臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上訴字第268號
上 訴 人
即 被 告 高堂興
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法
院102 年度訴字第350 號中華民國103年2月26日第一審判決（起
訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署102 年度毒偵字第418 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、高堂興前因施用毒品案件，經裁定令入勒戒處所施以觀察、 勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經裁定送戒治處所施 以強制戒治，於民國98年1 月20日戒治執行完畢出所轉服另 案有期徒刑，嗣由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以98年度 戒毒偵字第21號為不起訴處分確定。詎其復基於施用第一級 毒品之犯意，於101 年12月12日上午9 時30分為警採尿時往 前回溯26小時內之某時，施用海洛因1 次。嗣於101 年12月 12日上午9 時30分經其同意採集尿液送驗，檢出毒品嗎啡陽 性反應，而悉上情。
二、案經雲林縣警察局西螺分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分
本件認定事實所引用之卷內下列供述及非供述證據，並無證 據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告高堂 興於原審及本院準備程序中，均表示同意有證據能力（見原 審卷第19頁反、本院卷第60頁反），迄至本院言詞辯論終結 前未再聲明異議，且經本院審酌前開證據資料之製作或取得 之情況，並無違法或不當取證之情事，與起訴待證事實復具 關連性且無證據價值過低之情形，堪認作為證據應屬適當， 依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條至第159 條 之5 規定，俱有證據能力。
乙、實體部分
一、訊據被告矢口否認有何施用第一級毒品犯行，辯稱：於101 年12月間因病前往醫院治療領藥服用及私下服用成藥，可能 藥物內含嗎啡成分，或可能在工作場所吸煙區吸入二手煙云 云。經查：
㈠被告於101 年12月12日上午9 時30分許由警提供乾淨紙杯供 其排放尿液，並由被告親自將所採尿液分裝至2 個乾淨塑膠 瓶後，再由被告親自封緘捺印（尿液檢體編號：Z000000000
000 ），並在應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表上簽 名捺印乙節，有被告101 年12月12日警詢筆錄及應受尿液採 驗人尿液檢體採集送驗紀錄表在卷可證（見警卷第7 、11頁 ）。復經原審於102 年9 月25日審理時徵詢被告意見後，再 次採集被告尿液檢體（尿液檢體編號：000000000 ），與其 101 年12月12日所採尿液檢體進行DNA 比對結果，二者DNA 序列均相同，研判99.58%以上機率來自同一人或其母系血緣 關係之人，有法務部調查局DNA 鑑識實驗室102 年11月4 日 調科肆字第00000000000 號鑑定書1 份附卷可稽（見原審卷 第90-92 頁）。足徵101 年12月12日所採之上揭尿液檢體確 係被告本人之尿液檢體，要無疑義。
㈡上開101 年12月12日採集之被告尿液，經送請正修科技大學 超微量研究科技中心以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗， 呈嗎啡及可待因陽性反應，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS ）確認檢驗之結果，確呈嗎啡陽性反應，檢出濃度1040ng/m l 等情，有正修科技大學超微量研究科技中心於101 年12月 26日出具編號Z000000000000 之尿液檢驗報告1 件在卷可稽 （見警卷第10頁）。按酵素免疫分析法屬免疫學分析原理， 當其他藥物化學結構相近才可能引起偽陽性，氣相層析質譜 儀法則係目前確認藥物篩檢結果時最常採用之確認方法，在 良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝物之 定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，改制前行政 院衛生署管制藥品管理局92年6 月20日管檢字第0000000000 號函敘述甚明（見原審卷第125-2 頁），是上開檢驗報告結 果，應屬精確而堪採信。又毒品施用後於尿液中可檢出時間 ，與施用劑量、施用方式、施用頻率、被採樣者飲用水量之 多寡、個人體內代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法 之靈敏度等因素皆有相關性，因個案而異，施用海洛因後24 小時內經由尿液排出之量可達使用劑量之80% ，海洛因於人 體內可迅速代謝成6-乙醯，然後轉變成嗎啡，施用嗎啡、海 洛因後1 小時，即可於尿液中檢出嗎啡等成分，而可檢測出 嗎啡之期間平均約可達7-26小時等情，亦經改制前行政院衛 生署管制藥品管理局於90年5 月4 日以管檢字第93902 號敘 明此旨綦詳（見原審卷第125-1 頁）。被告上開101 年12月 12日所採集尿液檢體液送驗結果既有嗎啡之陽性反應，且該 結果係以氣相層析質譜儀法進行確認，已足排除偽陽性反應 之可能，顯見被告在經警採集尿液檢體前之26小時內某時點 （不含查獲時至採尿期間），曾有施用第一級毒品海洛因之 事實，應堪認定。
㈢被告雖辯稱：可能是該段期間生病有服用藥物云云，惟經函
詢被告自稱曾受處方之醫療院所，林宏欣診所於102 年4 月 19日函覆：被告於採尿前只有101 年12月6 日就診紀錄，該 日處方用藥中，並無可導致尿液代謝物呈毒品嗎啡陽性反應 之藥品（見偵卷第31頁）；國立臺灣大學醫學院附設醫院雲 林分院（下稱臺大醫院雲林分院）102 年5 月2 日台大雲分 醫事字第0000000000號函稱：根據病歷記載，被告於101 年 11月26日及12月3 日曾至該眼科門診就診，然用藥不會導致 尿液代謝物呈現嗎啡陽性反應等語（見偵卷第32-36 頁）； 復經本院依被告聲請，將被告於祐明眼科診所、林宏欣診所 、臺大醫院雲林分院就診之病歷資料，囑託衛生福利部食品 藥物管理署鑑定查明被告服用上開醫療院所開立之藥物是否 含有嗎啡成分？是否會檢出如上揭尿液檢驗報告所示濃度高 達1040ng/ml 之嗎啡陽性反應？該單位係函覆稱：經查衛生 福利部藥物許可證資料，來函附件所載藥品均不含嗎啡或可 代謝成嗎啡之成分，故服用後檢驗尿液，不致檢出嗎啡陽性 反應，亦有衛生福利部食品藥物管理署103 年4 月16日FDA 管字第0000000000號函附卷可憑（見本院卷第37頁）。可見 被告上開所辯之情，在客觀上皆無可能。
㈣被告雖又以其可能吸到二手煙云云置辯，惟於吸食毒品者之 旁，同時吸入該吸食者燃燒藥物所排出之氣體（即俗稱二手 煙），能否在尿液中被檢出煙毒或（甲基）安非他命反應， 文獻上尚無此類研究報告，依法務部調查局檢驗煙毒經驗判 斷，若非共處於密閉狹小之空間，並長期間與吸毒者直接相 向且【存心大量】吸入該氣體，以二手煙中可能存在之低劑 量煙毒或（甲基）安非他命，應不致於尿液中檢驗出煙毒或 （甲基）安非他命反應；且依常理判斷，一般吸入二手煙之 影響程度，與所處空間之大小、密閉性、吸入之濃度多寡及 吸入時間長短等因素有關，又縱然吸食二手煙之尿液可檢出 毒品反應，其濃度亦應遠低於該同處一室之毒品施用者等情 ，有法務部調查局第六處82年8 月6 日（82）發技一字第41 53號函及改制前行政院衛生署管制藥品管理局92年7 月23日 管檢字第0000000000號函、93年4 月13日管檢字第00000000 00號函、93年6 月23日管檢字第0000000000號函、97年8 月 6 日管檢字第0000000000號函、97年11月11日管檢字第0000 000000號函、97年12月1 日管檢字第0000000000號函各1 件 附卷可按（見原審卷第111-113 頁、本院卷第44-49 頁）。 是苟被告不「故意大量吸入」在場其他人所吸食燃燒之海洛 因氣體，應不致於其尿液代謝出嗎啡反應，參以被告前於81 年間起即有煙毒、麻藥前科，並曾經觀察勒戒、強制戒治處 分及數度因施用第一、二級毒品為法院判刑確定入監執行之
紀錄（見本院卷第12-16 頁前案紀錄表），對於第一級毒品 燃燒成煙霧狀之氣味應甚熟悉，其工作場所吸煙區若真有他 人公然以捲煙方式施用海洛因，在場之被告必定知情，則被 告既然在知悉現場有人施用海洛因之情形下，仍未加躲避而 在旁刻意【大量吸入】海洛因煙霧，其主觀上即有施用海洛 因之犯意，是縱被告上開所辯屬實，亦無礙其有施用第一級 毒品犯行之認定。復觀之被告尿液檢體之檢驗結果，嗎啡之 濃度值高達「1040ng/ml 」，比檢測項目判定依據之標準值 「300ng/ml」高出頗多，有上開尿液檢驗報告可佐，此顯非 【在旁不小心】吸入二手煙才導致之現象，因非刻意施用， 吸入毒品之量大多甚低，其尿液檢體經鑑驗結果，即使有毒 品代謝物殘留反應，亦多呈現未達標準值或驗出極低濃度之 情形，是被告顯非因誤吸二手煙霧導致其尿液呈嗎啡陽性反 應，被告上開所辯，無非卸責之詞，不足採信。 ㈤被告雖又辯稱：自99年出監時起即未再施用毒品，經警方多 次通知其採尿，均無毒品反應，且因工作要求，於101 年12 月12日採尿前後，曾前往其他單位接受尿液檢驗，亦無毒品 反應，其已戒除毒癮云云。惟觀諸卷附雲林縣警察局斗六分 局檢送之被告歷次列管毒品人口採尿檢驗報告（見原審卷第 58-79 頁）及彰化基督教醫療財團法人雲林基督教醫院檢送 之被告尿液檢驗報告（見原審卷第84-85 頁），被告接受檢 驗之日期均在101 年12月12日採尿時往前回溯26小時此期間 範圍以外，皆係被告事先收到通知後前往接受採尿，每次因 列管毒品人口通知採尿之日期，均間隔2 個月以上，被告僅 須於採尿前26小時內未曾施用海洛因，即無從檢出嗎啡反應 ，是縱上開檢驗結果均成陰性，仍無從證明被告確未於本案 採尿前26小時內施用第一級毒品海洛因。徵諸本案採尿經過 ，係警方偵辦另件販毒案發現被告持有之行動電話與販毒者 有聯絡交易毒品情形，遂持通知書於101 年12月12日上午7 時30分在被告住宅門口出示傳票，請被告至西螺分局偵查隊 接受詢問，始能徵得被告同意對之採尿，有被告警詢筆錄可 按（見警卷第1-7 頁），顯見被告於採尿前係「臨時」接獲 通知，無從預計代謝時間後接受採尿，應最能反應事實。況 由被告於原審102 年9 月25日庭訊後所採得之尿液檢體（00 0000000 ）經送驗結果，亦檢出嗎啡陽性反應乙節，有法務 部調查局102 年11月4 日調科壹字第00000000000 號鑑定書 在卷可按（見原審卷第89頁），即可證明被告確實尚未戒除 毒癮，其上開所辯悖於事實，委無可採。
㈥綜上所述，被告本件施用第一級毒品犯行事證明確，且係於 前案觀察勒戒轉強制戒治執行完畢（98年1 月20日）後，5
年內再犯本件施用第一級毒品之罪，自應依法追訴處罰。二、論罪及維持原判決之理由
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第 一級毒品罪。其施用毒品前持有第一級毒品之低度行為，為 施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因幫助施用第 一、二級毒品案件，經臺灣高等法院臺南分院以97年度上更 ㈠字第259 號判決判處應執行有期徒刑3 年確定，於99年11 月29日縮短刑期假釋出監交付保護管束，於100 年8 月20日 保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，有卷附臺灣高等法 院被告前案紀錄表可按，其受上揭有期徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之施用第一級毒品罪，為 累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。 ㈡原審以被告施用第一級毒品罪證明確，適用刑事訴訟法第29 9 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第 11條前段、第47條第1 項規定，論以施用第一級毒品罪，並 依累犯規定，加重其刑後，審酌被告之素行、家庭生活狀況 、犯罪動機、手段及否認犯行之犯罪後態度等一切情狀，量 處被告有期徒刑8 月。經核原審認定事實及適用法律並無違 誤，所量處之上開刑期，已詳予審酌刑法第57條各款所列情 狀，在法定刑度範圍內斟酌裁量，既未逾越法定刑度，又未 濫用自由裁量之權限，量刑尚屬允當，應予維持。被告上訴 猶執前詞否認犯行，指摘原判決不當，其上訴為無理由，應 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 3 日
刑事第四庭 審判長法 官 沈揚仁
法 官 吳勇輝
法 官 林欣玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭信邦
中 華 民 國 103 年 7 月 3 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。