完畢後5 年內，因施用毒品案件， 經原審法院以92年度毒聲字第49號裁定送勒戒處所觀察勒戒
後，認有繼續施用毒品傾向，再以92年度毒聲字第958 號裁 定令入戒治處所施以強制戒治，於93年1 月9 日執行完畢， 刑案部分則經原審法院以92年度訴字第544 號判處應執行有 期徒刑1 年5 月確定。
㈡黃新田明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級、第二級毒品 ，不得非法持有及施用，竟基於持有第一級毒品純質淨重十 公克以上、第二級毒品純質淨重二十公克以上及施用第一級 、第二級毒品之犯意，先於102 年11月14日上午10時許，在 台中市台灣高鐵烏日站附近，以新台幣（下同）30萬元之代 價，向真實姓名年籍不詳綽號「董仔」之成年男子購得純質 淨重10公克以上之第一級毒品海洛因49包、純質淨重20公克 以上之第二級毒品甲基安非他命23包，欲供施用而持有之。 嗣於同日中午某時，在嘉義縣太保市某醫院旁，以針筒注射 之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；另於同日下午某時， 在其高雄市租屋處，以玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用第 二級毒品甲基安非他命1 次。同日晚間20時30分許，黃新田 搭乘友人賴泳誠所駕駛之車牌0000-00 號自用小客車，途經 嘉義縣中埔鄉社口村吳鳳廟旁聯外道路時，因形跡可疑為警 攔檢查獲，扣得第一級毒品海洛因49包（純質淨重43.38 公 克）、第二級毒品甲基安非他命23包（純質淨重91.99 公克 ）、電子磅秤1 台、盛藥刀1 支、分裝袋20個、計算機1 台 、門號0000000000、0000000000、0000000000及0000000000 號行動電話各1 支（均含SIM 卡1 張），並經黃新田同意採 集其尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非 他命陽性反應。
㈢案經嘉義縣警察局中埔分局報請台灣嘉義地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
三、上開犯罪事實，業據被告於偵查及原審法院審理中坦承不諱 （見偵卷第10-12 頁、一審卷第85頁正反面、90頁反面）， 並有卷附嘉義縣警察局中埔分局「義仁派出所」扣押書、自 願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表㈠㈡、勘 察採證同意書、代號與真實姓名對照表、嘉義縣警察局查獲 毒品案件採尿檢體委外送驗監管記錄表、正修科技大學超微 量研究科技中心尿液檢驗報告（尿液原始編號：中C234）及 照片74張可稽（見警卷第14-20 、22-27 、30-45 頁、偵卷 第30頁），及扣案之海洛因49包、甲基安非他命23包可佐。 上開扣案物品分別送法務部調查局濫用藥物實驗室與內政部 警政署刑事警察局鑑定結果：㈠送驗粉末檢品49包，均檢驗 出海洛因成分，驗餘淨重51.1公克，純度84.75%，純質淨重
43.38 公克；㈡送驗白色晶體23包，均檢驗出第二級毒品甲 基安非他命成分，驗餘淨重93.79 公克，純度98% ，純質淨 重91.99 公克，復有法務部調查局濫用藥物實驗室與內政部 警政署刑事警察局鑑定書各1 份在卷可按（見偵卷第27、36 頁），堪認被告之自白與事實相符。
四、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月 9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序 ，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依 其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後 ，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高 ，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依 法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或 強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其 斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒 治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年 後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。 倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或 第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」 之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原 實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條 例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議、97 年度第5 次刑事庭會議決議）。查被告有上述因施用毒品案 件，經原審法院裁定送觀察勒戒、強制戒治及判處罪刑之前 科紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其受觀察勒 戒執行完畢釋放後，又曾於5 年內犯施用毒品罪，經裁定移 送強制戒治及判處罪刑確定，本件再度施用毒品，已屬三犯 以上，縱其犯罪時間距前案觀察勒戒及強制戒治執行完畢已 逾5 年，仍與「5 年後再犯」之規定不合，自應依法追訴處 罰。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。五、按「實務向來認為施用毒品為持有毒品之高度行為，惟最高 法院吸收犯之理論（最高法院93年度台上字第6502號判決） ，其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括 全部行為吸收部分（階段）行為（最高法院87年度台上字第 4461號判決）、重行為吸收輕行為（最高法院93年度台上字 第2259號判決）等。又所謂高度行為吸收低度行為乃係基於 法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度 行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正之毒品危害防
制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依據數量多寡而分別以 觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品 行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑 。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上 者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定 刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1 次購入 ，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自 不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸 行為不法內涵高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒 品之行為屬高度行為而得吸收施用行為，或逕認施用毒品之 輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允 當（台灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會研討意見）。 是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3 項持有第 一級毒品純質淨重十公克以上罪、第4 項持有第二級毒品純 質淨重二十公克以上罪，及同條例第10條第1 項施用第一級 毒品罪、第2 項施用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒 品海洛因與甲基安非他命，意在供己施用，其施用之輕度行 為，應分別為持有海洛因純質淨重十公克以上及持有甲基安 非他命純質淨重二十公克以上之重度行為吸收，不另論罪。 被告以單一持有行為，同時持有海洛因純質淨重10公克以上 、甲基安非他命純質淨重20公克以上，為想像競合犯，應從 一重論以持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪。又被告於 92年間曾因施用毒品案件，經原審法院以92年度訴字第544 號判處有期徒刑1 年與6 月（甲案）；93年間因施用毒品案 件，經原審法院以93年度訴字第286 號判處有期徒刑1 年2 月（乙案）；另因強盜案件，經本院以93年度上重訴字第95 3 號判處有期徒刑8 年（丙案）確定。其中甲案經減刑後與 丙案定應執行有期徒刑8 年7 月，與乙案經減刑後之有期徒 刑7 月接續執行，至100 年6 月16日縮短刑期假釋出獄，10 1 年11月16日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢， 有台灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑執行完 畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應 依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
六、原審以被告就其犯罪事實為有罪之陳述，裁定依簡式審判程 序審理，論以持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪，依累 犯規定加重其刑，並審酌被告國小畢業之智識程度，從事釣 蝦場業務，家中尚有哥哥、弟弟、姊姊，業已離婚，2 個兒 子均已成年，其施用毒品之手段，施用毒品本質上係對自身 戕害之行為，持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非 他命之數量與純質淨重、持有之時間、事後坦承犯行等一切
情狀，並認被告本件犯罪無毒品危害防制條例第17條第2 項 減刑規定之適用，量處有期徒刑1 年6 月。沒收部分，則以 ：㈠、扣案之白色粉末49包，均檢驗出第一級毒品海洛因成 分，驗餘淨重51.14 公克，純度84.75%，純質淨重43.38 公 克；白色晶體23包，均檢驗出第二級毒品甲基安非他命成分 ，驗餘淨重93.79 公克，純度98 %，純質淨重91.99 公克， 有內政部警政署刑事警察局與法務部調查局濫用藥物實驗室 鑑定書各1 份在卷可佐（見偵卷第27、36頁），均為查獲之 第一、二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項沒收 銷燬。㈡、盛裝海洛因之外包裝袋49個與盛裝甲基安非他命 之外包裝袋23個、電子磅秤1 個、分裝袋20個，均為被告所 有，供本件持有或施用海洛因與甲基安非他命所使用之物， 業據被告於原審自陳在卷（見一審卷第91頁反面），均應依 刑法第38條第1 項第2 款規定沒收。㈢、至於扣案之盛藥刀 1 支、計算機1 台，並非被告所有之物；門號0000000000、 0000000000、0000000000號行動電話各1 支（各含SIM 卡1 張），雖係「董仔」贈送被告之物，然並非被告供本件施用 及持有毒品使用；門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），雖係被告持向「董仔」聯絡購買本件毒品，然與 被告本件持有與施用海洛因、甲基安非他命亦屬無關，已據 被告供陳在卷（見一審卷第91頁反面-92 頁），均不予宣告 沒收。
經核原判決並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或其他違背法令之 情形。上訴人即被告雖以量刑過重為由，提起上訴；惟按量 刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟 酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指 為違法。原審法院量處被告刑責，已審酌被告之犯罪情節、 所生危害、智識程度、家庭狀況及犯罪後態度等一切情狀， 於法定刑度內妥為裁量，並無不當或違法之情形。被告執上 開事由提起上訴，並未依卷證資料，明確指出原審所為之判 斷有如何違背經驗、論理法則，或提出新事證，指摘原審有 何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違 法，憑空指摘，自非具體之上訴理由，其上訴不符法定程式 ，爰不經言詞辯論逕予判決駁回。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條判決如 主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 7 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 蔡奇秀
法 官 楊清安
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉建畿
中 華 民 國 103 年 7 月 7 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
條施用第一級毒品者，處6 月以上5 以下有期徒刑。 施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新台幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新台幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新台幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新台幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新台幣1 萬元以下罰金。