臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上訴字第381號
上 訴 人
即 被 告 林信吉
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
3年度訴字第132號中華民國103年3月26日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺南地方法院檢察署102年度毒偵字第2015號），提起上
訴，被告並就犯罪事實為有罪陳述，經本院裁定進行簡式審判程
序，本院判決如下：
主 文
原判決關於林信吉被訴施用第一級毒品罪部分撤銷。林信吉施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之海洛因壹包（驗餘淨重零點貳捌肆公克）沒收銷燬之；扣案之上開毒品海洛因包裝袋壹個、注射針筒壹支均沒收。
事 實
一、林信吉前於民國（下同）97年間，因施用毒品案件，經原審 以97年度毒聲字第83號裁定送觀察、勒戒，於97年6月10日 無繼續施用傾向出所，並經臺灣臺南地方法院檢察署（下稱 臺南地檢署）檢察官以97年度毒偵字第19號為不起訴處分確 定。另於99年間，因違反毒品危害防制條例等案件，經原審 以99年度訴字第666號分別判處有期徒刑7月、3月，應執行 有期徒刑8月，緩刑3年確定（下稱甲案）；復於99年間，因 違反毒品危害防制條例等案件，經原審以100年度訴緝字第4 8號判決分別判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9月確 定（下稱乙案）；嗣甲案經撤銷緩刑後，與乙案經原審以10 0年度聲字第2195號裁定合併定應執行有期徒刑1年3月，於 101年9月6日縮刑期滿執行完畢。
二、詎林信吉不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意， 於102年11月21日下午2時20分許經警採尿送驗前26小時內某 時（同日上午11時許經警攔檢查獲至該日下午2時20分採尿 期間應扣除），在其位於臺南市○區○○路000號之住處， 以將海洛因摻水稀釋後置入針筒注射靜脈之方式，施用第一 級毒品海洛因1次。嗣其於102年11月21日上午11時許騎車行 經臺南市北區文賢路口與文成路口時，為警攔檢，經警發現 其為列管之毒品調驗人口，於同日下午2時20分許採尿送驗 ，結果呈嗎啡、甲基安非他命、安非他命陽性反應；復經其 同意扣得其所有供施用第一級毒品用之海洛因1包（含包裝 袋一個，含袋毛重0.58公克，驗餘淨重0.284公克）、注射 針筒1支，供其施用第二級毒品用之塑膠吸管2支、玻璃球2 個、殘渣袋1個等物，始悉上情。（施用第二級毒品部分， 經原審判處有期徒刑4月，如易科罰金，以新台幣1千元折算
1日，上訴後經撤回上訴確定）。
三、案經臺南市政府警察局第五分局報告臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按上訴人即被告林信吉所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑3 年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄之第一審案 件，而被告於本院審理中，就被訴犯罪事實為有罪之陳述， 經告知其簡式審判程序之旨並聽取當事人意見後，本院合議 庭裁定進行簡式審判程序。是本件之證據調查，依刑事訴訟 法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、 第161條之3、第163條之1及第164條至第170條所規定證據能 力認定及調查方式之限制，合先敘明。
二、上開被告如何施用第一級毒品海洛因等事實，業據被告於警 、偵訊、原審及本院審理中坦承不諱；且被告於102年11月 21日下午2時20分許為警採集尿液送驗，經正修科技大學超 微量研究科技中心以酵素免疫分析法為初步檢驗，再以液相 層析串聯式質譜法為確認檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，有正 修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、臺南市政府 警察局第五分局偵辦林信吉涉嫌毒品案採驗尿液編號年籍對 照表、採尿同意書可按（見偵卷第26頁，警卷第18頁、第17 頁）。復有海洛因1包、注射針筒1支扣案可資佐証；而扣案 之海洛因經送驗結果，確為第一級毒品海洛因，含袋毛重0. 58公克，驗餘淨重0.284公克，又有臺南市政府警察局第五 分局查獲毒品條例案毒品初步檢驗報告單、高雄市立凱旋醫 院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷足憑（見警卷第16頁、偵卷 第38頁），堪認被告自白施用第一級毒品等情，核與事實相 符，而可採信。
三、至於被告施用第一級毒品之時間，雖其於警、偵訊中供認「 於102年11月16日下午5時許施用」云云（警卷第3頁、偵卷 第7頁反面），於原審審理中則供稱「查獲前幾天將近一個 禮拜施用」云云（原審第20頁反面）。然按海洛因係嗎啡經 化學合成之半人工合成品，在進入人體後，將透過人體之自 然代謝作用分解成嗎啡，再由尿液排出人體，而海洛因經施 用進入人體後，其代謝物嗎啡平均可檢出時限約為26小時， 業經行政院衛生署藥物食品檢驗局曾以（81）藥檢壹字第81 14885號函示在案，此為本院職務上所知悉。是被告警、偵 訊及原審審理中供述施用第一級毒品之時間，核與上開檢出 時限之說明不符，已有可疑。嗣經本院再次向被告確認其施 用時間，被告則供稱「查獲三天前施用」等語（本院卷第41 頁），又核與被告警、偵訊、原審歷次供述施用時間不符。
參酌被告於102年11月21日上午11時許經警攔檢後，經警自 被告外套口袋扣得海洛因及注射針筒，被告並於警詢中供述 該包海洛因係於本次施用第一級毒品前之同年月15日19時許 ，向綽號「瘦仔」之男子購得等語（警卷第5頁），於原審 中則供稱「扣案海洛因是我施用剩下的」等語（原審卷第20 頁正、反面），被告本次施用毒品海洛因後，即於同年月21 日遭警查獲，可見被告施用毒品海洛因之時間，距遭警攔檢 查獲之日，應無被告供述之「查獲前幾天將近一星期」之可 能。再者，被告採尿送驗結果，經以液相層析串聯式質譜法 為確認檢驗，其檢出之嗎啡濃度為3444ng/ml，高出最低可 定量濃度300ng/ml甚多（偵卷第26頁），可認被告本次施用 海洛因之時間，距其遭警攔檢時間甚近，難認已達數日之久 ，再佐以上開施用海洛因檢出時限之說明，暨被告於遭警攔 檢之同日下午2時20分許即經警採尿等情（警卷第17頁）， 足証被告本次施用海洛因之時間，應在同日下午2時20分經 警採尿送驗前26小時內之某時（同日上午11時許經警攔檢查 獲至該日下午2時20分採尿期間應扣除），應可認定。本件 事證明確，被告施用第一級毒品海洛因之犯行，堪予認定。四、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，依毒品危害防制條例第 10條本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施 用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒 及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日 修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用 毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、 「5年後再犯」。依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年 後再犯」兩種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。 倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或 第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之 規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實 施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例 第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照） 。經查，被告曾因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒 ，於97年6月10日無繼續施用傾向出所後，復於觀察、勒戒 執行完畢5年內之99年間，分別再因施用毒品案件，經原審 判處上開甲、乙案之罪刑確定等情，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可按，則其再犯本件施用第一級毒品之罪，顯 屬3犯以上，揆諸上開說明，自應予以追訴、處罰。五、論罪部分：
㈠按海洛因係屬管制之第一級毒品，為毒品危害防制條例第2
條第2項第1款所明定，被告施用第一級毒品海洛因，核其所 為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品 罪；其施用前後持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行 為所吸收，不另論罪。又被告有事實欄所載之犯罪科刑及執 行紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足參，其 於有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上 之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。 ㈡被告雖辯稱其有供出毒品來源為向綽號「瘦仔」之人購買， 及提供「瘦仔」之行動電話供檢、警查証云云。然查，被告 警、偵訊時雖供稱其毒品來源為向綽號「瘦仔」之人購買， 且有提供該名上游之行動電話，但因無法具體供出綽號「瘦 仔」之人年籍資料，致無法對其所供述進行查證，而未能查 獲綽號「瘦仔」之人一節，業經臺南市政府警察局第五分局 函覆原審明確，有該局103年3月11日南市○○○○○000000 0000號函檢附之職務報告在卷足憑（原審卷第14、23-24頁 ）；嗣經本院再向臺南市政府警察局第五分局和緯派出所（ 下稱和緯派出所）、臺南地檢署函詢有無因被告供出上開毒 品上手及提供上手行動電話查獲綽號「瘦仔」一節，和緯派 出所及臺南地檢署亦分別函覆稱「被告無法具體供出綽號瘦 仔之人年籍資料，致無法對其所供述進行查證，聯絡電話（ 0000000000）亦查無犯嫌」、「本署有因被告林信吉供述而 簽分102年度他字第5045號被告瘦仔毒品危害防制條例案件 調查，但以查無實據簽結」等情，又有和緯派出所職務報告 、臺南地檢察署南檢玲重102毒偵2015字第36649號函可參（ 本院卷第25、26頁），可見被告並無因供出毒品來源，及提 供該名男子（毒品上手）之行動電話而查獲上手之事實，尚 無依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。 ㈢被告雖又辯稱其就施用第一級毒品海洛因犯行，有自首犯罪 云云。然按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪， 向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件 ，如已被發覺，則被告縱有陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂 為自白，不能認為自首（最高法院26年上字第484號判例意 旨參照）。茲查，証人即本件查獲警員（和緯派出所巡佐） 邱銘孝於本院審理中結証稱：102年11月21日上午11時許， 因被告闖紅燈而在臺南市北區文賢路口與文成路口攔檢被告 ，被告當時精神狀態雖良好，但很緊張，經其當場從持用之 行動電腦中查知被告是「毒品調驗人口」，且被告脫驗被聲 請強制驗尿中，因此伊要求對被告採尿，但被告推拖，當場 打電話給某個他認識的刑警，要求伊不要驗尿，且說驗尿出 來就知道有施用，要求警方放他走，其會向該名刑警報到，
但伊不答應；因被告為毒品調驗人口，且又被聲請強制驗尿 中，被告當時推拖不願採尿，又說驗尿出來就知道，故伊當 時就懷疑被告有施用毒品，嗣被告經伊帶上車欲返回派出所 採尿時，被告才在車上承認有施用毒品海洛因」等語（見本 院卷第37-39頁）；按証人邱銘孝為當日攔檢被告及要求採 尿之人員，就被告當時精神狀態及行為舉止自是最為清楚， 且証人與被告並無任何恩怨情誼，僅因被告闖紅燈攔檢而查 獲此事，又於審理中具結擔保其証詞之真實性，是証人邱銘 孝証述上開攔檢被告及查獲被告施用毒品等過程，自為公正 客觀而可憑信。是依証人邱銘孝上開証詞，被告既為毒品調 驗人口，又因多次未按期到警局採尿而經聲請強制採尿中， 當日經員警要求採尿，復神情緊張、推拖拒絕採尿，並出言 「驗尿出來就知道」等語，依被告當日之行為舉止，客觀上 已可合理懷疑被告有施用毒品之犯行；証人邱銘孝擔任警察 職務已有25年，為証人邱銘孝陳明在卷（見本院卷第39頁） ，則依証人邱銘孝從事警察職務之經驗，其証稱依被告當日 之上開行為舉止懷疑被告施用毒品，顯非無據，是縱被告嗣 經証人帶上車欲返回派出所採尿途中，在車上承認施用毒品 海洛因，亦已在員警發覺被告施用毒品之後，其行為充其量 僅為自白犯罪，尚與自首要件不符，自無適用刑法第62條前 段減輕其刑。至臺南市政府警察局第五分局103年3月11日南 市○○○○○0000000000號函附之該分局偵查佐陳威廷之職 務報告雖載明「職於102年11月21日擔服值班勤務，負責受 理各派出所員警陳報刑事案件，因本分局和緯派出所員警陳 銘孝（應為邱銘孝之誤）見犯嫌林信吉騎乘重機車形跡可疑 予以攔查，經查詢林嫌係毒品強制調驗人口，現場對其詢問 有無施用毒品，林嫌表示有施用，請員警勿對他採驗尿液， 並撥打電話予其戶籍地分局員警欲約定採驗尿液時間，惟本 分局員警陳銘孝表示無法俟後調驗，遂請林嫌至派出所內採 驗尿液」等語（見原審卷第14、24頁），但本件實際執行攔 檢並對被告要求採尿之人為証人邱銘孝，則就被告採尿過程 及有無自首，應以証人邱銘孝之証詞為真實可採，該分局偵 查佐陳威廷僅是當日擔任服值班勤務而得知此事，且依其職 務報告所載「本案現場偵辦人員為和緯派出所員警陳銘孝（ 應為邱銘孝之誤），貴庭對案情尚有疑義，可逕聯繫承辦員 警陳（邱）銘孝，或依法傳喚到庭作証」等語，足認上開職 務報告關於被告有無自首之內容，尚與事實有間，難據為被 告自首減刑之依據。
六、撤銷改判之理由：
㈠原審就被告施用第一級毒品部分，以被告罪証明確，因予論
罪科刑，固非無見。但查：１被告不符合自首之要件，已如 上述，原判決未詳予審酌上開偵查佐陳威廷之職務報告之內 容，逕認被告符合自首規定（惟認被告是迫於情勢而為自首 ，難認真誠悔悟，而不宜依自首規定減輕其刑），顯有未當 。２原判決事實欄認被告施用第一級毒品之時間為102年11 月16日下午5時許，但理由欄則參酌行政院衛生署藥物食品 檢驗局曾以（81）藥檢壹字第0000000號函，認被告施用第 一級毒品之時間為同年月21日下午2時20分許為警採尿前回 溯26小時期間內之某時（原判決第2-3頁理由欄第二項）。 然同年月21日下午2時20分許為警採尿前回溯26小時，應至 同年月20日上午止，與事實欄認定之施用日期即同年月16日 顯有不符，原判決關於此部分之事實認定與理由有所矛盾。 被告就此部分上訴，以其有供出來源及自首，原判決此部分 量刑顯有過重等情，指摘原判決此部分不當，雖無理由，然 原判決關於此部分既有上開可議之處，即屬無可維持，應由 本院將原判決關於此部分予以撤銷改判。
㈡茲以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品案件，受 觀察、勒戒，並多次經法院判刑確定，未能戒絕毒癮，再有 本件施用第一級毒品之犯行，惟念其所犯屬自戕行為，犯後 已坦承其事，態度尚屬良好，自述高中畢業之智識程度、已 婚，未生育子女，配偶有糖尿病，須其照顧，其現在○○○ ○賣菜，每月平均收入約為新台幣3萬元等家庭、生活、經 濟狀況（本院卷第41頁反面）等一切情狀，量處如主文第二 項所示之刑，以資懲儆。
㈢扣案之海洛因（驗餘淨重0.284公克）經送驗結果，確為第 一級毒品海洛因，已如上述，應依毒品危害防制條例第18條 第1項前段之規定諭知沒收銷燬；包裝上開海洛因所使用之 包裝袋1個，係被告所有用於包裹毒品，防止毒品漏逸、潮 濕，以便於攜帶、存放，顯係供被告施用第一級毒品海洛因 犯罪所用之物，另扣案之注射針筒1支，亦係被告所有，供 被告犯施用第一級毒品犯罪所用之物，業據被告供明在卷（ 見警卷第5頁、偵卷第7頁反面，原審卷第20頁正面、反面） ，爰均依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第273條之1第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 31 日
刑事第五庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 黃國永
法 官 翁金緞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳信助
中 華 民 國 103 年 7 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。