臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度金上重訴字第114號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳志瑜
選任辯護人 李育禹 律師
曾靖雯 律師
上 訴 人
即 被 告 黃錦享
選任辯護人 黃厚誠 律師
上 訴 人
即 被 告 鄭晴心（原名鄭軒憶）
選任辯護人 蔡文斌 律師
曾獻賜 律師
高華陽 律師
上 訴 人
即 被 告 蔡姵淳
選任辯護人 蘇清水 律師
陳世勳 律師
李家鳳 律師
上 訴 人
即 被 告 楊繼祖
選任辯護人 陳惠菊 律師
上 訴 人
即 被 告 陳銳銓
選任辯護人 蘇 暉 律師（扶助律師）
被 告 曾若庭
選任辯護人 蘇文奕 律師（扶助律師）
被 告 蔡天德
陳堉銓（原名陳智敏）
林詣晨
薛智伊
彭永宏
王偉龍
前六人共同
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
被 告 張依瑄
選任辯護人 蔡敬文 律師（扶助律師）
被 告 王菁
陳沛綸
前二人共同
選任辯護人 陳國瑞 律師（扶助律師）
被 告 黃誠宗
選任辯護人 黃燦堂 律師
上列上訴人因被告等違反證券交易法案件，不服臺灣臺南地方法
院96年度重訴字第35號中華民國101年9月21日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第10316、11637、16
466號、96年度偵字第7577、12286、12287、12288、14994、161
15號；移送併辦案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第10
475號、97年度偵字第15296號)，提起上訴，暨檢察官移送併案
審理(臺灣臺南地方法院檢察署102年度偵字第72、1107號；臺灣
新竹地方法院檢察署102年度偵字第227號），本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳志瑜共同連續行為之負責人犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之詐偽罪，處有期徒刑陸年拾月。
黃錦享共同連續行為之負責人犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之詐偽罪，處有期徒刑柒年。
鄭晴心共同連續行為之負責人犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之詐偽罪，處有期徒刑肆年陸月。
蔡姵淳共同連續行為之負責人犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之詐偽罪，處有期徒刑肆年貳月。
楊繼祖共同連續行為之負責人犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之詐偽罪，處有期徒刑叁年捌月。
曾若庭共同行為之負責人犯證券交易法第一百七十五條之非法經營證券業務罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，緩刑貳年。蔡天德共同行為之負責人犯證券交易法第一百七十五條之非法經營證券業務罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，緩刑貳年。陳堉銓共同行為之負責人犯證券交易法第一百七十五條之非法經營證券業務罪，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，緩刑貳年。林詣晨共同行為之負責人犯證券交易法第一百七十五條之非法經營證券業務罪，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，緩刑貳年。薛智伊共同行為之負責人犯證券交易法第一百七十五條之非法經營證券業務罪，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，緩刑貳年。張依瑄共同行為之負責人犯證券交易法第一百七十五條之非法經營證券業務罪，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月，如易科罰
金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，緩刑貳年。彭永宏共同行為之負責人犯證券交易法第一百七十五條之非法經營證券業務罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，緩刑貳年。王偉龍共同行為之負責人犯證券交易法第一百七十五條之非法經營證券業務罪，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，緩刑貳年。王菁共同行為之負責人犯證券交易法第一百七十五條之非法經營證券業務罪，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，緩刑貳年。陳沛綸共同行為之負責人犯證券交易法第一百七十五條之非法經營證券業務罪，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，緩刑貳年。黃誠宗共同行為之負責人犯證券交易法第一百七十五條之非法經營證券業務罪，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，緩刑貳年。陳銳銓無罪。
事 實
一、陳志瑜與陳宣萱（已另案判決有罪確定）原係男女朋友，自 民國90年7月間起(起訴書誤載為91年間），經營「私立○○ ○文理短期補習班」（下稱○○○補習班)，並於同年8月間 起籌設「○○文教事業股份有限公司」（下稱○○公司）， 91年9月間陳志瑜與陳宣萱計畫辦理○○公司之登記設立， 乃召集知情之陳聖穩（陳宣萱之弟，已另案判決有罪確定） 、蔡姵淳及不知情之劉子奕、陳孟秀、黃資函、蕭詣翔（原 名蕭智岳）、卓秋萍等為○○○，並由陳聖穩擔任○○○， 陳志瑜為○○兼○○○、蔡姵淳為○○兼○○（90年7、8月 間起至93年上半年），陳宣萱為○○○兼○○○。詎陳志瑜 、蔡姵淳與陳宣萱、陳聖穩基於概括之犯意聯絡，明知股東 應確實繳納應繳股款，竟為虛立資金證明以設立公司，經由 不詳真實姓名之記帳業者「莊太太」介紹，先於91年9月16 日，各向江忠民（及以其子江華光、江華元名義）、李玉釵 借款新臺幣(下同）500萬元，存入臺南區中小企業銀行（下 稱臺南企銀）北臺南分行「○○文教事業股份有限公司籌備 處陳聖穩」、帳號：0000-000000000000號之帳戶內，虛為 ○○公司之資金證明，而在公司登記申請文件表明已收足股 款1千萬元，再於同日向經濟部中部辦公室申請辦理陳聖穩 等人為○○○之公司登記（經濟部則係於91年9月23日核准) ，旋於同月18日將所借之款項歸還江忠民、李玉釵2人。再 於91年12月18日，陳志瑜、蔡姵淳與陳宣萱、陳聖穩等人承
續前開虛立資金證明之概括犯意，為表明已收足增資股款， 以前開相同手法向江忠民、李玉釵各借款500萬元，連同另 向不知名之友人所借得之1千萬元，分別存入臺南企銀北臺 南分行○○公司、帳號0000-000000000000號，及板信商業 銀行永康分行0000-0000000000號帳戶內，虛為○○公司增 資之資金證明，而於92年1月23日向經濟部中部辦公室申請 辦理○○公司增資2千萬元之變更登記，旋將所借款項歸還 【92年8月22日陳志瑜、蔡姵淳與陳宣萱、陳聖穩又發起籌 設成立○○文教事業股份有限公司（下稱○○公司），由陳 宣萱擔任○○○、並為實際○○○，陳聖穩、陳志瑜分別擔 任○○，蔡姵淳則擔任○○○】。
二、陳志瑜、黃錦享、鄭晴心、蔡姵淳、曾若庭、蔡天德、陳堉 銓、林詣晨、薛智伊、張依瑄、彭永宏、王偉龍、王菁、陳 沛綸、黃誠宗均明知未經財政部金融監督及財政部證券交易 暨期貨管理委員會許可及發給許可證，不得經營證券業務， 竟為下列行為：
㈠陳志瑜、蔡姵淳、陳聖穩、陳宣萱籌設○○公司，竟基於共 同之犯意聯絡，並僱用與其等有犯意聯絡之蕭詣翔為○○、 黃資函（任職91年9月至93年7月間）為○○（上二人均另案 判決有罪確定）、林詣晨（任職期間：92年6月間起)，及不 知情之陳侑承、鄭育麒擔任○○公司○○、不知情之柯楷潔 （上三人已另案判決無罪確定）為陳宣萱○○○○，再僱用 不知情之陳孟秀、邱慶展、陳韻如、卓秋萍（以上四人未經 起訴）等員工，陳堉銓則因為蔡姵淳之夫，亦與之有犯意聯 絡而參與，銷售（含轉換）如附表【○○公司】部分所示之 有價證券，共同非法經營證券業務。
㈡陳志瑜承繼前開非法經營證券業務之犯意，於92年8月間(原 審判決書誤載為93年1月15日)又另與黃錦享基於犯意之聯絡 ，籌設○○文教股份有限公司（下稱○○公司，經濟部核准 公司設立時間為93年1月15日，陳志瑜並於92年11、12月間 亦成立一家「○○○兒童美語學校」，對外亦稱「○○○補 習班」），名義○○○初登記為不知情之張盈潔（未經起訴 ），後變更為不知情之李蕙芳（未經檢察官起訴），陳志瑜 、黃錦享分別擔任○○○、○○○而為該公司實際○○○， 而以與其等有犯意聯絡之鄭晴心（原名鄭軒憶）擔任○○○ （任職期間：92年9月至95年1月間），並僱用有犯意聯絡之 曾若庭（任職期間：92年4、5月至95年間）、蔡天德（任職 期間：93年4月至94年1月）、彭永宏（任職期間：93年6、7 月至95年間）、王偉龍（任職期間：93年8月間至94年6月間 ）、王菁（任職期間：92年12月至94年10月間）、張依瑄（
任職期間：93年2月起約2年）、薛智伊(任職期間：93年7、 8月至94年11月間）、陳沛綸(94年4月至95年2月間）、不知 情之王紹嬅、黃嘉玉、蔡美怡（以上三人未經起訴）等員工 ，銷售（含轉換）如附表【○○公司】部分所示之有價證券 ，共同非法經營證券業務。
㈢93年9月10日，黃錦享承繼前開非法經營證券業務之犯意， 復自任實際○○○，設立○○事業股份有限公司（下稱○○ 公司，名義○○○登記為不知情之李蕙芳），而以與其有犯 意聯絡之蔡姵淳擔任○○○（任職期間：93年8、9月至94年 間)，並僱用有犯意聯絡之林詣晨（任職期間：93年10月4日 起）、黃誠宗(任職期間：94年1月至94年8月間)、不知情之 黃資函、許逸晴、林暄堉、沈只研、葉千亦、黃邑巧（以上 六人未經起訴）等員工，陳堉銓則因為蔡姵淳之夫，亦與之 有犯意聯絡而參與，而銷售（含轉換）如附表【○○公司】 部分所示之有價證券，共同非法經營證券業務。三、又陳志瑜、蔡姵淳均明知○○○補習班、○○公司、○○公 司，及陳志瑜、黃錦享、鄭晴心均明知○○公司（含所設立 之○○○補習班），自籌設時起，均無厚利，且上開補習班 或公司並無在臺灣或美國上市、上櫃之計畫，與○○文教事 業股份有限公司（下稱○○公司）、○○文教事業股份有限 公司（下稱○○公司）、○○○全腦活化股份有限公司（下 稱○○○公司）等亦無同業或異業策略聯盟、交叉持股之關 係，陳志瑜、蔡姵淳、陳宣萱、陳聖穩基於共同詐偽買賣有 價證券之概括犯意聯絡，於其等經營之○○公司，陳志瑜、 黃錦享、鄭晴心基於共同詐偽買賣有價證券之概括犯意聯絡 ，於其等經營之○○公司，及黃錦享、蔡姵淳共同基於詐偽 買賣有價證券之概括犯意聯絡，於其等經營之○○公司，分 由陳志瑜（○○及○○公司）、黃錦享（○○及○○公司） 負責主導決策與佈達，蔡姵淳（○○及○○公司）、鄭晴心 （○○公司）負責訓練業務人員及銷售有價證券之業務，除 要求前開員工自行或遊說親友認購，或相繼以陌CALL（即假 借打錯電話而與受話者聊天）、網路交友等方式網羅客戶， 進而相約見面結識，待與接觸者建立關係，再分扮A、B角色 (即B角色擔任中間人、A角色負責說服)俟機以友人間介紹投 資獲利機會，利用前開不知情之員工於銷售有價證券時，訛 稱或誇大○○○補習班、○○公司、○○公司、○○公司等 為一連鎖文教事業，除在臺開放加盟外，並將赴中國上海地 區擴點，又與○○公司、○○公司、○○○公司等同業或異 業策略聯盟、交叉持股，可長期經營、獲利良好，投資購買 股權或是股票，每年可固定配發紅利，該等補習班或公司計
劃將於短期內將股票上市、上櫃，屆時股票價格將上漲，即 可在股票市場上轉手獲利等不實資訊，以此虛偽、詐欺等足 致他人誤信之行為，進而以每千股或每單位3萬3千元至10餘 萬元不等與實際價值顯不相當之價格，銷售上開補習班或公 司之股票、認購股權合約書或股份認購協議書（陳志瑜等人 銷售股票或認購股權合約書、股份認購合約書之名稱、時間 、金額、股數、銷售方法及銷售對象姓名詳參見附表所示） 。
四、陳志瑜、黃錦享、蔡姵淳、鄭晴心等人因○○○補習班、○ ○公司、○○公司、○○公司根本無力支付投資人紅利，且 上開公司、補習班等均無上市、上櫃之可能，亦無此計畫， 思為避免投資人察覺受騙要求退還款項，及黃錦享成立○○ 公司須有股票供銷售以圖利，乃分別承繼前開共同詐偽買賣 有價證券之概括犯意，以相同手法，再為下列詐偽買賣股票 之行為：
㈠黃錦享明知美商「000 00000 INTERNATIONAL TECHNDUSTRY CORPORATION」（下稱○○○公司）與加拿大商「0000000 0 00000 000000000000000 TECHNOLOGIES INC.」（下稱0000 000公司)均係資本額甚低，財務不佳且長期虧損之公司，而 該二家公司股票價格低廉，國內投資人並不熟悉，乃與知情 之陳志瑜、鄭晴心、蔡姵淳、案外人陳宣萱基於共同之犯意 聯絡，於93年4月間，由黃錦享向美商○○○○財務管理顧 問有限公司（下稱○○○○公司）實際○○○林銘（未經起 訴），以每股0.5美元（以93年間美元對新台幣約1比34計算 ，約每1千股新臺幣1萬7千元）購買○○○股票300張（即30 萬股），以每股1美元（約每千股新臺幣3萬4千元)購買0000 000公司股票約100張（即10萬股），分別提供給○○、○○ 與○○等公司員工銷售，並對外訛稱上開公司與○○、○○ 或○○等公司異業結盟、交叉持股，○○○公司於94年4月 ，0000000公司約於94年6月，即可以在美國那斯達克股市（ NASDAQ）以股價約美金4至6元公開發行，預期均可漲到美金 12元云云，以此不實之資訊致使他人產生誤信，藉此由不知 情之上開公司員工將○○○公司及0000000公司股票以每千 股8萬6千元至10餘萬元之顯不相當價格銷售予各該投資人。 ㈡其後因○○○公司、0000000公司股票銷售情形不佳，93年7 月（起訴書誤載為93年10月）間，黃錦享、陳志瑜二人即與 ○○○公司○○○楊繼祖接洽，由楊繼祖提供○○○公司股 票，供○○公司、○○公司、○○公司員工銷售，黃錦享、 陳志瑜並承諾：每出售一張○○○公司股票即允給楊繼祖1 萬6千元之利益。詎楊繼祖、陳志瑜、黃錦享、蔡姵淳、鄭
晴心均明知○○○公司92、93年度營業額均未逾150萬元， 且不可能上市、上櫃，竟共同基於非法經營證券業務之犯意 聯絡，並詐偽買賣股票之概括犯意聯絡，由其等利用前開不 知情之員工，對外宣稱○○○公司與○○、○○及○○公司 、○○○公司、0000000公司均異業結盟、交叉持股，○○ ○公司計劃在國內或美國公開上市、上櫃，屆時將獲厚利云 云，以此不實之資訊致他人產生誤信，由不知情之○○、○ ○與○○公司員工以每千股8萬元至10餘萬元之顯不相當之 高價銷售予各該投資人。
㈢陳志瑜、黃錦享、蔡姵淳、鄭晴心等人承前詐偽買賣股票之 概括犯意，明知陳銳銓（另為無罪之判決，詳後述）擁有大 量美商「00000000 COMMUNICATIONS INC.」（下簡稱○○通 訊公司，為新加坡○○科技公司之子公司）之股票（起訴書 誤載為股權憑證），而該公司股票價格低廉，國內投資人並 不熟悉，乃於93年10月間，由黃錦享約定向陳銳銓以每股22 元低價購買○○通訊公司股票200萬股，旋即由陳志瑜、鄭 晴心、黃錦享、蔡姵淳分別經由不知情之○○、○○公司之 員工，對外宣稱○○、○○公司與○○通訊公司有異業結盟 、交叉持股之關係，○○通訊公司將於94年底計劃在美國那 斯達克股市上市、上櫃，屆時每股股價將達美金5元甚至10 元云云，以此不實之資訊致他人產生誤信，進而將○○通訊 公司股票以每千股8萬6千元至10餘萬元之顯不相當之價格， 銷售予各該投資人，並於94年1月（起訴書誤載為94年2月） 起自陳銳銓取得股票證書後，即陸續將股票證書（起訴書誤 載為股權憑證）交付予投資人。
五、陳志瑜、黃錦享、鄭晴心、蔡姵淳、楊繼祖（○○○公司股 票部分），及所僱用之曾若庭、蔡天德、林詣晨、薛智伊、 張依瑄、彭永宏、王偉龍、王菁、陳沛綸、黃誠宗，及蔡姵 淳之夫陳堉銓等人，共同反覆以上開方式向附表所示之林信 章等人銷售股票、股權認購合約書或股份認購協議書，得款 除支付予林銘、楊繼祖、陳銳銓外，餘款由陳志瑜等人朋分 。又因投資人多為涉世未深且財力不豐之現役軍人或年輕人 ，渠等即慫恿被害人向金融機構以信用借款方式借貸，用以 購買渠等所推銷之股票、合約書或協議書。後因前開公司均 未如其上市、上櫃，黃錦享、陳志瑜、蔡姵淳、鄭晴心等人 又以該外國公司合併、股票鎖股理由搪塞，94年5月間先後 解散○○公司、○○公司，投資人其後發覺因股票價值甚低 ，無人願意接手，乃得悉受騙。
六、案經蔡明宏、陳炳岳、趙國佑、彭俊豪、嚴天澤、鄒萬懷、 許瑞原、張惠茹、巫詩敏、陸珮宜、李詩怡、陳伊瑩、吳雅
娟、楊富吉、吳信漢、陳彥霖、黃嘉玉、許逸晴、邱耀城訴 由臺南市政府警察局移送，臺南市政府警察局第五分局、第 一分局報告，及高雄市政府警察局岡山分局報告、陳彥霖訴 由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署 檢察長令轉臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）檢 察官偵查起訴；暨臺南市政府警察局、臺南市政府警察局第 六分局移送及報告臺南地檢署（94年度偵字第10475號)、許 志平訴由臺灣新竹地方法院檢察署（102年度偵字第227號） 、檢察官指揮臺南市政府警察局移送臺南地檢署（97年度偵 字第15296號、102年度偵字第1107號）、蔡偉嚴訴由臺南市 政府警察局移送臺南地檢署（102年度偵字第72號)聲請移送 併案審理。
理 由
甲、程序部分：
一、本院審理範圍：
㈠按已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，刑事 訴訟法第379條第12款定有明文。又判斷起訴事實之範圍， 應以起訴書所記載之犯罪事實為準，起訴書所引法條僅供法 院審判之參考，並無拘束法院之效力，法院於不妨害事實同 一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律，事實同一，即 無訴外裁判可言。而所謂「事實同一」，係以其構成犯罪之 事實是否相同為判斷之基準，若其構成犯罪之事實關係相同 ，縱犯罪之方法略有差異，對於事實之同一性並無影響。再 起訴範圍之認定，並不以起訴書所記載之犯罪事實為限，凡 與起訴事實具有實質上或裁判上一罪關係之事實，不論起訴 書是否已加以記載，均為起訴效力所及，法院自應加以審判 ，否則亦有已受請求之事項未予判決之違法。再按刑事訴訟 法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之；未聲明為 一部者，視為全部上訴。（第1項）」「對於判決之一部上 訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。（第2項）」其中 所謂「有關係之部分」，係指犯罪事實具實質上一罪或裁判 上一罪關係者，依上訴不可分之原則，就其中一部上訴之效 力及於全部而言。
㈡本件被告曾若庭、蔡天德、陳堉銓、林詣晨、薛智伊、張依 瑄、彭永宏、王偉龍、王菁、陳沛綸、黃誠宗部分，檢察官 起訴論罪法條雖僅引用證券交易法第20條、第171條第1項第 1款之規定，而未記載犯同法第44條第1項、第175條第1項， 然起訴事實已記載被告陳志瑜、黃錦享、蔡姵淳、鄭晴心等 4人與被告曾若庭、蔡天德、陳堉銓、林詣晨、薛智伊、張 依瑄、彭永宏、王偉龍、王菁、陳沛綸、黃誠宗等11人共計
15人，明知○○公司、○○公司、○○公司未經許可經營證 券業務，仍共同基於意圖為自己或他人不法所有之犯意聯絡 ，以虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之方法買賣有價證券之 事實（見起訴書犯罪事實欄第4頁第10行起)，即已記載被告 曾若庭、蔡天德、陳堉銓、林詣晨、薛智伊、張依瑄、彭永 宏、王偉龍、王菁、陳沛綸、黃誠宗等人違反證券交易法第 44條第1項未經許可，經營證券業務之規定，應依同法第175 條規定論處非法經營證券業務罪，此部分自為起訴效力所及 ，法院應併予審判；而原判決雖就被告曾若庭、蔡天德、陳 堉銓、林詣晨、薛智伊、張依瑄、彭永宏、王偉龍、王菁、 陳沛綸、黃誠宗違反證券交易法第20條規定，犯同法第171 條第1項第1款詐偽買賣證券罪部分為無罪之判決，而未論及 其等犯同法第175條非法經營證券業務罪部分，然因檢察官 就其等無罪部分已提起上訴，而此部分如若認為有罪，則與 其等犯同法第175條非法經營證券業務罪部分有裁判上一罪 之關係，揆之前揭說明，此部分亦為上訴效力所及，本院自 應一併審理。
㈢又被告楊繼祖部分，檢察官起訴論罪法條雖僅引用證券交易 法第20條、第171條第1項第1款，而未記載犯同法第44條第1 項、第175條，然起訴事實已記載被告陳志瑜、黃錦享與被 告楊繼祖基於共同之犯意聯絡，由楊繼祖提供○○○公司股 票供○○、○○公司員工銷售，已敘及其與被告陳志瑜、黃 錦享共同未經許可經營證券業務等違反證券交易法第44條第 1項規定之事實，且其違反該規定，應論以同法第175條非法 經營證券業務罪，與其犯同法第171條第1項第1款詐偽買賣 證券罪部分有裁判上一罪之關係，雖原審就被告楊繼祖違反 證券交易法第44條第1項之規定，應依同法第175條規定論處 之罪部分未予審酌，然因檢察官及被告楊繼祖就其犯證券交 易法第171條第1項第1款詐偽買賣證券罪部分均提起上訴， 故其犯證券交易法第175條非法經營證券業務罪部分亦為上 訴效力所及，本院亦應一併審理。
二、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結 而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，又被告 以外之人於偵查中在檢察官面前未經具結所為之陳述，因欠 缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴 訟法第159條之1第2項之規定有間。是被告以外之人於司法 警察（官）或偵查中向司法事務官所為之陳述，或於檢察官
面前未經具結所為之陳述，除具有「特信性」、「必要性」 ，例外認為有證據能力外，原則上無證據能力(最高法院102 年度第13次刑事庭會議決議意旨參照）。是以：1.被告陳志 瑜、鄭晴心、蔡姵淳、曾若庭、蔡天德、林詣晨、薛智伊、 張依瑄、彭永宏、王偉龍、王菁、陳沛綸、黃誠宗、楊繼祖 、陳銳銓，及證人黃嘉玉、許逸晴、王歆嬅等人於警詢或偵 查中未經具結之供述，暨被告曾若庭提出○○公司內部會議 錄音譯文，係被告黃錦享以外之人於審判外之陳述；2.被告 林詣晨、曾若庭於96年7月20日未經具結之調查筆錄，為被 告蔡姵淳以外之人於審判外之陳述；3.被害人等人於警詢中 之陳述，共同被告黃錦享、陳志瑜之警詢及偵查中未經具結 之供述，陳志瑜、曾若庭之自白書，為被告王菁、陳沛綸以 外之人於審判外之陳述；4.被告陳志瑜、黃錦享、鄭晴心、 蔡姵淳、曾若庭、蔡天德、林詣晨、薛智伊、彭永宏、王偉 龍、王菁、陳沛綸、黃誠宗、陳堉銓、楊繼祖、陳銳銓及其 他證人於警詢之供述，係被告張依瑄以外之人於審判外之陳 述，另亦無證據得證前開證人於警詢或偵查中未經具結之陳 述具有刑事訴訟法第159條之2所示「具有較可信之特別情況 ，且為證明犯罪事實存否所必要」之回復證據能力之外部情 況要件，且前開共同被告於原審及本院審理時到庭作證，所 為陳述內容亦大致相符，渠等先前於警詢及偵查中未經具結 之陳述即非證明犯罪事實存否所必要，且被告黃錦享、蔡姵 淳、王菁、陳沛綸、張依瑄分別表示不同意作為證據，是前 揭共同被告及證人於警詢或偵查中未經具結之供述，分別不 得採為被告黃錦享、蔡姵淳、王菁、陳沛綸、張依瑄等有罪 之證據使用。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文。而檢察官依吾國司法體制具有司法官屬性，具有 誠正執行法律以節制司法警察濫權之使命，檢察官所為訊問 多能恪遵法律為之，可信性甚高，且同案被告即證人陳志瑜 、鄭晴心、蔡姵淳、曾若庭、蔡天德、林詣晨、薛智伊、張 依瑄、彭永宏、王偉龍、王菁、陳沛綸、黃誠宗、楊繼祖、 陳銳銓於偵查中經具結之證述，既已經具結而擔保其證述之 可信性，其等亦未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形 ，而被告黃錦享之辯護人於原審已就證人於偵查中經具結部 分之證述之證據能力已表示不爭執(見原審卷㈠之一第129頁 反面），嗣於本院審理時被告黃錦享及其辯護人亦未曾釋明 上開證述有何顯不可信之情況，且上開共同被告或於原審或 本院審理時到庭，以證人身分具結後接受交互詰問，或被告
黃錦享之辯護人已明示不再聲請傳喚其等到庭作證（見本院 卷㈦第11頁），並已逐一提示請被告黃錦享及其辯護人表示 意見，自已保障被告黃錦享之詰問權，是以，證人即同案被 告陳志瑜、鄭晴心、蔡姵淳、曾若庭、蔡天德、林詣晨、薛 智伊、張依瑄、彭永宏、王偉龍、王菁、陳沛綸、黃誠宗、 楊繼祖、陳銳銓於偵查中經具結之證述，自得為認定被告黃 錦享有罪之證據。
㈢再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。查本件檢察官、被告、辯護人於言詞 辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項傳 聞證據之證據能力，除前述㈠、㈡者外，均未聲明異議，復 經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告、辯護人表示意見 ，檢察官及被告、辯護人對於本院所為之提示，就證據能力 方面並無爭執，且本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵， 與本案待證事實間復具有相當之關聯性，上開證據復無顯不 可信之情況，採納該等證據自無礙被告於程序上之防禦權， 自得以之為被告等有罪之證據使用。
㈣另按刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合 法調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹 證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格 限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料， 並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於 被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。 學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或 否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據， 不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明 其證據能力之有無(最高法院100年度台上字第4761號判決參 照，同院100年度台上字第5282號、100年度台上字第3871號 、100年度台上字第2980號判決意旨同此見解)。本案後述關 於被告等不另為無罪諭知及被告陳銳銓無罪部分，揆諸上開 說明，所引用之證據即毋庸說明證據能力。
三、臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第10475號移送併辦意 旨關於被告陳志瑜、蔡姵淳部分、同署97年度偵字第15296 號移送併辦意旨關於被告蔡姵淳部分，臺灣新竹地方法院檢 察署102年度偵字第227號移送被告彭永宏併辦部分、臺灣臺
南地方法院檢察署102年度偵字第1107號移送被告陳堉銓併 辦部分、同署102年度偵字第72號移送被告張依瑄併辦部分 ，除後述被告陳志瑜、陳堉銓有部分本院無從併案審理，應 退回檢察官另案處理，餘併辦部分應與起訴事實有實質上或 裁判上一罪關係，本院已一併審理。
四、被告王偉龍經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述 ，逕行判決。
乙、有罪部分：
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告等人對於前開犯罪事實各別自白及答辯分述如下： ㈠被告陳志瑜：
對其於前揭為設立公司與增資虛立資金證明而以申請文件表 明收足、未經許可銷售有價證券而經營證券業務之事實坦承 不諱，惟否認有以虛偽、詐欺之方法買賣有價證券之行為， 辯稱：被告沒有不法所有意圖，沒有對外宣稱前開公司彼此 間有異業結盟或交叉持股、將會上市、上櫃，獲利豐厚等不 實而足使他人誤信之行為，○○公司跟被告無關，是陳宣萱 自己去作的，且自92年10月間因與陳宣萱因經營理念不合而 拆夥，自此未再參與○○○補習班、○○公司之相關業務， 對此後○○公司販售前開公司股票或認股合約書等事毫不知 情，○○通訊公司是因為相信它的獲利回報很快，才向陳銳 銓買進作轉換，並沒有欺騙被害人云云。
㈡被告黃錦享：
對其未經許可銷售有價證券而經營證券業務之事實坦承不諱 ，惟否認有以虛偽、詐欺之方法買賣有價證券之行為，並辯 稱：○○○補習班、○○、○○公司之營運與被告無關，並 未銷售○○○補習班、○○公司、○○公司、○○公司之有 價證券，是中途因陳志瑜之邀請而加入補習班合資，才開始 銷售股票，而○○○公司之銷售是陳志瑜在處理，被告未參 與，被告是認為股票有投資價值，否則豈有自己花費鉅資購 買○○○、0000000及○○通訊公司股票，被告未以虛偽、 詐欺，使人誤信之方式招攬買賣股票云云。
㈢被告鄭晴心：
對其未經許可銷售有價證券而經營證券業務之事實坦承不諱 ，惟否認有以虛偽、詐欺之方法買賣有價證券之行為，並辯 稱：關於公司投資計畫、利多消息都是陳志瑜主導，被告未 參與○○○補習班之業務，對該補習班之經營與發展並不知 悉，亦未介入○○公司業務，而○○公司之收入依賴○○○ 補習班，財務由陳志瑜掌握，被告未處理，實不知該公司之 營收狀況，就○○○、○○○、0000000、○○通訊公司等
資訊均為陳志瑜所提供，被告未曾接觸上開公司資訊，被告 自始即被陳志瑜、黃錦享二人欺瞞而深信不疑，係不知情而 遭利用之犯罪工具，自己與前夫蔡天德亦貸款投資400萬元 ，與陳志瑜、黃錦享間無犯意聯絡云云。
㈣被告蔡姵淳：
對其未經許可銷售有價證券而經營證券業務之事實坦承不諱 ，惟否認有為設立公司與增資虛立資金證明而以申請文件表 明收足，及以虛偽、詐欺之方法買賣有價證券之行為，並辯 稱：1.○○公司成立，都是陳宣萱負責，被告僅是員工，而 曾依公司要求簽名擔任共同○○○，被告未於文件上表明股 款已收足，且遭陳宣萱擅自登記為○○，是於離職前將取得 之○○○補習班認購合約書換取○○公司股票時始發現，並 無違反公司法第9條第1項之犯行；2.被告任職○○公司期間 ，未參與經營決策，雖有於銷售○○○補習班及○○公司有 價證券時，對投資人告知公司獲利良好，計畫在美上市上櫃 ，但此是聽信陳宣萱之說詞，主觀上無與陳宣萱共同以不實 資訊欺騙投資人之犯意，被告本人與父親、兄弟姐妹共投資 300餘萬元，若明知○○公司無上市上櫃計畫，豈有鼓吹家 人共同投資之理；3.被告未任職於○○公司，在93年6、7月 間自○○公司離職前，○○公司並未販賣○○○、0000000