臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上訴字第383號
上 訴 人
即 被 告 唐士賢
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院
103年度訴字第120號中華民國103年3月17日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺南地方法院檢察署103年度毒偵字第43號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、唐士賢前於民國96年間，因施用毒品，經臺灣臺南地方法院 96年度毒聲字第619號裁定送觀察、勒戒後，因有施用毒品 傾向，再經該院97年度毒聲字第19號裁定送強制戒治，於97 年10月6日停止戒治釋放，為臺灣臺南地方法院檢察署以97 年10月7日97年度戒毒偵字第219號為不起訴處分確定。旋於 98、99年間，因施用第二級毒品，為臺灣臺南地方法院98 年度簡字第1644號判處有期徒刑3月確定；因持有第一級 毒品，為臺灣高雄地方法院99年度訴字第372號判處有期徒 刑3月確定；因施用第二級毒品，為臺灣臺南地方法院99 年度簡字第231號判處有期徒刑4月確定；因施用第一級毒 品，為臺灣臺南地方法院99年度訴字第656號判處有期徒刑8 月（2罪），並定應執行刑有期徒刑1年2月確定；因施用 第一級毒品，為臺灣臺南地方法院99年度訴字第818號判處 有期徒刑10月，其不服上訴，為本院99年度上訴字第835號 判決上訴駁回確定。上開、、、案所處之刑嗣經臺 灣臺南地方法院99年度聲字第1941號裁定應執行有期徒刑1 年6月確定，並與案所處之有期徒刑10月合併執行，甫於 101年5月18日假釋出獄，於101年7月19日假釋付保護管束期 滿，未經撤銷假釋視為執行完畢。詎其猶不知悔改，未戒除 施用毒品惡習，明知海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制 條例第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，不得施 用、持有，竟基於施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他 命之犯意，於102年8月15日上午9時許，在臺南市○○區○ ○路0段000號住處內，以將海洛因粉末及安非他命結晶體一 起置入玻璃球吸食器內再加熱燒烤之方式，同時施用海洛因 及甲基安非他命1次。嗣警於102年8月15日16時20分許，持 臺灣臺南地方法院核發之搜索票至黃天城（所犯施用第一、 二級毒品犯行，另經檢察官以102年度毒偵字第1652號提起 公訴）位於臺南市○○區○○路000巷00號住處實施搜索時 ，唐士賢亦在場，經唐士賢同意後於102年8月15日下午5時
35分許採其尿液送驗結果，呈鴉片類代謝物及安非他命類陽 性反應，始知悉上情。
二、案經臺南市政府警察局佳里分局移送臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件認定事實所引用之下列供述及非供述證據，並無證據證 明係公務員違背法定程序所取得，且經檢察官、被告於本院 審理時均表示同意有證據能力，迄至本院言詞辯論終結前未 再聲明異議，本院審酌前開證據資料之製作或取得之情況， 並無違法或不當取證之情事，與起訴待證事實復具關連性且 無證據價值過低之情形，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴 訟法第158條之4反面解釋及第159條至第159條之5規定，俱 有證據能力。
二、訊之被告唐士賢於警詢、偵查、原審及本院審理時對於上揭 事實坦承不諱，並有臺南市政府警察局佳里分局採集尿液姓 名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告 （報告編號：R00-0000-000號)在卷可資佐證（見南市警佳 偵第0000000000號卷《下稱警二卷》第15頁；102年偵字第 11518號卷《下稱偵查卷》第27頁），被告自白核與事實相 符，堪可採信。本件事證明確，被告施用毒品犯行洵堪認定 。
三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公佈，自93年1月9日 施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分 為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理 由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起 訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完 畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之 觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁 定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後 ，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已 足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮， 仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。 從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上） 再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已 於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒 或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（ 最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。經查，被告
前有如上開事實欄一所載之施用毒品犯行，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可稽，被告於強制戒治釋放後，五年以 內迭因施用第一、二級毒品受刑之宣告與執行，本件施用毒 品犯行，已屬「3犯以上」，非屬「初犯」及「5年後再犯」 之情形，依上開說明，自應逕予以論罪科刑。
四、核被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第 一、二級毒品罪，被告施用第一、二級毒品前，持有第一、 二級毒品之低度行為，應為進而施用之高度行為所吸收，不 另論罪。被告自陳係將海洛因、甲基安非他命同時置於玻璃 球吸食器內點火燒烤吸食煙霧之方式施用，此種施用方式並 非絕無可能，亦無被告係分別施用海洛因及甲基安非他命之 證據，依「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，應認被告此 部分供述與事實相符。被告以一施用毒品之行為，同時施 用海洛因及甲基安非他命，係以一行為同時觸犯施用第一級 、第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定， 從一重之施用第一級毒品罪處斷。被告有事實欄一所載之前 案刑之宣告與執行紀錄，亦有前引臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯 本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之 規定加重其刑。
五、按毒品危害防制條例第17條第項規定為：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」，所謂「供出毒品來源，因 而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使 有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（ 或調查），並據以查獲其他正犯或共犯者而言。而其中所言 「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指 其毒品來源其事（最高法院101年度台上字第5113號、101台 上4096號判決意旨參照）。被告上訴本院後辯稱：警方查獲 時，伊是與蘇欣培一起去購買毒品，伊有向警供述毒品上源 杜良安，原審未依法減刑，認有不當云云（見本院卷第8頁 被告上訴理由狀、第46頁反面審判筆錄）。經查，被告雖於 102年8月15日為警查獲施用毒品案件，自白施用毒品情節， 並供出毒品來源係購自「杜良安」，然警方偵辦之際，杜良 安業因毒品案件通緝為其他單位員警緝獲歸案服刑，致未能 順利查獲杜良安販賣毒品犯行等情，業經臺南市政府警察局 佳里分局103年5月26日南市○○○○○0000000000號函覆在 卷（見本院卷第32頁）。可見警方依被告提供之資料，並未 查獲所稱「杜良安」販賣毒品予被告之事實，尚難認為被告 之供述符合毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之規定
。
六、次按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在 有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司 犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職 司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪 嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首（最高法院97 年度台上第5969號判決參照）。被告上訴本院後雖辯稱：在 警方尚未驗尿前有向警察承認施用毒品，只是沒有記入警詢 筆錄。且縱被告第一次警詢筆錄否認在查獲現場施用毒品， 但在驗尿呈陽性反應時，已向警告明係在住處施用，應成立 自首云云（見本院卷第7頁上訴理由、第47頁審判筆錄）。 經查，臺南市政府警察局佳里分局於102年8月15日在臺南市 ○○區○○路000巷00號黃天城住處實施搜索，查獲甲基安 非他命6小包，現場電腦桌上置有甲基安非他命、玻璃球吸 食器等物，並有酒精燈一盞正處於燃燒狀態，被告與陳正雄 、蘇欣培3人適圍靠在旁，有臺灣臺南地方法院搜索票、臺 南市政府警察局佳里分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 查獲現場照片在卷，並據臺南市政府警察局佳里分局102年 10月11日南市○○○○○0000000000號函檢送之職務報告說 明甚詳（見南市警佳偵字第0000000000號卷《警一卷》第21 至35頁，偵查卷第23、26頁）。被告於同日17時35分經警採 尿送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽 性反應，亦有前引臺南市政府警察局佳里分局採集尿液姓名 對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告在 卷足憑。其次，依被告於查獲當日警詢時供述：「現在沒有 在施用毒品了」、「我最後一次施用毒品在100年左右」（ 見警二卷第10頁），翌日凌晨經檢察官訊問，仍供述：「（ 你有無在施用毒品？）沒有」，嗣經尿液檢驗呈鴉片類與安 非他命類陽性反應後，被告始自白本件同時施用第一、二級 毒品事實，並供述在自宅內施用，有被告102年8月15日、10 月3日警詢筆錄、102年8月16日、11月14日偵查筆錄在卷可 參（見警二卷第10頁正反面、偵查卷第17頁反面、第29至30 頁、第52頁反面），是被告辯稱在第一次警詢筆錄製作前即 主動向警供述施用第一、二級毒品犯行，尚無足採，且既經 檢驗出海洛因、甲基安非他命代謝物陽性反應，警方已知悉 被告施用第一、二級毒品之犯罪嫌疑，被告嗣後向警供述其 施用毒品處所，要屬自白，而非自首，是被告此部分所辯不 足採信，應無自首減刑規定之適用。
七、維持原審判決之理由
原審以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第
1項、第2項、刑法第11條前段、第55條、第47條第1項等規 定，並審酌毒品戕害身心，被告前因施用毒品經送觀察、勒 戒、強制戒治處分以及刑之執行後，猶不思戒絕革除惡習， 再次施用毒品，顯未因前所受觀察、勒戒、強制戒治處分暨 刑之執行而記取教訓，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身 心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯 而重大之實害，兼衡被告犯罪後坦承犯行之態度，及其智識 程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年2月。核其認 事用法俱無違誤，所為刑之宣告，亦係以行為人之責任為基 礎，經審酌刑法第57條各款所列事項及其他一切情狀後而為 ，且所量定之刑亦未逾越法定刑範圍或有過重或違反比例、 公平及罪刑相當原則之情形，尚稱允當。被告仍執前詞提起 上訴，為無理由，應予駁回。
八、至被告施用海洛因所使用之玻璃球吸食器，並未扣案，既無 證據足資證明現仍存在，爰不併為沒收之諭知，附此說明。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 22 日
刑事第三庭 審判長法 官 高明發
法 官 吳志誠
法 官 林逸梅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝文心
中 華 民 國 103 年 7 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。