臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上訴字第728號
上 訴 人
即 被 告 李文德
選任辯護人 陳文彬律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法
院101 年度訴字第889 號中華民國102 年6 月27日第一審判決（
起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署101 年度偵字第7227、7676
、7832號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於李文德共同販賣第一級毒品暨定應執行刑部分均撤銷。
李文德幫助販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。其他上訴駁回（即共同販賣第二級毒品部分）。本判決第二項撤銷改判部分（即幫助販賣第一級毒品）與第三項上訴駁回部分（即共同販賣第二級毒品），應執行有期徒刑玖年，扣案如附表所示之物均沒收。
犯 罪 事 實
一、李文德（綽號「小高」）知悉海洛因、甲基安非他命分別係 毒品危害防制條例所定之第一級、第二級毒品，不得持有、 販賣，竟幫助劉掙元意圖營利販賣海洛因，及與劉掙元共同 販賣甲基安非他命：
㈠、李文德素知劉掙元意圖營利販賣第一級毒品海洛因，於民國 101 年（下同）10月9 日凌晨3 時31分許，劉掙元以000000 0000號行動電話與張致豪（綽號「漢傑」）使用之00000000 00號行動電話聯繫販賣海洛因事宜，然因原使用之車輛甫發 生事故致無法外出，告稱將於覓得車輛後前往交易，自同日 中午時段起至下午3 時許，迭經張致豪電話催促，劉掙元回 應已連絡「小高」前來搭載。迨是日下午3 時43分許，李文 德駕駛車號0000-00 自用小客車至劉掙元位在○○縣○○鎮 租屋處，李文德知悉劉掙元欲外出販賣海洛因，猶基於幫助 販賣第一級毒品之犯意，搭載劉掙元（李文德不知情女友陳 吟君同行）前往同縣○○鎮，是日下午4時52 分許抵達該鎮 ○○○○○○○○○路0000 號），經劉掙元下車將重量約1 錢之海洛因販賣交付與張致豪，並收取新臺幣（下同）1 萬 9,000元價金，李文德藉此便利劉掙元販賣海洛因。㈡、李文德基於與劉掙元意圖營利共同販賣第二級毒品之犯意聯 絡，因劉掙元於10月21日上午9 時52分，以0000000000號行 動電話與謝旻富（綽號「文晃」）使用之0000000000號行動 電話聯繫，商議以6 萬元價格交易重量約7 錢之甲基安非他 命，劉掙元遂請李文德將議妥之甲基安非他命攜至○○縣○
○鄉「○○○○」交付謝旻富，惟謝旻富賒帳未給付價金。 嗣經警循線於10月31日搜索劉掙元位在○○縣○○市○○○ ○00之0 號0 樓之00住處，在該址及附近車輛內，查扣其所 有供販賣甲基安非他命所用之物（如附表所示）。二、案經嘉義市政府警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人審判外（偵查中）向偵查輔助機關（檢察事 務官、司法警察官或司法警察）所為之陳述，依刑事訴訟法 第159條之2規定，原則上無證據能力，例外唯限於符合該條 所明定：審判外與審判中之供述歧異，而有「較可信之特別 情況」及「為證明犯罪事實存否所必要」等要件者，始具證 據容許性而有證據能力。被告李文德及辯護人爭執劉掙元、 張致豪警詢供述之證據能力（見本院卷㈠第90頁；卷㈡第68 頁背面），查劉掙元、張致豪於偵查中曾經檢察官以證人身 分令具結取供（劉掙元部分見101 年度偵字第7227號卷﹙下 稱偵卷﹚第115-116頁；張致豪部分見偵卷第57-64頁），就 被告是否涉嫌與劉掙元共同於10月9 日販賣海洛因之同一待 證事實為相同之證述，就使用證據之必要性而言，已有依法 命具結擔保之證言可供踐行調查程序以為證明力之判斷，並 無已無從再就同一供述者取得相同供述內容之情形，而檢察 官復未能釋明其等警詢供述符合傳聞法則之例外，故其等警 詢供述並無證據能力。
二、其次，被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1 項定有明文。查本件認定事實所援引除上述劉掙元、張致豪 警詢供述以外之證據，提示當事人及辯護人均同意其證據能 力（見本院卷㈠第90背面-106頁；卷㈡第39背面-41 頁）， 本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情 況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障，與起訴待證事 實具關連性且無證據價值過低之情形，自有證據能力，得採 為認定事實之基礎。
貳、實體部分
一、關於幫助販賣海洛因部分
㈠、訊據被告李文德固不否認於前揭時地搭載劉掙元前往○○鎮 ○○○附近，由劉掙元下車與張致豪為海洛因買賣交易之事 實，惟矢口否認犯行，併其辯護意旨，主要以其主觀上無犯 罪故意置辯：伊事後才知道劉掙元在賣毒品，所謂「事後」
係指直到10月21日，劉掙元要伊將販賣之甲基安非他命交付 謝旻富時才知道的云云；次辯以：倘仍認定伊知悉劉掙元外 出之目的欲行販毒，伊主觀上應該是僅止於幫助之意思等語 。
㈡、查被告供承於10月9 日下午，駕駛車號0000-00 小客車至劉 掙元租屋處，搭載劉掙元前往○○鎮○○○附近，車內尚有 同行之不知情女友陳吟君，嗣劉掙元下車販賣海洛因與張致 豪，並收取價金1 萬9,000 元之事實（見警卷第16-17 頁； 101 年度他字第1418號卷﹙下稱他卷﹚第149 頁；聲羈卷第 7背面-8頁；偵聲卷第12頁背面；原審卷㈠第59背面、132頁 ；卷㈡第58頁；本院卷㈠第89頁），核與證人劉掙元（見原 審卷㈠第241 頁背面）、陳吟君（見警卷第27頁背面；他卷 第147頁；聲羈卷第10背面-11頁）、張致豪（見偵卷第61-6 2頁）等人之證詞大致相符。而劉掙元自是日凌晨3時31分許 至下午3 時許，與張致豪聯繫買賣海洛因交易事宜過程中， 提及等待「小高」即被告駕車前來搭載，及所搭乘車輛顏色 暨型式為白色March等語，有通訊監察書暨通聯譯文可稽（ 見警卷第181、250-251 頁）。尤有卷附警方跟監照片6張清 楚顯示，是日下午4時52分許，劉掙元搭乘車牌0000-00號小 客車抵達○○鎮○○○附近交易毒品後，從副駕駛座上車離 去之過程（見警卷第166 頁），足見被告上揭供述與事實相 符，堪可認定。起訴書所載「劉掙元委由李文德在○○鎮○ ○○附近交付海洛因與張致豪，並向張致豪收取1萬9,000元 」，尚與事實有間。
㈢、按共同正犯與幫助犯，均乃犯罪參與之類型，區別如下：⑴、我國刑法就行為人之犯罪參與，係採正犯與共犯（幫助犯、 教唆犯）區分體例，緊縮的犯罪行為人概念，係以客觀主義 為原始型態，藉由正犯行為之定型性（實行構成要件行為者 始為正犯）作為區分之判斷標準，然為免處罰漏洞，兼採主 觀主義，亦即就犯罪之參與，倘有其支配共同性之基礎存在 ，縱有祇存在於主觀層面者，則仍屬正犯。綜據司法院釋字 第109 號、院字第1905、2030等號解釋，以及最高法院24年 上字第2868號、25年上字第2253號及27年上字第1333號等判 例意旨，關於正犯之認定，採學理上所謂之主觀客觀擇一標 準說。正犯為刑法評價之核心對象，共犯乃依附於正犯而評 價之行為人概念，共犯中之幫助犯，乃刑罰擴張之對象，係 指正犯以外，主觀上非為自己犯罪之意思，係基於幫助他人 犯罪之意思而參與，且客觀所為者，又僅止於犯罪構成要件 以外之行為，祇給予正犯遂行犯罪之條件。
⑵、刑法第30條第1 項規定「『幫助』他人實行犯罪行為……雖
他人不知幫助之情者，亦同」（承襲舊刑法第46條「知正犯 之情而幫助正犯者，雖正犯不知共同之情，仍以從犯論」而 來），承認「片面幫助犯」之共犯型態，對照刑法第28條「 二人以上『共同實行』……」之規定，否定有「片面共同正 犯」之共犯型態，其間之重大差別即在於共同犯罪之意思聯 絡。所謂共同正犯之犯罪意思聯絡，意指原屬各別獨立之不 同行為人間，基於共同之主觀上認識，形成同心一體之犯罪 主體，俾相互利用遂行犯罪之意；而「從犯（幫助犯）係以 與正犯有共同之認識而幫助實施為要件」（最高法院18年上 字第287 號判例參照）。上開判例所謂幫助犯與正犯有「共 同之認識」，係指行為人（幫助犯）認知正犯犯罪之情，與 正犯所認知者相同，且正犯知幫助之情之謂（即非片面幫助 犯），而非行為人（正犯）與其他正犯間有犯意聯絡之共同 行為決意之意，二者判然有別。然由於其均屬故意犯之類型 ，乃均以認識（或認知、知悉）正犯犯罪之情為基本要件， 故行為人知悉正犯犯罪之情而參與犯罪構成要件以外之行為 ，不能排除其可能係正犯，亦可能係幫助犯。換言之，行為 人參與正犯之犯罪，倘僅止於知悉正犯犯罪之情，仍不足以 認係犯罪之意思聯絡，蓋此祇是故意幫助犯與故意正犯之必 要條件而已，並非故意共同正犯之充分條件。
⑶、由於「正犯」為罪刑法定主義下刑罰對象之原型，就未實行 犯罪構成要件之犯罪參與者，擴張刑罰論以共同正犯或幫助 犯。而共同正犯「犯意聯絡」之所謂共同意思形成，與幫助 犯認識正犯犯罪之情與正犯有「共同之認識」，二者間之差 別在於，前者有彼此基於共同意思指引下分工關係之認知， 後者則無，就此關鍵應有積極之事證足為嚴格之證明始可， 否則，倘雙方祇有「共同之認識」而已，仍非共同正犯「犯 意聯絡」之共同意思形成。
⑷、共同正犯間所謂之「行為分擔」，植基於犯意聯絡所形成之 犯罪主觀共同性，以行為人彼此間由於共同意思實現之認知 ，分工合為共同性之實行為要件。必有此等共同意思之基礎 ，始有即便祇為構成要件以外之行為（例如把風、接應等擔 保犯罪實現行為），甚至連構成要件以外之行為亦不需要（ 例如同謀共同正犯），亦均屬共同正犯可言。質言之，無共 同犯罪意思聯絡所形成之共同意思為基礎，即無所謂共同正 犯間之行為分擔。
㈣、細繹被告就本件於10月9 日下午駕車搭載劉掙元前往○○鎮 ○○○附近所為何事之歷來供述如下：於警詢時供承「我向 劉掙元購買毒品時，因其使用之車輛壞了，叫我載他去○○ 找綽號『漢傑』張致豪。（作何事？）我覺得係劉掙元與張
致豪毒品買賣交易」（見警卷第16-17 頁）；原審審理時則 供承「劉掙元下車跟張致豪為毒品交易，我知道那天劉掙元 是要拿毒品賣給張致豪，當天毒品交易有完成，因為我看到 劉掙元上車後口袋有錢，並說走，我就知道毒品交易有完成 」、「（你有無施用毒品？）吃安非他命，也有海洛因」、 「（毒品如何而來？）我跟劉掙元買的」、「於10月9 日開 車搭載劉掙元去○○○○○找劉掙元的朋友，到了之後劉掙 元就下車。當時我人在車上，我想劉掙元應該去與人交易毒 品。……劉掙元就叫我載他去○○鎮，我知道劉掙元要去賣 毒品，因為劉掙元平常有在賣第一級及第二級毒品」（見原 審卷㈠第59背面-60 、132 頁），足見被告依其自身向劉掙 元購毒之體驗與觀察，顯然知悉劉掙元此行之目的係在販賣 毒品，且不論所販賣之毒品係甲基安非他命抑海洛因，均在 其所認知之範圍內，然此僅止其於一己知悉劉掙元販賣毒品 之情而已。
㈤、訊據劉掙元前於偵查中固證稱：10月9 日與張致豪之海洛因 交易係由被告送貨並收取1 萬9,000 元（見偵卷第115-116 頁），然此與跟監照片顯示該日係由劉掙元親自與張致豪交 易海洛因之客觀事實不符（見警卷第166 頁），已可徵劉掙 元之記憶有誤。公訴意旨認被告係劉掙元販賣海洛因與張致 豪之共同正犯，揆以卷證不利於被告者，乃劉掙元於原審證 稱：10月9 日當時，其住○○及○○兩邊跑，李文德與陳吟 君租屋在○○，在其房間斜對面，李文德回○○租屋處時， 他會來叫我，我跟李文德說要去○○拿海洛因給張致豪云云 （見原審卷㈠第240 背面、241 頁背面；本院卷㈡第69頁背 面）。惟稽諸卷附通聯譯文資料，劉掙元自是日凌晨3 時許 至下午3 時許止，迭經張致豪電話催促交易海洛因，從通訊 基地台標示之位址均為「○○鎮○○路」以觀（見警卷第25 0-251 頁），可證劉掙元當時其人在○○鎮，甚為明確，則 劉掙元所稱被告返回○○租屋處時過去其房間，其向被告告 稱要去○○拿海洛因給張致豪云云，就劉掙元與張致豪議妥 之海洛因買賣，被告與劉掙元間疑有雙向意思溝通而形成犯 意聯絡一節，其時空背景洵有明顯而重大之瑕疵，洵難採信 ，自無憑推測被告與劉掙元間有若何共同販賣之明示或默示 合致之意思聯絡。
㈥、關於本件10月9 日毒品交易之前，劉掙元是否曾囑被告交付 販賣之海洛因給張致豪，劉掙元陳稱「幫我交貨給張致豪應 該祇有2 、3 次，詳細情形應該要問張致豪」（見原審卷㈠ 第240 頁背面），足見劉掙元就囑請被告送交海洛因與張致 豪之時點，自忖無法為精細之記憶，就此疑義，訊據張致豪
證稱：伊迭次向劉掙元購買海洛因，大部分係由劉掙元親自 送貨，但其中有一次是由「小高」送貨並收錢，伊忘記那一 次的時間或是哪一次等語（見偵卷第60頁）。比對劉掙元與 張致豪之上開證言，劉掙元所稱由被告送交海洛因與張致豪 約2 、3 次，核與張致豪較精確僅祇一次之供詞相左，劉掙 元肯認應以張致豪較正確之供述為準，相較之下，毋寧應以 張致豪之供述較符實情。再者，張致豪於同次偵訊固證述如 上，然嗣並指證：「小高」送貨的那一次是10月9 日，因為 譯文有提到「小高」云云（見偵卷第61-62 頁），然分析張 致豪指證於10月9 日向劉掙元購買海洛因係由綽號「小高」 之被告送貨一節，核與是日警方之跟監照片顯示係由劉掙元 親自交易之事實不符，前已述及，可見張致豪有記憶錯置之 情形，未可盡信。深究張致豪之所以指證係由被告送交海洛 因，無非係因與劉掙元之通話中提及「小高」，惟參酌卷附 10月18日凌晨1時許，張致豪與劉掙元之通話譯文中亦有關 於「小高」者，略為張致豪提及：「『那天』那個是『小高 』？（嗯，那個孩子）」、「胖胖勇勇那位，那是『小高』 ？（嗯）」、「他旁載的是誰？一個女孩是誰？（他某）」 （見警卷第254頁），足證張致豪迨此通話時，僅知有某「 小高」之人，然與之甚不熟識，則劉掙元指稱被告於10月9 日該次之前，已送交海洛因給張致豪過，渠二人認識云云（ 見原審卷㈠第204背面、242背面-234頁），難認與事實相符 。
㈦、勾稽卷證顯示張致豪自9 月4 日起至10月18日（下午6 時29 分許）止，屢向劉掙元購買海洛因高達10次，則推論張致豪 上開向劉掙元詢問「小高」及其同行女子身分之通話，所指 交易毒品由被告送貨之所謂「那天」，不能排除疑為10月10 日或13日同在○○縣○○鎮○○○附近之海洛因交易（按即 原判決關於劉掙元販賣第一級毒品罪附表一編號8 、9 所示 ）。從而，上開疑同由被告送交海洛因之10月10日或13日之 交易，其時點既在本件同月9 日之後，且張致豪迨同月18日 猶向劉掙元詢問確認「小高」其人，則同月9 日劉掙元於與 張致豪關於海洛因交易之通話，單方告稱等待「小高」駕車 載送、搭乘「小高」白色March 等語，此均乃劉掙元一己與 張致豪間之應對，其證明力之極限，毋寧應僅止於劉掙元對 張致豪作此告稱而已，顯無由以未能確證之被告前此已有送 交海洛因與張致豪為基礎，憑而推證被告就劉掙元本件海洛 因交易有若何共同販賣之犯意聯絡。況且，劉掙元販賣毒品 犯行，早經檢警依法實施通訊監察，警方依監察所得通訊內 容併其他偵查情資，據以製作監聽暨偵查報告，並無顯示綽
號「小高」之被告疑為劉掙元販毒成員之事證，經本院調閱 臺灣嘉義地方法院101 年度聲監字第250 、283 號、101 年 度聲監續字第257 號等案卷核閱無誤，在在無可證明被告就 劉掙元販賣毒品有共同之犯意聯絡。
㈧、非法販賣毒品之本質，與一般物品之買賣無異，同係以價金 及標的物為其要素，且屬必要之點，商議價金、標的物之明 示或默示意思合致，進而相互為對待交付，均乃販賣毒品之 構成要件行為。本件劉掙元與張致豪間之海洛因買賣，並非 被告與劉掙元所形成之共同意思，關於交易伊始之海洛因數 量、價格等條件之磋商，議妥後之交易時間、地點、毒品交 付及價金收取等犯罪構成要件行為，悉由劉掙元獨力親自為 之，恰巧劉掙元車輛毀損，被告始偶然應劉掙元商請，被動 提供交通工具，駕車搭載劉掙元前往與張致豪碰面而已，並 無支配毒品買賣成就之角色與功能。被告客觀上既未實行販 賣第一級毒品之構成要件行為，而依被告與劉掙元一致之供 述，復未有證據顯示被告有分受該次販賣海洛因之利益以觀 ，被告並無為個人利益之正犯意思表徵，則其主觀上毋寧係 以協助劉掙元犯罪之意思，而非以自己犯罪之意思而參與。㈨、揆據卷附通聯譯文，可知劉掙元因無車輛可供使用，迭遭張 致豪電話催促交易海洛因，甚至有另外尋求「文晃」搭載之 嘗試卻無著落，遂持續等待被告「小高」搭載之情（見警卷 第250-251 頁），茲終係由被告駕車搭載，於是日下午4 時 52分許抵達約定地點完成毒品交易，則在劉掙元該次販賣海 洛因與張致豪之事實歷程中，被告之駕車搭載，就劉掙元完 成海洛因販賣之結果，係具重要關連性且實際發揮功效之促 進行為，殆無疑義。被告主觀上認知劉掙元外出欲販賣海洛 因，基於幫助意思，客觀上提供車輛載送前往交易，要係促 使劉掙元犯罪實現之幫助行為無誤，洵堪認定。二、關於共同販賣甲基安非他命部分
訊據被告就前揭與劉掙元共同販賣甲基安非他命給謝旻富而 價金賒欠之事實坦承不諱（見警卷第18頁；聲羈卷第8 頁； 原審卷㈠第60、108 背面、237 頁；卷㈡第51頁；本院卷㈠ 第89頁；卷㈡第68、79頁背面），核與證人劉掙元（見偵卷 第209 頁；原審卷㈠第50頁）、謝旻富（見他卷第30、77-7 8 頁）之證述相符，並有劉掙元與謝旻富聯絡交易事宜之通 訊監察書暨通聯譯文可稽（見警卷第181 、240 頁），以及 扣案如附表所示之物足憑，堪予認定。
三、海洛因、甲基安非他命係具成癮性、濫用性之第一級、第二 級毒品，危害社會甚深，販賣毒品乃懸為厲禁之重罪，從事 者莫不極盡隱諱之能事，唯恐遭查緝，故得來不易之毒品，
除因特別情事偶爾無償轉讓，間或與人分享外，衡情倘無利 可圖，諒無平白蹈陷重典無端供應他人之理，衡情類多係從 販入與賣出之量價或純度差異汲取利潤。查劉掙元歷來坦承 販賣海洛因及甲基安非他命等毒品，復不諱言供承係摻糖攪 拌增量降低毒品純度作為獲利方式（見本院卷㈠第133 頁） ，足見劉掙元主觀上具營利意圖。而被告自承知悉劉掙元在 販賣毒品，並供承其所施用之海洛因、甲基安非他命，均係 向劉掙元所購買（見原審卷㈠第60頁），當知劉掙元販毒牟 利之情，詎猶駕車載送販賣海洛因，及依囑送交販賣之甲基 安非他命，自應負幫助劉掙元意圖營利販賣海洛因，及共同 意圖營利販賣甲基安非他命等罪責。本件事證明確，被告犯 行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款、第2 款所定之第一級、第二級毒品。被告如犯 罪事實欄一㈠所為，未參與販賣海洛因之交易條件商議或交 付等犯罪構成要件行為，僅以知情而幫助之意思，駕車搭載 劉掙元前往交易地點，性質上僅係為正犯犯罪之遂行提供助 力，核係犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第1 項之幫助販賣第一級毒品罪，其幫助犯行，依正犯之 刑減輕之。公訴意旨以被告參與劉掙元販賣毒品之情節，為 送交海洛因與張致豪並收取價金之共同正犯，容有未洽，惟 其參與劉掙元遂行犯罪之基本社會事實相同，應由本院就該 同一性範圍內，審酌事證依職權自由認定事實，且由於犯罪 之正犯與幫助犯，所犯罪名相同，僅行為態樣之差異而已， 無庸變更起訴法條。如犯罪事實欄一㈡所為，係犯毒品危害 防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其販賣而持有 甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另 論罪。所犯販賣第二級毒品罪，與劉掙元有犯意聯絡及行為 分擔，為共同正犯。上揭幫助販賣第一級毒品及共同販賣第 二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，罪名有異，應分論併 罰。
二、被告於偵查及審理中，就其知悉劉掙元欲行販毒猶駕車搭載 之幫助販賣海洛因之主要事實供承不諱（如前述貳一㈡）； 就共同販賣甲基安非他命而依囑送交之全部事實亦坦認無隱 （如前述貳二㈠），堪認就其所犯幫助販賣第一級毒品、共 同販賣第二級毒品等罪均予自白，其就幫助販賣海洛因部分 翻異前詞，以事後始知劉掙元販賣海洛因置辯，仍不能排斥 毒品危害防制條例第17條第2 項之適用，均應各減輕其刑， 並就幫助販賣第一級毒品部分，依法遞減之。
肆、本院就上訴之判斷
一、撤銷改判（原判決關於共同販賣海洛因部分） 原審以被告知悉劉掙元欲行販賣海洛因與張致豪，猶駕車載 送劉掙元前往交易，因予論罪科刑，固非無見。惟查，勾稽 卷證，僅堪認被告知悉劉掙元欲販賣海洛因與張致豪之情， 主觀上係以幫助他人犯罪之意思而參與，且參與之原因僅在 助成劉掙元犯罪之實現，不足認被告主觀上係以自己犯罪之 意思，與劉掙元間形成共同犯罪之意思聯絡，並據此分擔駕 車載送之行為，均如前論述，原審遽以被告與劉掙元間有緊 密之信任情誼，於知悉之情況下，猶駕車搭載劉掙元販毒， 認其間有共同販毒之犯意聯絡，採證認事，尚有未洽。被告 上訴否認此部分犯行雖無可採，然原判決就此既有如上之違 誤，自屬無可維持，應由本院將原判決關於此部分罪刑暨定 執行刑均撤銷，另為適法判決。爰審酌被告素行差可，自陳 國中肄業之教育暨智識程度，經濟小康，離婚、生有一女由 前妻撫養之生活暨家庭狀況，基於回報劉掙元接濟照顧之犯 罪動機與目的，犯後態度尚可，斟酌其擴散流毒危害，僅係 提供犯罪助益之角色，情節非鉅等一切情狀，量處如主文第 二項所示之有期徒刑7 年8 月。
二、上訴駁回（共同販賣第二級毒品部分）
㈠、原審以被告與劉掙元共同販賣甲基安非他命，事證明確，適 用刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第 28條等規定，論以共同販賣第二級毒品罪，並以其於偵查及 審理中均自白犯行，予以減刑，審酌其略如上述之教育暨智 識程度，經濟暨生活狀況，犯罪之動機、目的、所生危害， 角色分工及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑3 年10月， 並以扣案如附表所示之物，均為共同正犯劉掙元所有供犯罪 所用之物，依責任共同原則，均於被告所犯該罪刑項下宣告 沒收，認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。
㈡、被告上訴以其犯罪情狀顯可憫恕，請求再依刑法第59條酌減 其刑云云。惟刑法第59條之酌量減輕其刑，係指裁判者審酌 第57條各款所列事項及其他一切與犯罪有關情狀之結果，必 於犯罪之情狀有其特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一 般同情，認為即使宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始足當 之。再者，行為人犯罪情狀是否可憫恕，為使審判者之主觀 判斷具有客觀妥當性，其程度應達「可憫恕之情狀較為明顯 」之標準（最高法院45年臺上字第1165號、51年臺上字第89 9 號等判例，94年2 月2 日修正公布修正刑法第59條立法理 由參照）。被告年輕力壯，僅因前受劉掙元照顧，依囑交付
甲基安非他命與買家謝旻富，擴散毒害，雖坦承犯行，祇受 託跑腿送貨，且未分受價金利益，然難認其行為有若何之特 殊原因與環境，在客觀上明顯足以引起一般同情之處，復以 其所犯販賣第二級毒品罪之最低法定本刑為7 年以上有期徒 刑，經依法減刑後，實亦難認其犯行有情輕法重之苛刻情形 。是被告空言請求酌減其刑，要無堪予矜憫饒恕之實據，所 陳並不可採，此部分之上訴為無理由，應予駁回。三、定應執行刑
基於貫徹刑罰本身所代表正義報應及規範之意旨，保護社會 免於受到未來犯罪危害，並以犯罪責任之衡平，強化行為人 本人及一般人規範意識之覺醒，衡以被告幫助販賣第一級毒 品、共同販賣第二級毒品等罪之手段、情狀所反應出之人格 特性、整體犯罪非難評價、各犯罪間之關連及所侵害法益等 面向，本諸刑罰經濟與責罰相當原則，兼顧對於被告之儆懲 與更生，就撤銷改判（即幫助販賣第一級毒品）與駁回上訴 部分（即共同販賣第二級毒品）所各處之刑，定其如主文第 四項所示之應執行刑，沒收部分併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項，刑法第11條、第30條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 15 日
刑事第四庭 審判長法 官 沈揚仁
法 官 林欣玲
法 官 蔡憲德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 王薇潔
中 華 民 國 103 年 7 月 15 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表
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│編號│品名 │數量│備註 │
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│１ │夾鏈袋 │2包 │各含57、66個小夾鏈袋 │
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│２ │0000000000平板│1支 │ │
│ │手機電腦 │ │ │
├──┼───────┼──┼───────────┤
│３ │0000000000手機│1支 │ │
│ │（含SIM 卡） │ │ │
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│４ │電子磅秤 │1台 │ │
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