臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上訴字第353號
上 訴 人
即 被 告 蕭乃斌
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院
103年度訴字第124號中華民國103年3月31日第一審判決（起訴案
號：臺灣嘉義地方法院檢察署103年度毒偵字第80號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蕭乃斌前於民國88年間，因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方 法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，續經 該院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治成效良好， 經該院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，並於88年 10月7日停止戒治出所，於89年5月16日戒治付保護管束期滿 未經撤銷停止戒治而以已執行論，由臺灣嘉義地方法院檢察 署檢察官以89年6月3日89年度戒毒偵字第81號為不起訴處分 確定。嗣於前揭強制戒治執行完畢後五年內之93年間，再因 連續施用第一、二級毒品，經臺灣嘉義地方法院以93年度訴 字第190號判決分別判處有期徒刑10月、7月，定應執行刑有 期徒刑1年3月確定；同年因連續施用第一級毒品案件，經臺 灣嘉義地方法院93年度訴字第299號判處有期徒刑11月確定 。另於98年間因竊盜案件，經臺灣嘉義地方法院以98年度朴 簡字第289號判處有期徒刑3月確定，於98年11月17日易科罰 金執行完畢。詎蕭乃斌仍不知戒絕毒癮，復基於施用第一級 毒品海洛因之犯意，於102年11月2日中午12時許，在嘉義縣 朴子市某處路旁，以將第一級毒品海洛因摻水稀釋後，再以 針筒注射血管之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於 102年11月6日上午10時30分許，經警徵得蕭乃斌同意，採集 其尿液送檢驗，結果呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。二、案經嘉義縣警察局朴子分局（下稱朴子分局）報告臺灣嘉義 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符，得為證據，刑 事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告對其偵查自白之 證據能力不爭執，亦未抗辯其上開供述非出於任意性，且自 承「係出於自由意願下所作的陳述」等語（見原審卷第29頁 ），復查無明顯事證足認檢察官於製作該等筆錄時，有對被
告施以法律所禁止之不正方法等情事，應認被告上開自白之 供述具有任意性，而有證據能力。
二、至以下認定被告犯罪事實所引用之非供述證據，業經檢察官 、被告於本院審理時明示同意列為本案證據（見本院卷第39 頁），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯 有不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調 查，自得據為裁判基礎。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊之被告蕭乃斌矢口否認前揭施用第一級毒品犯行，辯稱： 是因為他人請被告抽菸，被告不知該菸中有毒品成分，此觀 尿液檢驗報告就第一級毒品之分量甚少即明，被告不是現行 犯，而是警方因藥頭販賣毒品始通知被告至警局調查，因被 告未指認藥頭，可能檢察官不高興始起訴被告施用第一級毒 品云云。
二、經查：
㈠被告雖於警詢時供述：最後一次施用海洛因時間在102年9月 間，在其所有00-0000號自小客車上，當時車子停放在82號 東西向朴子段道路上云云，並未坦承本件施用海洛因犯行， 惟被告於偵查及原審審理時已為自白認罪之供述，其於103 年2月13日檢察官偵查時供述：「102年11月2日中午12點在 嘉義縣朴子市的某道路旁，以針筒注射海洛因之方式，施用 海洛因一次」，並為認罪之供述（見偵查卷第28頁正反面） 。嗣於103年3月25日原審準備程序時供述：「我承認檢察官 起訴之犯罪事實」，同日原審審理時再為相同之自白，並稱 ：警詢、偵查所述均出於自由意願下所作的陳述，沒有遭到 強暴、脅迫、詐欺等不當手段取供；…我是因為心情不好， 才會施用等語（見原審卷第22頁反面、第28頁反面、第29頁 正反面）。
㈡嘉義縣警察局朴子分局因偵辦犯罪嫌疑人翁金輝涉嫌販賣毒 品案件，經臺灣嘉義地方法院於102年9月24日核發102年聲 監字第359號通訊監察書，於執行通訊監察中得知被告持行 動電話0000000000號（申辦人蕭新富為被告之父）與翁金輝 聯絡，疑係交易毒品，因而通知被告至該分局製作警詢筆錄 ，業據嘉義縣警察局朴子分局以103年5月12日嘉朴警偵字第 0000000000號函查覆在卷（見本院卷第33頁），並有被告全 戶戶籍資料查詢結果、行動電話門號0000000000通聯調閱查 詢單暨通訊監察譯文在卷可參（見警卷第6至14頁）。被告 於本院審理時自承：我在警方通知後一個禮拜去警局的，是 查販賣毒品的事，警察並沒有對我為不法取供（見本院卷第 38、39頁）等語。警方於被告警詢當日（即102年11月6日）
10時30分在被告同意下採集其尿液送驗，經以酵素免疫分析 法（EIA）初步檢驗，再以液相層析串聯式質譜法（LC/MS/M S）確認檢驗，呈嗎啡陽性反應（353ng/ml），有朴子分局 採尿代號與真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技 中心102年11月26日尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-00 0）在卷可稽（見警卷第16、17頁）。前述被告偵查及原審 任意性自白，與事實相符，可以採信。
三、依據Clarke's Isolation and Identification of Drugs第 二版記載，施用海洛因24小時內，約有施用劑量之百分之80 經由尿液排出，其主要代謝物為嗎啡共軛物Morphine-3- glucuronide（M-3-G），百分之5至7為嗎啡，但由於海洛因 毒品中常含有六－乙醯可待因雜質成分，該成分可代謝成可 待因或其共軛物，故施用該毒品後一段時間內，於尿液有可 能檢出嗎啡及可待因陽性反應，惟可檢出之濃度，與施用劑 量、施用頻率、飲用水之多寡、個人體質、代謝情況及尿液 收集時間等因素有關，依個案而異，此有管制藥品管理局93 年12月2日管檢字第0000000000號函可稽。被告就本件以針 筒注射方式，施用第一級毒品海洛因犯行，業於偵查及原審 為多次自白，並自承其自白之供述均出於任意性，此項任意 性自白有前揭尿液檢驗報告可資佐證，雖其尿液所檢測之嗎 啡含量數值僅353ng/ml，但參酌該尿液檢驗報告之記載，嗎 啡最低可定量濃度為10ng/ml，初步檢驗與確認檢驗判定依 據均為300ng/ml，復參照前揭管制藥品管理局函示，可檢出 濃度與施用劑量、施用頻率、飲用水多寡、個人體質、代謝 情況及採集尿液時間等因素有關，被告尿液既經檢測出嗎啡 反應，並判定為嗎啡陽性反應，與被告自白之事實相符，則 其偵查及原審任意性自白之供述，堪信為真實而可採信，至 被告上訴本院後，矢口否認犯行，所辯要屬卸責之詞，不足 採信，從而，本件事證明確，被告施用第一級毒品犯行，洵 堪認定。
四、被告另辯稱：其於89年間強制戒治執行完畢後五年內之93年 間，固再施用毒品受刑之宣告，但及至本案案發時，顯已逾 五年以上，應屬五年後再犯之情形，仍得適用保安處分代替 刑事追訴程序，故本件應為不受理判決云云。經查： ㈠毒品危害防制條例於87年5月20日公布，於第10條第1項、第 2項明定施用第一、二級毒品之處罰規定。故施用毒品者， 本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人兼有病患屬性，乃於刑 事政策上對合於一定條件之施用者，依同條第20條、第22條 、第23條之規定，施以觀察勒戒及強制戒治之治療，期以保 安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。明定依施用毒品者之犯
次為第一次犯、五年後再犯、五年內再犯或三犯以上而異其 刑事處遇程序，即第一次犯者，應送觀察、勒戒（期間不得 逾一月），如無繼續施用毒品傾向，則予釋放，並為不起訴 之處分或不付審理之裁定；如有繼續施用毒品傾向，則送強 制戒治。五年後再犯者，其處遇程序與第一次犯者同。五年 內再犯者，如其第一次犯曾經強制戒治，則不再送觀察、勒 戒，逕送強制戒治，並依法追訴處罰或裁定交付審理；如其 第一次犯未經強制戒治，則仍送觀察、勒戒，如無繼續施用 毒品傾向，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定 ，如有繼續施用毒品傾向，應送強制戒治，並依法追訴處罰 或裁定交付審理。三犯以上者，不再送觀察、勒戒，逕送強 制戒治，並依法追訴處罰或裁定交付審理（第20條立法理由 參照）。可見自87年毒品危害防制條例施行後，「三犯」施 用毒品罪，其刑事處遇與「經不起訴處分後五年內再犯」為 相同處理，已排除應先送觀察勒戒之處遇至明。 ㈡嗣因上開程序過於繁複，乃於92年7月9日修正公布（翌年1 月9日施行），簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，將第20條 、23條關於施用毒品之刑事處遇區分為「初犯」、「五年內 再犯」及「五年後再犯」而異其程序。參照第20條第3項之 修正理由（二）「觀察、勒戒或強制戒治後五年後再犯者， 顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒 品之癮，為期自新及協助其斷除毒癮，對此五年後再犯者爰 明定仍適用初犯之規定，先經觀察勒戒、強制戒治之程序」 ，可見修正後「應先經觀察勒戒、強制戒治」之規定，僅適 用於「初犯」及「五年後再犯」之情形，而修正前「『三犯 （含以上）』等同於『五年內再犯』無庸先經觀察勒戒、強 制戒治」之處理方式，尚難因「三犯」之文字刪除，即異其 解釋。況依上述立法及修正理由，施用毒品者受觀察勒戒或 強制戒治，五年後再施用毒品者，可推定前所實施之觀察勒 戒或強制戒治已戒除其身癮及心癮，為期自新並協助其斷除 毒癮，明定仍適用初犯之規定，先經觀察勒戒、強制戒治之 程序，然對於五年內已再犯及三犯（含以上）施用毒品者， 既一而再再而三施用毒品，顯然無視於法律禁令而有犯罪之 意思，且難認前所受之觀察勒戒或強制戒治等特別處遇程序 ，已達到協助其戒斷身癮及心癮之目的，自有應予追訴處罰 之必要。
㈢對於三犯（含以上）施用毒品罪之處遇，前經最高法院95年 第7次、97年第5次刑事庭會議決議均認為「依修正後之規定 ，僅限於『初犯』及『五年後再犯』二種情形，始應先經觀 察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法
追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時 間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後 ，已不合於『五年後再犯』之規定，且因已於『五年內再犯 』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已 無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第三次（或 第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久 為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所 能決定，有待循立法途徑解決。」，實務上對於觀察勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後，五年內已再犯施用毒品犯行之人 ，逾五年之三犯以上施用毒品者，咸認為已非屬毒品危害防 制條例第20條、第23條所定「初犯」或「五年後再犯」應先 經觀察勒戒或強制戒治程序之二種情形，依同條例第23條第 2項規定，檢察官應依法追訴，始為適法，而無再適用觀察 勒戒程序之餘地（最高法院98年度台非字第211號、100年度 台非字第28號、102年度台非字第168號、102年度台上字第 4230號判決參照）。再「依本次修正（92年7月9日修正、93 年1月9日施行），毒品危害防制條例品危害防制條例第20條 第1、2、3項僅規定有『初犯』（第1項）及『依前項（即第 2項）規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五 年後再犯』第10條之罪者』得為觀察、勒戒或強制戒治處分 ，其餘情形則不與焉。有關『五年後再犯』、『五年內再犯 』之意義亦非模糊不明，均符合法律明確性原則。『五年內 再犯』之用語又係沿用修正前之規定，未另明文排除本次修 正前行為人已存在之前科情形，參酌本次修正該條例第35條 規定意旨，立法者顯然有意接續併予規範。自無本次修正前 已符合『五年內再犯』情形，於修正後反認應重計『五年』 期間之理。本院前開見解既未逾越法律規範之目的，亦未增 加法律所無之限制，復無違反本次修正意旨，自與本次修正 毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項之規定一致， 亦不生違反罪刑法定主義、法律不溯既往原則問題。」（最 高法院102年度台上字第3563號判決參照）。準此，毒品危 害防制條例第20條第3項規定所稱「5年後再犯第10條之罪」 ，乃延續前二項而來，故所稱「再犯」，應指「初犯」第10 條之罪，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後 始再犯第10條之罪者方屬之；如於5年內已再犯第10條之罪 ，無論係再經觀察、勒戒或戒治，或經起訴、判刑，均與5 年後始再犯之情形不符。亦即經觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放後，須於5年內均無施用毒品之行為，始能認其前 所實施之觀察勒戒或強制戒治已足遮斷被告施用毒品之癮， 而得於5年後再犯時，依初犯之規定重行觀察勒戒、強制戒
治之程序。
㈣查被告前經觀察勒戒、強制戒治，於89年5月16日戒治付保 護管束期滿，為臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以89年6月3 日89年度戒毒偵字第81號為不起訴處分確定（初犯）。嗣於 強制戒治執行完畢後五年內之93年間，因連續施用第一、二 級毒品，經臺灣嘉義地方法院93年度訴字第190號判決應執 行刑有期徒刑1年3月確定（五年內再犯）；同年再因連續施 用第一級毒品案件，經該院93年度訴字第299號判處有期徒 刑11月確定（五年內三犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷足參。準此，本件被告於102年12月2日再施用第一級 毒品，顯非屬92年7月9日修正毒品危害防制條例第20條、第 23條所定「初犯」及「五年後再犯」之情形，自應依法追訴 處罰，被告主張應適用保安處分代替刑事追訴程序，顯有誤 解，所辯洵無足採。
參、論罪科刑
一、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一 級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項 之施用第一級毒品罪，被告持有第一級毒品之低度行為，已 為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
二、查被告於98年間因竊盜案件，經臺灣嘉義地方法院98年度朴 簡字第289號判處有期徒刑3月確定，甫於98年11月17日易科 罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考， 則其受有期徒刑執行完畢，五年以內故意再犯本案有期徒刑 以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑 。
三、維持原審判決之理由
原審以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第 1項、刑法第11條前段、第47條第1項等規定，並審酌被告前 已因施用毒品犯行經觀察勒戒、強制戒治處分之執行，竟仍 故態復萌，復行施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之 戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟衡酌施用毒品係屬 自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，且因施用毒品者有相當 程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本 質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，並審 酌被告於本案施用第一級毒品之次數為一次，於偵查及原審 坦承犯行之犯後態度，暨其自承國中畢業之智識程度、以捕 漁為業，未婚、平日與父、母親同住之家庭生活狀況（見原 審卷第29頁，被告上訴本院後再供述其現在以養蚵為業，年 底將結婚（見本院卷第49頁）等一切情狀，量處有期徒刑7 月，並說明被告於原審雖請求諭知得易科罰金之刑度，惟因
所犯施用第一級毒品罪，係法定最輕本刑六月以上有期徒刑 之罪，則在被告本件犯罪屬累犯，又無其他法定減刑事由， 於適用刑法第47條第1項累犯規定加重其刑後，已無量處法 定最低刑度有期徒刑6月，並諭知易科罰金折算標準之餘地 。核其認事用法俱無違誤，所為刑之宣告，亦係以行為人之 責任為基礎，經審酌刑法第57條各款所列事項及其他一切情 狀後而為，且所量定之刑亦未逾越法定刑範圍或有過重或違 反比例、公平及罪刑相當原則之情形，尚稱允當。被告仍執 前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
四、至被告施用海洛因所使用之針筒，並未扣案，既無證據足資 證明現仍存在，爰不併為沒收之諭知，附此說明。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 15 日
刑事第三庭 審判長法 官 高明發
法 官 吳志誠
法 官 林逸梅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝文心
中 華 民 國 103 年 7 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。