臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上訴字第375號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳清江
選任辯護人 黃曉薇律師（扶助律師）
上 訴 人
即 被 告 蔡天文
選任辯護人 蕭敦仁律師
被 告 潘鳳嬌
選任辯護人 陳國瑞律師（扶助律師）
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法
院102年度訴字第590號中華民國103年3月14日第一審判決（起訴
案號：臺灣雲林地方法院檢察署102年度偵字第4894、5476號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於吳清江販賣第一級毒品罪共七罪（即原判決附表一編號一至七所示之罪）、蔡天文幫助販賣第一級毒品罪一罪（即102年6月25日前某日）及其等定應執行刑部分均撤銷。吳清江犯如附表一編號一至七所示之罪，各處如附表一編號一至七所示之主刑及從刑。
蔡天文被訴於102年6月25日前某日販賣第一級毒品部分，無罪。其他上訴駁回。
事 實
一、吳清江與蔡天文均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第1 項第1款所稱之第一級毒品，不得持有、販賣，因蔡天文與 吳清江為舊識、另與蔡文太有親誼，蔡天文遂於吳清江基於 販賣第一級毒品以營利之犯意，販賣第一級毒品予蔡文太時 ，基於幫助販賣第一級毒品之犯意，給予幫助行為：㈠、蔡天文於民國102年6月11日持用其所有之NOKIA廠牌行動電 話搭配0000000000門號撥打吳清江所有持用之三星廠牌行動 電話搭配0000000000門號、蔡文太持用門號0000000000行動 電話，通知吳清江、蔡文太前來其位於雲林縣○○鄉○○村 ○○000號住處（通話內容如附件編號1.1至1.5所示）。於 同日16時50分17秒稍後，吳清江在蔡天文住處內以一手交錢 一手交貨方式販賣不詳數量價值新台幣（下同）1,000元之 海洛因與蔡文太。
㈡、吳清江於102年6月17日，持用上開行動電話撥打蔡天文所持 用之上開行動電話，通知即將到達前開住處，蔡天文旋即持 上開電話聯絡蔡文太前來其住處（通話內容如附件編號2.1 至2.3所示）。於同日17時59分56秒稍後，吳清江在蔡天文
住處內以一手交錢一手交貨方式販賣價值8,000元之海洛因 與蔡文太。
㈢、吳清江於102年6月19日，委由不知情之潘鳳嬌持用吳清江所 有之HUGIGA廠牌行動電話搭配0000000000門號聯絡蔡天文， 蔡天文再持上開行動電話撥打蔡文太前開行動電話，通知蔡 文太前來其住處（通話內容如附件編號3.1至3.2所示）。於 同日17時38分30秒稍後，吳清江在蔡天文住處內以一手交錢 一手交貨方式販賣價值3,000元之海洛因1包與蔡文太。㈣、蔡天文於102年6月22日許持用上開行動電話撥打不知情潘鳳 嬌持用門號0000000000號行動電話，確認吳清江何時到達， 再由蔡天文持用上開行動電話撥打蔡文太持用之前開行動電 話，通知蔡文太前來其住處（通話內容如附件編號4.1至4.3 所示）。於同日20時34分34秒稍後，吳清江在蔡天文住處以 一手交錢一手交貨方式販賣價值1,000元之海洛因1包與蔡文 太。
㈤、吳清江於102年6月24日駕車前往蔡天文住處，並於同日6時 26分許持其所有之三星廠牌行動電話搭配門號0000000000號 撥打蔡天文持用之上開行動電話，表示門外有不詳他車，待 蔡天文告知係親戚來訪，其等為免其犯行曝光，故蔡天文遂 撥打蔡文太持用之前開電話，約定駕車至蔡文太住處門口（ 通話內容如附件編號5.1至5.3所示）。於同日6時36分40秒 稍後，吳清江在蔡文太住處外之車上以一手交錢一手交貨方 式販賣價值5,000元之海洛因1包與蔡文太。㈥、吳清江於102年7月11日持前開行動電話撥打蔡天文所持之前 開行動電話表示即將到達「○○○」，蔡天文旋以前開手機 通知蔡文太，前往位於雲林縣○○鄉○○村地號蔡文太居住 之鐵皮屋（通話內容如附件編號7.4至7.6所示）。於同日16 時28分1秒稍後，吳清江與蔡天文一同抵達上開鐵皮屋，由 吳清江以一手交錢一手交貨之方式，將價值8,000元之海洛 因販賣與蔡文太。
二、吳清江於102年6月25日前之某不詳時間，因蔡文太生病住院 無法當面收受毒品，吳清江遂在蔡文太住處附近將價值約6, 000元之海洛因1包交予蔡文太所遣姓名年籍不詳之成年男子 ，價款暫賒欠。蔡文太嗣後將10萬元現金交付予不知情之蔡 月秋，復於102年6月25日13時6分許，以上開行動電話聯絡 蔡天文，告知蔡天文其對吳清江之欠款需向蔡月秋索取（通 話內容如附件編號6.1所示）。蔡天文再持上開行動電話聯 絡吳清江，告知此事（通話內容如附件編號6.2、6.3所示） ，吳清江隨後於同日13時47分前之某時向蔡月秋收取10萬元 ，用以支付蔡文太購買之海洛因價金6,000元及其他蔡文太
之欠款。
三、嗣於102年8月15日上午9時，警持拘票在高雄市○○區○○ 街0號0樓逮捕吳清江並搜索該處，當場扣得吳清江所有之三 星廠牌行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張）、H UGIGA廠牌行動電話1支（含0000000000、0000000000號雙門 號之SIM1張）；另於102年8月15日上午6時，為警持拘票及 搜索票，在雲林縣○○鄉○○村○○000號拘提蔡天文並搜 索，當場扣得蔡天文所有之NOKIA廠牌行動電話1支（含門號 0000000000號之SIM卡1張）。
四、案經雲林縣警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
甲、審理範圍：
本件原審判決後，檢察官就被告潘鳳嬌無罪部分提起上訴， 被告吳清江、蔡天文就犯行全部提起上訴，嗣被告吳清江、 蔡天文於本院受命法官於103年6月17日行準備程序時分別就 原判決附表一編號八、九、十的部分即販賣第二級毒品2罪 及轉讓第一級毒品1罪；附表二編號八幫助施用第一級毒品1 罪，撤回上訴（見撤回上訴聲請書），故本件之審理範圍僅 針對被告吳清江、蔡天文、潘鳳嬌販賣第一級毒品罪部分。乙、有罪部分：
壹、證據能力：
一、被告吳清江：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決 所引用之供述證據，業據檢察官、被告吳清江及其選任辯護 人於準備、審理程序時均明示同意具有證據能力，本院審酌 該等證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，認為以之 作為本案之證據亦屬適當，依上開規定，自具有證據能力。二、被告蔡天文：
㈠、被告以外之人於審判外之警詢或檢察事務官調查中所為之陳 述，係以其之陳述具有可信性之情況保證等要件而予以肯認 其得為證據，並非僅因被告在審判中已對該被告以外之人進 行詰問而當然取得證據能力，此觀刑事訴訟法第159條之2規 定甚明。同法第159條之1第2項檢察官訊問筆錄，則係鑒於 我國檢察官依法代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人、鑑定
人之權，證人、鑑定人且需具結，其可信性極高，而以具結 之陳述已具足以取代被告反對詰問權信用性保障情況之要件 ，在立法政策上，除顯有不可信之情況者外，特予承認其具 有證據能力。此種證據須於法院審判中經踐行含詰問程序在 內之合法調查程序，始得作為判斷之依據，乃屬於人證之調 查證據程序規定，與本條項係有關被告以外之人於偵查中向 檢察官所為陳述之證據能力規定，應分別以觀。具有共犯關 係之共同被告（下稱共犯被告）在本質上兼具被告與證人雙 重身分，偵查中檢察官以被告身分訊問共犯被告，就我國法 制而言，固無令其具結陳述之問題，但當共犯被告陳述之內 容，涉及另一共犯犯罪時，就該另一共犯而言，其證人之地 位已然形成。此際，檢察官為調查另一共犯犯罪情形及蒐集 證據之必要，即應將該共犯被告改列為證人訊問，並應踐行 告知證人得拒絕證言之相關程序權，使其具結陳述，其之陳 述始符合刑事訴訟法第159條之1第2項所定得為證據之傳聞 例外。至於以共犯被告身分所為關於該他人犯罪之陳述，因 不必擔負偽證罪責，其信用性顯不若具結證言，即與本條項 規定之要件不符，惟衡諸其等於警詢或檢察事務官調查所為 之陳述，同為無須具結，卻於具有特信性與必要性之要件時 ，即得為證據，若謂此偵查中之陳述，一概否認其證據能力 ，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡。從而，此未經具結 之陳述，依舉輕以明重原則，本於同法第159條之2、第159 條之3等規定之同一法理，得於具有相對或絕對可信性之情 況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據能力，俾 應實務需要。此為最高法院最近一致之見解。依此，當無僅 憑共犯被告於審判中已具結陳述，並接受被告之詰問，或有 不能傳喚之情形，即得謂其先前（未具結）之陳述具有證據 能力之可言。是被告吳清江於102年9月23日偵查中以被告身 份傳喚，未經具結之供詞，既被告蔡天文爭執證據能力，對 被告蔡天文而言，不具證據能力。
㈡、證人蔡文太於102年8月15日警詢之證述，被告吳清江既已當 庭表明不同意作為證據，依刑事訴訟法第159條第1項、第15 9條之5第1項之規定，原則上即不得作為本案裁判基礎之證 據資料。而檢察官於本院準備程序及審理程序時，並未就「 證人蔡文太先前於警詢之證述具有較可信之特別情況」此一 外部情況要件提出主張或證明，則證人蔡文太先前於警詢之 證述，即不符合刑事訴訟法第159條之2例外得作為證據之要 件規定，自無法回復其證據能力，證人蔡文太於102年8月15 日警詢之證述，對被告蔡天文而言，不具證據能力。至證人 蔡文太於102年8月15日、102年9月10日偵查中之證述均經具
結，有結文附卷足參，合於法定要件，而證人蔡文太係成年 人，有完足之觀察、記憶及陳述能力，檢察官亦無任何違法 取供情事，其所為之證述顯係出於自由意志，可信性極高， 復查無「顯有不可信之情況」，依刑事訴訟法第159條之1第 2項規定，為傳聞證據之例外，有證據能力，辯護人此部分 之爭執應屬無據。
㈢、其餘卷證資料，公訴人、被告蔡天文及其辯護人均同意作為 證據，表示沒有爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議 。本院審酌該證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他 瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認為 以之作為證據為適當，上開具傳聞性質之相關證據資料，自 得作為證據。
三、按司法警察機關依通訊保障及監察法第13條第1項執行監聽 取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊 之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所 得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯 罪事實之部分內容，則與所謂「審判外之陳述」無涉，應不 受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（97年度臺上字第10 69號判決同此意旨）。經查，移送機關雲林縣政府警察局刑 事警察大隊針對0000000000、0000000000號行動電話門號進 行通訊監察，係依臺灣雲林地方法分別於102年6月10日、10 2年7月5日所核發之102年聲監字第277號、102年聲監續字第 437號通訊監察書為之，通訊監察期間自102年6月11日至102 年8月8日止有上開通訊監察書2份在卷可稽（見警卷第201-2 04頁），合乎通訊保障及監察法所規範之法定要件，取證程 序亦未見違法情事，另「監聽譯文」復經原審勘驗辨認其錄 音聲音之調查（見原審卷㈠第213頁反面至第230頁），自得 採為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告吳清江部分：
㈠、上揭犯罪事實，業據被告吳清江於本院審理時坦承不諱，另 對犯罪事實一、㈠部分表示交易金額為1,000元，核與證人 蔡文太以下證述相符：
１、犯罪事實一、 ㈠，附件編號1.1至1.5之通話是蔡天文聯絡吳 清江，轉告伊要找吳清江之事，等吳清江到達蔡天文○○鄉 ○○村的住處，蔡天文通知伊吳清江已到達，伊才去跟吳清 江買海洛因，這次交易海洛因之數量與金額伊忘記了等語（ 見他字卷㈡第108-109頁）。
２、犯罪事實一、㈡，附件編號2.1至2.5之通話是伊與蔡天文之 對話，蔡天文要伊去蔡天文住處，伊前去跟吳清江購買毒品
半錢的海洛因1包，這次價格比較貴，約8、9千元，一手交 錢，一手交貨，在伊跟吳清江拿到海洛因的當天不久後，蔡 天文聯絡伊，要伊小心有人拿假鈔給伊，所以伊較有印象等 語（見偵字卷第65頁、他字卷㈡第110頁）。３、犯罪事實一、㈢，附件編號3.1至3.2之通話是蔡天文打電話 通知伊過去蔡天文住處，伊前去以一手交錢、一手交貨之方 式向吳清江購買3,000元之海洛因1包等語（見他字卷㈡第11 0頁）
４、犯罪事實一、㈣，附件編號4.1至4.3之通話，伊原本不太記 得，但經過回想，是被告吳清江從南部開車上來去被告蔡天 文住處後，再由被告蔡天文聯絡伊，因為伊要跟吳清江買海 洛因，後來伊在蔡天文家的客廳內，跟吳清江買到1,000元 的海洛因，因為那次帶的錢只夠買1,000元。蔡天文也知道 伊與被告吳清江在聯繫購買毒品的事情等語（見他字卷㈡第 110-111頁、偵卷第64頁）。
５、犯罪事實一、㈤，附件編號5.1至5.3是伊與被告蔡天文約定 在蔡天文住處見面，但這次伊是在吳清江的車上2人一手交 錢、一手交貨交易，伊購買半錢海洛因毒品價格約5,000元 等語（見他字卷㈡第111頁）。
６、關於犯罪事實一、㈥，附件編號7.4至7.6是伊要向被告吳清 江購買8,000元之海洛因，被告吳清江及蔡天文一起到伊居 住之鐵皮屋，被告吳清江將海洛因拿給伊，伊將8,000元交 付等語（見他字卷㈡第113頁）。
７、犯罪事實二，附件編號6.2至6.7是伊與蔡天文之對話，因伊 當時欠被告吳清江10萬元，且於102年6月下旬住院，於是拜 託伊胞姊蔡月秋到醫院，並將錢寄放在蔡月秋處，告知蔡月 秋將會有人來收錢，以此方式透過蔡月秋將錢交給被告蔡天 文等語（見他字卷㈡第107頁、第111-112頁），而該筆欠款 ，係包含被告吳清江於102年6月25日前某日售予價值6,000 元之海洛因，亦經被告吳清江自白在卷（見偵查卷第94頁） 。
㈡、被告吳清江自白全部犯罪之供述與證人蔡文太之證述相符， 參以證人蔡文太自承有施用海洛因之習慣、亦涉有販賣第一 級毒品之犯行（經原審判決7年8月，未經上訴而告確定）， 是以其有向被告吳清江購買海洛因之需求及動機。此外，尚 有附件通訊監察譯文在卷足參，並有扣案被告吳清江所有之 三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張） 、HUGIGA廠牌行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1 張〈雙門號〉）在卷足參，被告吳清江販賣第一級毒品之犯 行應堪認定。
二、被告蔡天文部分：
㈠、被告蔡天文否認有與被告吳清江共同販賣或幫助販賣第一級 毒品之犯行，辯稱：其對於被告吳清江與蔡文太聯絡要做什 麼完全不知情，只是基於朋友幫忙、舉手之勞才替被告吳清 江打電話叫蔡文太來云云。
㈡、證人蔡文太於偵查中證稱：蔡天文知道我們在聯繫購買海洛 因的事等語（見偵卷第64頁），參以依附件之通話，皆係被 告蔡天文先與被告吳清江或蔡文太一方聯繫後，旋即與他方 聯繫，顯然其各次聯繫雙方前來其住處，皆係因應被告吳清 江或蔡文太互相見面之需求，而非偶然。另被告吳清江與蔡 文太並無深厚私交，業經被告吳清江、蔡文太供述明確，而 被告吳清江何需每每遠從高雄前往雲林時，均要被告蔡天文 聯繫與其無深厚交誼之證人蔡文太前往被告蔡天文住處見面 。而被告蔡天文在附件所列之通話內容中，多次為被告吳清 江、蔡文太轉達訊息，溝通無礙，實難想見被告蔡天文不清 楚被告吳清江與蔡文太見面之過程係為交易第一級毒品乙事 。參以附件編號5.1至5.3被告吳清江前往被告蔡天文家前， 發現門前停有他車，馬上撥打電話詢問被告蔡天文，而被告 蔡天文要求蔡文太「再坐車上來，我家裡有人」（見附件內 容），倘如被告蔡天文所辯不知其等係為交易毒品，豈需因 家中有人即擔心害怕，反之亦足認被告蔡天文對於為雙方聯 繫後，被告吳清江與證人蔡文太間將交易毒品乙節了然於心 （並非辯護人所稱擔心被告蔡天文知悉雙方交易毒品）。辯 護人固為被告蔡天文主張：毒品交易具有隱密之特性，被告 吳清江縱與蔡文太相約交易毒品，應直接由雙方聯絡見面即 可，無必要透過被告蔡天文；且被告蔡天文反對其表弟蔡文 太施用海洛因，蔡文太亦不可能讓被告蔡天文知悉其購買毒 品之情云云。然，被告蔡天文與蔡文太為姨表兄弟關係，與 被告吳清江亦為多年交情之好友，被告吳清江與蔡文太則無 交情，並非熟識，業經被告吳清江、蔡文太各自供述明確（ 見原審卷㈡第52頁、第55頁背面、第66頁、第55頁背面）， 故被告蔡天文為2人居中聯繫，本合乎常情，又毒品交易縱 因違反刑事法律而具有隱密性，然因購毒者與販毒者並無私 交，而需透過雙方信任之人聯繫之情況，亦所在多有，被告 蔡天文與吳清江、被告蔡天文與蔡文太間，皆為互相信賴之 友人、親人，3方約定交易毒品之處所又在被告蔡天文之住 處，並無遭他人進入、窺視之虞，當不至於因被告蔡天文之 介入，即令被告吳清江、蔡文太之交易毒品行為暴露於被他 人發現之風險。又證人蔡文太固然證稱：其不願意讓被告蔡 天文看到或得知其施用毒品等語（見原審卷㈡第69頁背面）
，證人蔡文太有多年毒癮，又因罹患肺癌需接受治療，在此 前提之下證人蔡文太是否有必要擔心被告蔡天文知情，又被 告蔡天文亦非不碰觸毒品之人，此可從本案其另涉有幫助同 案被告吳世賢向證人蔡文太購買1,000元之海洛因經原審法 院以幫助施用第一級毒品判處有期徒刑7月可窺一二（此部 分經被告蔡天文當庭撤回而告確定，另證人蔡文太販賣第一 級毒品予吳世賢部分似未經起訴），此僅係證人蔡文太為迴 護被告蔡天文所為之證詞，尚不足採。既被告蔡天文知悉被 告吳清江與證人蔡文太間見面均係為交易第一級毒品海洛因 乙事，仍撥打附件所載之電話為雙方聯繫或提供住處為交易 場所，其行為究應如何評價。
㈢、受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委 託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品 交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交付 買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與 販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任。單純意 在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者 代購毒品之情形，僅屬幫助施用，意在便利、助益販賣之意 思而為實施販毒構成要件以外之行為，即屬幫助販賣；若意 在便利、助益營利販賣之意思而實施販毒構成要件之行為， 或意圖營利，而基於與販售者之犯意聯絡，代為交付毒品予 施用者，則為共同販賣，最高法院102年度臺上字第4832號 第3273號判決參照），查：
１、證人蔡文太於偵查中證稱：我購買毒品都是跟蔡天文聯絡， 比較少跟吳清江聯絡，我透過蔡天文聯絡吳清江，再由吳清 江將毒品交給我等語（見偵卷第64頁），證人蔡文太前開證 述，係經具結後所為之陳述，倘有不實即須受偽證罪之處罰 ，參以其與被告蔡天文有親誼，且嗣後於審理中極度迴護， 顯見斯時證述當屬可以信實，亦即依證人蔡文太之認知欲購 買毒品應先跟被告蔡天文聯絡，被告蔡天文應係被告吳清江 販售毒品手足之延伸。
２、更有甚者，從附件所示之對話譯文，被告蔡天文對其等間販 賣毒品之交易過程、模式均相當清楚，每每提及代號、金錢 數額時，被告蔡天文均未曾加以訊問？被告蔡天文既明知雙 方係交易毒品，並有從事前述聯繫工作、提供住處為交易地 點，堪認被告蔡天文明知被告吳清江販賣毒品之行為，並有 幫助販賣毒品之意欲。
３、再依附件通聯譯文顯示，被告蔡天文每每聯繫蔡文太與被告 吳清江，並多次在被告吳清江到達前通知證人蔡文太前往伊 之住所，將自身之住家作為證人蔡文太與被告吳清江交易毒
品之場所，均可認被告蔡天文前開作為無疑是在便利、助益 被告吳清江販賣毒品之行為，況於被告吳清江與被告蔡天文 之對話均不見被告蔡天文對被告吳清江表示有何人毒癮犯了 ，痛苦難耐，要求儘速送貨之央求，可認被告蔡天文前開幫 助行為並非基於幫助證人蔡文太之施用毒品行為。４、購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以 擔保其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明犯罪 構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言 非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得 據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證 據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者 ，仍不得謂非補強證據。又一般合法物品之交易，買賣雙方 於電話聯繫之間，固會就標的物、價金、交付方式等事項為 約定；然有關毒品之交易，誠難期待買賣雙方以同樣標準為 聯繫，尤其，在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具 體之標的物或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中。再 者，關於毒品之買賣，其以電話聯繫交易者，買賣雙方多係 相識之人，其等或僅粗略表明見面時、地，甚或僅以電話鈴 聲加上來電顯示作為提醒即足。是並非不得依通聯之情形及 通話內容之真意，作為判斷可否採為買賣雙方所供述交易情 節之佐證，最高法院刑事判決103年度臺上字第2269號判決 參照。本案認定被告蔡天文之犯行，除有共犯被告吳清江之 證述、買毒者蔡文太之指述外，並有附件之監聽譯文足資補 強。再者，本件被告吳清江、蔡文太透過被告蔡天文早有一 定交誼，參以自102年6月11日第1天監聽起（詳如前述通訊 監察書之記載），即監聽得知犯罪事實一、㈠之犯行，而依 附件編號1.1至1.4之對話，被告吳清江告知被告蔡天文「我 這裡剩不多」，被告蔡天文旋即向證人蔡文太表示「他說剩 不多」，顯見3方對交易標的為毒品乙節早已知之甚詳，自 無庸於通話中再為不必要之闡述，避免增加風險，辯護人執 附件譯文均是不帶背景之語句，而主張被告蔡天文不知被告 吳清江與蔡文太間係交易毒品云云，亦與卷證資料不符。５、按幫助犯之成立，主觀上行為人須有幫助故意，客觀上須有 幫助行為，意即需對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助 之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而 言（參照最高法院75年度臺上字第1509號、88年度臺上字第 1270號判決）。查：被告蔡天文主觀上已然知悉被告吳清江 要販賣毒品予蔡文太，且或幫忙聯繫、或提供交易場所等事 宜，皆已如前述，則被告蔡天文具有幫助販賣毒品之故意自 明。另按刑法上所謂幫助他人犯罪，係指對他人決意實行之
犯罪有認識，而基於幫助之意思，於他人犯罪實行之前或進 行中施以助力，給予實行上之便利，使犯罪易於實行，而助 成其結果發生者。是行為人對其幫助之行為與被幫助犯罪侵 害法益之結果間有因果關係之認知，仍執意為之，即得認有 幫助犯罪之故意，要不因其所為非以助益犯罪之實行為唯一 或主要目的而異其結果；且其所為之幫助行為，基於行為與 侵害法益結果間之連帶關聯乃刑事客觀歸責之基本要件，固 須與犯罪結果間有因果關聯，但不以具備直接因果關係為必 要，舉凡予正犯以物質或精神上之助力，對侵害法益結果發 生有直接重要關係，縱其於犯罪之進行並非不可或缺，或所 提供之助益未具關鍵性影響，亦屬幫助犯罪之行為（最高法 院102年度台上字第1650號判決參照）。準此，被告蔡天文 客觀上有撥打電話轉告交易雙方至特定地點會面、提供交易 處所，而此等行為不僅使本件販毒行為更易於實行，對犯罪 確有助益，且係以助益販賣毒品為主要目的。是認，被告蔡 天文具有幫助販毒之故意，且有幫助販毒之行為存在，自屬 本件販賣第一級毒品之幫助犯無訛。至辯護人另辯稱證人蔡 文太警、偵詢中（警詢之證據能力已遭排除）就犯罪事實一 、㈥證述毒品、價金交付、收受者前後不一，此部分因證人 嗣於原審審理中全然否認（見原審卷第70頁），無從確認， 而被告吳清江已坦認毒品間之交易係由伊與蔡文太2人間一 手交錢、一手交毒品，又由該次譯文尚無法明確認定實際交 付毒品及收售價金之人，依「罪疑惟輕」之原則，認定被告 蔡天文尚未涉及收受價金、交付毒品之共同販賣第一級毒品 之行為，應僅止於販賣第一級毒品之幫助犯。
６、公訴意旨認被告吳清江與被告蔡天文就前開犯罪事實係共同 販賣海洛因云云，惟按凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不 論其所參與者，是否犯罪構成要件之行為，皆為刑法第28條 所規定之正犯；以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參 與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯。必以幫助 他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件 以外之行為，始為刑法第30條第1項所稱之幫助犯。又刑法 上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品出 售之行為。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為 ，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為， 揆之民法第348條、第367條關於出賣人、買受人義務之規定 ，亦屬販賣構成要件之行為。至其餘如單純提供買賣聯絡、 交通工具運輸、買賣標的物之分（包）裝、提領、搬運及價 錢、數量計算、會計或提供售後服務等輔助買賣成立或完成 之行為，均屬販賣構成要件以外之行為（最高法院102年度
臺上字第2255號判決參照）。準此，從附件譯文可以看出， 本件被告蔡天文並無交易毒品數量、價格之決定權，此應皆 由被告吳清江與證人蔡文太自行商量議定，後續交貨及交付 價金，亦係由渠等自行為之，自難認定被告蔡天文為販賣海 洛因之共同正犯，公訴意旨對此容有誤會。
三、販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發 生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足。又販賣毒品 既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分 裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深 淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是 否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象可能風險之評估等情 形，而異其標準，非可一概而論。而買受毒品之人通常亦無 法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者 坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價 差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一 。再者，政府對毒品非法交易向來查禁森嚴，重罰而不寬貸 ，此應為智慮健全之成年人所得知悉，凡為販賣者，苟非有 利可圖，絕無可能甘冒遭查緝法辦施以重刑之風險而平白無 故為他人取得毒品，依其常理，若無利可圖，衡情一般持有 毒品之人，當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人，而甘冒 於再次向他人購買時有被查獲移送法辦之危險之理，參以正 犯被告吳清江亦於本院表示販賣毒品予蔡文太可以獲得一些 毒品施用的好處等語（見本院卷第121頁），足證正犯被告 吳清江以犯罪事實所示之價格將海洛因販售予蔡文太，主觀 上有從中賺取買賣價差牟利之營利意圖，亦堪認定。四、綜上，本件事證明確，被告吳清江販賣第一級毒品犯行，被 告蔡天文幫助販賣第一級毒品犯行，均堪認定，俱應予依法 論科。
叁、論罪科刑之理由
一、核被告吳清江就犯罪事實一㈠至㈥及犯罪事實二之犯行皆係 犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。另被 告蔡天文就犯罪事實一㈠至㈥所為係幫助犯毒品危害防制條 例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。於販賣前持有第一級毒 品之低度行為，為販賣之高度行為吸收，不另論罪。另所犯 數次販賣第一級毒品犯行、幫助販賣第一級毒品犯行，犯意 各別，行為互殊，均應予分論併罰。
二、被告吳清江前因違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制 條例等案件，經臺灣嘉義地方法院分別以90年度訴字第467 號、91年度訴字第139號判決各判處有期徒刑1年2月、9年確 定，經裁定減刑後定應執行有期徒刑9年5月確定，於100年2
月2日假釋出監，101年9月14日保護管束期滿，假釋未經撤 銷，視為執行完畢。於有期徒刑執行完畢5年內，更犯本案 有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑 以外之刑應依刑法第47條第1項，加重其刑。三、被告蔡天文販賣海洛因之行為，為幫助犯，應依刑法第30條 第2項之規定減輕其刑。檢察官起訴認被告蔡天文上開所為 ，應係與被告吳清江共同犯販賣第一級毒品罪嫌，惟本院認 被告蔡天文所為，應係幫助犯，已如上述，故認檢察官此部 分之起訴，尚有未恰；然刑事訴訟法第300條所謂變更起訴 法條，係指罪名之變更而言。又共同正犯與幫助犯，僅係犯 罪形態與得否減刑有所差異，其適用之基本法條及所犯罪名 並無不同，僅行為態樣有正犯、從犯之分，毋庸引用刑事訴 訟法第300條變更檢察官起訴之法條（最高法院102年度臺上 字第1998號判決要旨參照），爰無須引用刑事訴訟法第300 條規定變更此部分檢察官起訴之法條而為論處，原審判決贅 引，併予更正。
四、又被告吳清江就犯罪事實一㈠至㈥、犯罪事實㈡之犯行於偵 查及本院審判中均已自白不諱，應依毒品危害防制條例第17 條第2項規定，均減輕其刑。
五、按有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時之 情狀為觀察，尚難因其在犯罪後，另有類如自首、自白或供 出毒品來源因而查獲等法定減輕其刑或免除其刑之事由，即 反推無刑法第59條之適用，否則將有違刑法第62條鼓勵被告 自新，以及毒品危害防制條例第17條：「為有效破獲上游之 製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒品來源之上手 ，有效推展斷絕供給之緝毒工作，對查獲之毒販，供出毒品 來源，因而破獲者，修正為應減輕其刑或免除其刑。又為使 製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，鼓勵 被告自白認罪，開啟其自新之路，對製造、販賣或運輸毒品 罪之被告於偵查及審判中均自白者，增列應減輕其刑之規定 ，採行寬厚之刑事政策」之立法意旨。況毒品危害防制條例 第17條第2項之增訂，既出於採行寬厚之刑事政策，當無排 除刑法第59條規定同時適用之理。再按若有2種以上法定減 輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時， 始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度臺上字 第1862號判決意旨參照）。
１、被告吳清江販賣第一級毒品部分：
被告吳清江販賣第一級毒品之次數雖高達7次，各次販賣金 額又有1千元至8千元之數，然販賣對象均為蔡文太1人，毒 品交易之模式亦相當固定，與廣為散布毒品毒害他人身體健
康之情形有間，又與大盤毒梟藉由販賣大量毒品獲取暴利之 情形不同。然觀其所犯之罪，本院因認縱量處其等上述減輕 其刑後之法定最低刑度，均仍嫌過重，客觀上足以引起一般 人之同情，爰依刑法第59條規定，就被告吳清江所犯上述各 罪再予遞減其刑，並依先加（除死刑、無期徒刑外）後減原 則加減其刑。
２、被告蔡天文幫助販賣第一級毒品部分：
被告蔡天文幫助販賣海洛因之次數雖高達6次，然其既僅位 居幫助犯之角色，又係因兼具被告吳清江之友人與蔡文太表 兄之雙重身分，始介入本案6次幫助販賣第一級毒品犯行， 並未實際獲得利益，且被告吳清江與蔡文太並非全然不認識 ，可知被告蔡天文幫助販賣第一級毒品之效益有限，且幫助 販賣之對象僅有蔡文太1人，可見被告蔡天文各次幫助販賣 第一級毒品之行為，對於社會安全衛生或他人身體健康，造 成之負面影響實屬有限。然其本案幫助犯之罪，最輕法定刑 各為「無期徒刑」，縱依刑法第30條第2項之規定分別減輕 後之法定最低刑度，均仍嫌過重，客觀上足以引起一般人之 同情，爰依刑法第59條規定，就被告蔡天文所犯上述各罪再 予遞減其刑。
丙、無罪部分：