臺灣高等法院臺南分院刑事判決 一０二年度上訴字第一０三三號
上訴人
即被告 蕭順良
選任辯護人 汪玉蓮律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院一
０二年度訴字第四三二號中華民國一０二年十月十六日第一審判
決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署一０一年度偵字第四七
六五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蕭順良於民國（下同）100年間因違反毒品危害防制條例案 件，經臺灣嘉義地方法院100年度易字第530號判處應執行有 期徒刑6月確定，於100年12月29日易科罰金執行完畢。猶不 知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款 規定所管制之第一級毒品，不得非法販賣。竟基於販賣第一 級毒品海洛因營利之犯意，以其門號0000000000號行動電話 於101 年4 月2 日下午4 時2 分許、晚上9 時38分許、晚上 9 時39分許、晚上9 時47分許，撥打姚宗平門號0000000000 號行動電話（詳如附表），嗣於當日晚上10時39分前某時在 嘉義市北港路統一便利商店附近，販賣新臺幣（下同）6,00 0 元海洛因予姚宗平。經姚宗平指認並帶同員警而循線查獲 。
二、案經雲林縣警察局斗南分局報告及臺灣雲林地方法院檢察署 檢察官自動檢舉偵查起訴後，由臺灣雲林地方法院為管轄錯 誤判決並移送臺灣嘉義地方法院。
理 由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據； 刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之 要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否 具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部 分有不符，亦屬之。所謂「有較可信之特別情況」，係指陳 述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言 。易言之，可自形式上觀察該筆錄是否具有真實可能性之客 觀基礎，而可信為真實，並足以作為證據之謂。諸如法院就 供述者陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例 如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整體
情況，詢問者之態度與方式是否告知陳述人之權利，有無違 法取供等情狀，予以綜合判斷供述者是否具備「任意性」要 見（最高法院102年度台上字第1297 號刑事判決要旨可資參 照）。本件購毒者姚宗平歷次警詢與原審102年8月15日、10 2年10月2日審理時就「被告蕭順良有無販賣海洛因毒品予伊 」之證述，有前後陳述不符之情（見雲警南刑字第00000000 00號警卷《下稱警卷》第11、17頁、一審卷第51背面、118 頁背面）。審酌：⒈姚宗平於警詢時之證述距案發日較近， 當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺 忘案情。⒉且警詢證述時，被告不在場，即無出於串謀以迴 護被告之機會。⒊再以姚宗平於警詢指認被告時，員警並不 知被告之真實姓名年籍身分，係姚宗平帶同員警至被告住居 處所現場勘察後，員警循線始得確定被告真實身分。足證員 警並無誘導，益徵姚宗平確係出於己意而供出被告。⒋復觀 之姚宗平供出內容始終流暢，就過程詳細敘明，並非片段或 斷續，其應答完整，堪信其陳述之真實。⒌員警詢問前，均 已告知緘默權，又姚宗平之2 次警詢陳述均前後一致，並無 歧異，益徵並非子虛。揆諸上開說明，姚宗平於上開2 次警 詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且其為 證明犯罪事實存否所必要之證據。是其於上開2 次警詢中之 證言具有證據能力。
二、按監聽係政府機關依據通訊保障及監察法之授權所為截取他 人通訊內容之強制處分，必須符合所列舉之得受監察之犯罪 與受監察者之要件，始為合法，此觀通訊保障及監察法第5 條第1 項規定即明。考以偵查作為屬於浮動之狀態，偵查機 關於執行監聽時未必能保證獲得所受監察罪名之資料，自亦 無從事先預測或控制監聽所可能擴及之範圍。因此，在監聽 過程中時而會發生得知「另案」之通訊內容。此「另案監聽 」所取得之證據，如若係執行監聽機關自始即偽以有本案監 聽之罪名而聲請核發通訊監察書，於其監聽過程中發現另案 之證據者，因該監聽自始即不符正當法律程序，且執行機關 之惡性重大，則其所取得之監聽資料及所衍生之證據，依同 法第5第5項之規定，悉應絕對排除，不得作為另案之證據使 用。倘若屬於本案依法定程序監聽中偶然獲得之另案證據， 則因其並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取 得之證據，當亦無刑事訴訟法第158條之4之適用。此種情形 ，應否容許其作為另案之證據使用，現行法制並未明文規定 。參之同屬刑事強制處分之搜索、扣押，依刑事訴訟法第15 2 條規定，學理上有稱之「另案扣押」，亦即允許執行人員 於實施搜索或扣押時，對於所發現「另案應扣押之物」得以
立即採取干預措施而扣押之，分別送交該管法院或檢察官。 鑒於此種另案監聽之執行機關並不存在脫法行為，且監聽具 有如前述不確定性之特質，其有關另案之通訊內容如未即時 截取，蒐證機會恐稍縱即逝。則基於與「另案扣押」相同之 法理及善意例外原則，自應容許將該「另案監聽」所偶然獲 得之資料作為另案之證據使用（最高法院100 年度台上字第 6706號刑事判決、99年度台上字第4799號刑事判決、97年度 台非字第549號刑事判決意旨足資參照）。查本件監聽譯文 係臺灣雲林地方法院所核發，監聽對象為姚宗平，實施監察 之通訊號碼為門號0000-000000號等3支門號電話，監察時間 自101年3月7日上午10時起至同年4月5日上午10時止，監察 方法為監聽、錄音，是該案監聽符合通訊保障及監察法所定 之法定程序，因此取得之監聽錄音光碟，係經法院核發通訊 監察書後依法監聽所取得證據，有臺灣雲林地方法院101 年 聲監續字第000103號通訊監察書在卷可稽（見101 年度偵字 第4765號偵卷《下稱偵查卷》第157 頁）。而核發案由為毒 品危害防制條例，則毒品交易以電話聯絡方式進行，本即合 乎一般經驗法則，是監聽姚宗平過程，而得悉被告之通訊譯 文，並無故意違反法律規定進行通訊監察之情形。從而執行 機關據以執行，並將通訊監察所得製成監聽譯文，該證據之 取得亦未違法。再者該監聽錄音光碟，復經臺灣雲林地方法 院勘驗在案（見臺灣雲林地方法院102 年度訴字第76號卷一 《下稱雲林地院卷㈠》第165 至170 頁背面），被告及辯護 人就勘驗結果，確實為被告聲音亦無爭執。準此，有關被告 之通訊監聽光碟、譯文及勘驗結果，均具證據能力。三、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；刑事訴訟法第159條之5第1 項定 有明文。查檢察官就其他傳聞證據、被告及辯護人對於前揭 所爭執者以外之傳聞證據於原審準備程序、審理程序均表示 同意調查（見一審卷第32背面、122頁），且經原審及本院 於審理程序逐一提示予檢察官、被告及辯護人表示意見，渠 等均未於言詞辯論終結前聲明異議。經審酌上開證據資料製 作時之情況，並無違法不當之瑕疵，以之作為證據應屬適當 ，復屬證明犯罪事實存否所必要者，且被告於程序上之彈劾 詰問權利已受保障等情，而認卷附各傳聞證據合於上開規定 ，因而均具證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據被告矢口否認有販賣第一級毒品犯行，辯稱：係與姚宗 平合資購買海洛因云云。
二、經查：
(一)前揭時、地，被告販賣海洛因予姚宗平事實，業據購毒者姚 宗平於警詢、偵查中證述綦詳，據姚宗平於警詢時證稱：伊 第1次警詢供稱，海洛英是向1名年約50餘歲、身高約170公 分身材壯碩、膚黑、平頭、綽號「大ㄟ」的男子，持用0000 -000000號行動電話，住在嘉義市北港路北側不知路名平房 所購買等語實在，並帶同員警至上址現場勘察，伊向蕭順良 購買約6,000元，重量約為四分之一錢之海洛因。伊於101年 4月間，詳細時間如警方譯文資料，約在北港路近蕭順良住 處之路邊或附近之統一超商見面交易，見面時以一手交錢一 手交貨之方式交易等語（見警卷第17、19頁），於偵查中證 稱：伊使用之門號為0000-000000號，0000-000000是綽號「 大仔」之電話號碼，101年4月2日晚上9點多通訊監察譯文談 見面要買毒品，伊要向「大仔」買6,000元海洛因，約在被 告北港路附近7-11，有交易成功，我們一手交錢一手交貨等 語（見偵查卷第99至100頁）；姚宗平雖於原審翻異前詞， 證稱：係與被告合資共同購買海洛因等詞，惟經原審法官質 問：「記得有講過一手交錢一手交貨嗎（提示雲林地檢101 年偵字第4765號卷第100頁第3-6行）？」答：「有。」問： 「一手交錢一手交貨這句話是你講的嗎？」答：「是。」問 ：「你拿錢給他時他就把毒品交給你了嗎？」答：「是。」 問：「你上次作證講合資的與剛才講的一手交錢一手交貨是 今日講的比較正確？」答：「是。」（見一審卷第120頁背 面），姚宗平就其於本件犯罪時間、地點向被告購買6,000 元海洛因，並交付6,000 元予被告，然後由被告交付海洛因 等事實證述明確；且被告於原審亦坦承：與姚宗平有於101 年4 月2 日晚上9 時許，約在嘉義市北港路上便利商店見面 ，其收受姚宗平所交付6,000 元，並有交付第一級毒品海洛 因予姚宗平之行為。門號0000-000000 號於101 年4 月間由 其所持用，案發日期之監聽內容確實為其聲音，姚宗平都叫 其「大ㄟ」（見一審卷第59、122 、123 背面、124 背面、 125 頁）；復有雲林地方法院101 年聲監續字第000103號通 訊監察書（監察期間：101 年3 月7 日10時起至101 年4 月 5 日10時止。監察電話：0000000000、0000000000、000000 0000）、台灣大哥大資料查詢（查詢電話:0000000000 ）、 雲林縣警察局斗南分局函文暨通聯調閱查詢單（查詢號碼： 0000000000、0000000000）及通訊監察譯文等證據足憑（見 偵查卷第157 頁、雲林地院卷㈠第167 背面至170 頁）。被 告販賣海洛因予姚宗平犯行已臻明確。
(二)姚宗平證述：『向被告購買海洛因』證詞，具有補強證據，
亦與被告對質，而屬可信：
⒈姚宗平於原審102年10月2日審理時證稱：伊在雲林地檢供出 蕭順良，所謂的『供出』意思就是伊的毒品是從他那邊來的 。伊的毒品貨源上游是被告等語（見一審卷第118背面、119 頁）。互核姚宗平於警詢首次提及被告之情形，該次員警問 ：「依據毒品危害防制條例第17條規定，販賣毒品供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。你是 否願意供出毒品上游？」姚宗平稱願意後，員警繼而詢問： 「你所販賣之毒品上游係何人？年籍資料、連絡方式為何？ 」姚宗平稱：「我沒有在販賣毒品。我所施用的一級毒品海 洛英毒品是向1名年約50餘歲、身高約170公分身材壯碩、膚 黑、平頭、綽號『大ㄟ』的男子持用0000-000000、0000-00 0000行動電話，住在嘉義市北港路北側不知路名平房」等語 （見警卷第11頁），上開對話可知員警並非詢問姚宗平其毒 品係向何人『購買』，而係詢問『毒品上游』為何？亦即『 毒品上游』有可能以『販賣』方式交付毒品予藥腳；亦有可 能以『轉讓』方式交付。換言之，姚宗平毒品來源有可能出 於他人販售或轉讓等等原因，非謂僅有『販賣』一途。是在 員警並無任何誘導之情形下，僅僅敘明法律規定，而以單純 簡單問題詢問，姚宗平即自承其海洛因係向被告所『購買』 ，進而詳細交代販售者之形貌、住居地址、買入海洛因次數 、金額；進而帶同員警至該址查訪各情。由其全盤托出事實 始末以觀，在在證明姚宗平上開供述出於自願性，益證其證 述『購買』之可信。而自其供述鉅細靡遺，足見倘有「合資 」或「除被告以外之第三人」存在，姚宗平理應詳予敘明。 惟其2 次警詢、2 次偵查程序全未提及「合資」、「除被告 以外之第三人」等情（見警卷第11、17頁、偵查卷第83、99 至100 頁）。再者姚宗平於該次警詢後，即帶同員警至其證 述『大ㄟ』之住處勘察，員警係自現場停放之車輛，追查車 籍地，再查出車籍地之戶內所有人口資料及照片供姚宗平指 認，始得確定即為本案被告等情，有臺灣雲林地方法院函詢 、雲林縣警察局斗南分局函文暨所附員警職務報告附卷可稽 （見雲林地院卷㈠第190 、210 至211 頁）。從而姚宗平在 僅知悉被告綽號等有限訊息下，員警依此逐一詳查後即得特 定被告之身分，故姚宗平是否知悉被告之真實姓名年籍資料 並非重點，反之，由此追查過程，益徵其並非信口開河誣陷 被告至明。苟姚宗平稱其與被告向『某人』合資購買，但不 識該人屬實，則依其所提供線索，員警即可尋上開模式清查 被告後再循線上查而特定該人身分。換言之，姚宗平既然不 知被告真實姓名，員警仍可依其提供之線索查獲被告，準此
，姚宗平以其不認識『該人』為由而因認識被告而指認被告 云云，即屬不攻自破。
⒉姚宗平於101年11月14日偵查中，與被告以遠距訊問方式對 質，自姚宗平在被告前結證：伊前次說0000-000000號為「 大仔」之電話號碼，101年4月2日晚上9點多通訊監察譯文是 談見面要買毒品，伊要向「大仔」買6,000元海洛因，約在 蕭順良北港路附近7-11，有交易成功，我們一手交錢一手交 貨等語；檢察官更向其確認「在庭螢幕上之人是否就是『大 仔』？」姚宗平證稱：「是。」（見偵查卷第100頁）等情 觀之，則被告雖以遠距訊問方式為之，惟仍可見、可聽姚宗 平證述之所有內容，於此情下，姚宗平證述如有絲毫不實， 即有遭致在場被告攻擊辯駁之虞，故姚宗平囿於此情，其虛 偽證述之可能性較低。從而，姚宗平係在被告可見、可聽、 可辯駁之情形下，仍為上開證述，且與之前證述並無二致， 顯見其證述確實可信。
(三)被告於案發當日，所使用門號0000000000號與姚宗平使用門 號0000000000號行動電話，有如附表所示之通話內容，業經 臺灣雲林地方法院當庭勘驗監聽錄音，有通訊監察監聽光碟 勘驗筆錄可佐：（見雲林地院卷㈠第167背面至170頁）： ⒈102年4月2日下午4時2分27秒通話內容：被告（B）發話、姚 宗平（A）。
姚宗平（A）：喂。
被告（B）：喂阿宏。
姚宗平（A）：嘿大仔。....
被告（B）：你，你昨天，我那，你可以拿出去看怎樣。 姚宗平（A）：阿好。
被告（B）：就運用內，這樣你之嘛。
姚宗平（A）：瞭解。
被告（B）：運用下去，阿我們回來再來會，按內你知嘛， 你會嘛。
姚宗平（A）：喔，喔，好....」
被告『你可以拿出去看怎樣、運用下去、我們回來再來會』 語意，可推知被告有交付物品予姚宗平，待姚宗平處理後， 彼此再予計算。足見被告與姚宗平通話內容就特定事物隱晦 避談，顯與一般人之通話習慣迥異；自該對談方式，益徵彼 此瞭解對方用語指涉之真正涵意，至為明灼。準此，通話內 容雖無出現販賣或購買海洛因之用語，明顯被告就是要交付 物品予姚宗平，而為下列三通電話約定見面地點內容。姚宗 平嗣後於原審及本院翻異前詞證稱：係與被告合資購買海洛 因云云，純係事後為迴護被告之虛偽之詞，要非事實，並詳
如後述；被告辯稱：係與姚宗平合資購買海洛因云云，則係 卸責之詞，不足採信。
⒉同日晚上9時38分52秒通話內容：被告（B）發話、姚宗平（ A）受話。
姚宗平（A）：喂。
被告（B）：你無閒ㄏㄛ。
姚宗平（A）：沒，我現在剛要出門，你到了嗎。 被告（B）：我在這，嘿，我在這，十字路口再跟我們走。 姚宗平（A）：好OK。
被告（B）：十字路口喔。
姚宗平（A）：好，好。」
被告已在二人約定之十字路口等候姚宗平。
⒊同日晚上9時39分58秒通話內容：被告（B）發話、姚宗平（ A）受話。
姚宗平（A）：喂。
被告（B）：夜市7-11啦嘿。
姚宗平（A）：喔，我知。
被告（B）：好。
姚宗平（A）：好，好。」
被告再與姚宗平約定在二人知悉之夜市7-11等候。 ⒋同日晚上9時47分31秒通話內容：被告（B）發話、姚宗平（ A）受話。
姚宗平（A）：喂。
被告（B）：我坐別人的車ㄟ，那你呢。
姚宗平（A）：我到了，我就繞一圈了，我都沒看見ㄟ。 被告（B）：我在便利商店前面。
姚宗平（A）：嘿阿，我我我才剛開過去。
被告（B）：現在你再開來嘛。...
姚宗平（A）：喔，好阿。
被告（B）：跟著我們走。
姚宗平（A）：齁。
被告坐別人的車在便利商店前面等，姚宗平繞一圈，被告通 知姚宗平來跟在後頭。
⒌第四通電話，被告辯護人於本院舉出證人蘇宏偉、陳美菊證 稱：被告當時坐蘇宏偉車，要帶蘇宏偉去遠東百貨後面陳美 菊家修電腦（見本院卷㈡第38至41頁），證明被告並未在便 利商店前販賣海洛因予姚宗平。然據證人陳美菊稱：被告打 電話要帶人修電腦是快傍晚；蘇宏偉到時，沒看到被告（見 本院卷㈡第41頁），證人蘇宏偉亦稱：被告先下車（見本院 卷㈡第39頁），被告又稱：坐蘇宏偉車至到遠東百貨沒跟人
電話聯絡（見本院卷㈡第41頁背面）。而本件此通電話時間 為晚上9時47分31秒，時間不符；被告既要帶蘇宏偉去陳美 菊家修電腦，怎未到達先下車，常情亦不符；被告事後未與 陳美菊連絡，陳美菊怎知出來接蘇宏偉，亦有矛盾；倘證人 等所述真實，應非被告於第四通電話時間，坐蘇宏偉車子足 明。但依上開通話內容，被告確實坐別人的車在便利商店前 面等，要姚宗平車子到時，跟著走，因被告與姚宗平均不否 認事後被告有坐上姚宗平車子等情，而無證據證明被告有坐 上姚宗平車子開多久，二人始為毒品交易，故僅能推定二人 交易地點在嘉義市北港路上之統一便利商店附近，併予敘明 。
(四)被告辯稱：係與姚宗平合資購買海洛因云云，姚宗平嗣於原 審附和被告翻異前詞改稱：「合資」云云，此部分無可採信 ，有如下理由：
⒈觀之姚宗平於原審證稱：「（被告有無販賣海洛因給你？） 我們是一起合資去買。」「（你剛剛回答檢察官，你跟被告 是一起合資買海洛因，當時你的認知是你向被告購買？還是 向被告的朋友購買？）應該是向被告的朋友。」「（為何你 會認為是向被告的朋友？）因為被告還要再連絡別人。」（ 見一審卷第51背面、52頁背面）。足見姚宗平非常明白『合 資』定義，顯然能區分孰謂『合資』、孰謂『購買』！倘是 如此，姚宗平前揭供出其毒品上手，即應回答『被告之朋友 』，而非被告，是其此部分證述自屬可疑！
⒉就『合資為何人提議一節』，姚宗平於原審先稱：「我不記 得『出發前有先講好，一人出一半，各出6,000元』是誰先 講的」（見一審卷第53頁）；繼而稱：「被告當場才跟我說 我們一起合資」（見一審卷第119頁背面）；再稱：「我說 我們一起買這樣」（見一審卷第119頁背面）；復稱：「蕭 順良跟我講說他也要出錢合資」（見一審卷第120頁）；於 本院則稱：「被告下車要買海洛因時，才給6,000元。」「 我不太記得被告要買多少。」（見本院卷㈡第61背面、62頁 背面），姚宗平前後反覆矛盾顯然至明。
⒊復觀之『被告有無拿錢出資』之問題，姚宗平於原審稱：「 我有看到被告拿錢，我6,000元交給他，他從他口袋拿出不 知道幾千元，放在一起」（見一審卷第54頁背面）；嗣稱： 「我只知道他身上有錢，有無拿6,000元出來，我不知道」 （見一審卷第120頁），於本院稱：我說我買五、六千元， 他說他多少也要買一點（見本院卷㈡第62頁背面），苟姚宗 平證述『合資』屬實，豈有不知被告出資多少，甚至就有無 拿錢此一重要事實，竟有前後歧異之理！足見其證述『合資
』應非事實。
⒋就『合資後如何平分海洛因』一節，姚宗平於原審稱：「我 信任被告拿給我的海洛因數量，沒有秤，用目測。」「被告 把毒品分成兩半，被告在我車上，用剪刀分，沒有用其他工 具，毒品用夾鏈袋裝，用剪刀把夾鏈袋剪開，拿另一個夾鏈 袋倒成兩半。」（見一審卷第52背面、55頁正背面）；於本 院稱：被告在我車上馬上對分（見本院卷㈡第61背面）；佐 以姚宗平證稱：6,000元的海洛因是四分之一公克等語（見 一審卷第56頁背面），則四分之一公克重量極屬輕微，即要 價6,000元，可知價格不菲，竟以「目測」方式平分，顯然 有違經驗法則！況四分之一公克之重量至屬輕微，分裝自應 謹慎小心，而觀之上開分裝方式如此粗糙，在在有悖常理。 綜上各情，姚宗平就『合資』究何人提議、被告有無出資、 出資數額、如何分配海洛因等重要情節，不但前後歧異、矛 盾，更有違常情，至為灼然！
⒌再者，姚宗平陳稱：案發當日係伊搭載被告，被告騎的機車 停在7-11，被告不自己騎，是因為要一起買，所以一起去。 伊在被告下車前把錢交給他，在伊的車上說要合資云云（見 一審卷第54背面、121頁）。然被告與姚宗平案發當日晚上9 時47分31秒電話容（詳如附表⒋），係被告撥打電話予姚宗 平，並稱：「我坐別人的車」、「跟著我們走」等語（見雲 林地院卷㈠第170頁背面）。顯見案發當日，被告並非騎機 車停在7-11至為明確，是姚宗平上開證述顯屬虛偽。此外， 姚宗平陳稱：案發當日見面，被告應該還不知道伊是要向他 買海洛因（見一審卷第51頁背面），『合資』係其與被告臨 時起意，是見面後之提議云云（見一審卷第119頁背面）， 惟自附表⒈二人通話內容，被告『你可以拿出去看怎樣、運 用下去、我們回來再來會』語意，可推知被告有交付物品予 姚宗平，待姚宗平處理後，彼此再予計算，彼等業知悉當次 約見面地點所為何事，已如上述。且姚宗平所購買之標的乃 國家嚴禁之違禁物，被告又少有施用，業經被告原審供述在 卷（見一審卷第59頁），而其所購買之價值高達6,000元， 豈有隨身攜帶之理？另被告供稱：「（你打給誰？）跟我們 一起賭博的認識很久的人，不知道名字、外號。」（見一審 卷第125頁），被告甚且就拿取海洛因之對象完全無法交代 ，在在顯示此部分證詞不值採信。
⒍原審職權詢問姚宗平：「（你在偵查及本院審理中證述，何 者是錯的？）（不答）」、「（你上次作證講合資的與剛才 講的一手交錢一手交貨是今日講的比較正確？）是」（見一 審卷第57、120 頁背面），顯見其心虛甚明。再者姚宗平於
原審證稱：伊去找被告就是打算買6,000 元海洛因。被告並 未在電話中提到要問他的朋友。伊在警詢、偵查供稱向被告 「買」的意思，是因為伊把錢交給被告。伊於案發當日並無 跟被告一起合資的想法。伊不能確定被告有無另外出錢合資 等語（見一審卷第53正背面、57、118 背面、120 頁）。由 此可知，姚宗平確係出於『購買』之認知向被告購買海洛因 ，實情亦是其交付6,000 元予被告，被告交付其海洛因。又 以姚宗平並未親見被告出資，被告亦無告知姚宗平海洛因來 源。從而，就契約相對性而言，買賣雙方就標的物、價格均 合意，契約即屬成立並生效，買方之貨物來源為何，自不影 響該契約之成立生效。換言之，買方之貨物縱係來自他人， 亦無礙本契約之性質至明。故被告之海洛因如何取得，究係 出於向他人購入或其他原因，自不影響姚宗平係向被告購買 海洛因之事實。
⒎綜上事證，姚宗平證述其向被告購買6,000元海洛因之證詞 應堪可信。是被告辯解係與姚宗平合資云云，洵屬事後卸責 之詞，殊無可採。姚宗平於本件作證涉有偽證罪嫌部分，應 由檢察官依法追訴。
(五)被告辯護人於原審辯稱：以姚宗平為求減刑而供出被告。姚 宗平本身有販賣海洛因，其因販毒而經臺灣雲林地方法院10 2 年度訴字第76號判決，認定販售毒品之量不足以由被告該 次販賣海洛因即可支應云云：
⒈觀之姚宗平於101年6月27日警詢程序，員警說明毒品危害防 制條例第17條第1項規定供出上手減輕其刑之後，證人姚宗 平陳稱：「我沒有在販賣毒品」等語（見警卷第11頁）；其 後供出被告後陳稱：「我均是自己施用沒有販賣」等語（見 警卷第14頁）。嗣於101年10月29日偵查中，仍否認其有販 賣毒品行為，直至檢察官第2次訊問，始供承販賣海洛因等 情（見偵查卷第81至82頁）。可知姚宗平並非認罪後，始供 出其海洛因為被告所販賣而為求減刑。從而，辯護人應有誤 會。
⒉姚宗平因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣雲林地方法院 102年度訴字第76號判處應執行有期徒刑6年，有上開判決附 卷可稽（見一審卷第84至90頁）。觀其販賣海洛因2次、價 格均為1,000元，轉讓海洛因1次等情，而轉讓數量雖不詳， 然海洛因價格昂貴，又無償轉讓，故轉讓之數量應屬極少始 符經驗法則。從而對照其向被告購入海洛因價值為6,000元 ，上開案件販賣共計2,000元，加計轉讓之數量，應在其向 被告購入6,000 元海洛因之數量以內，即堪可採。此外佐以 上開案件同案被告李佳彰於警詢供稱：其要拿稀釋海洛因毒
品的糖粉給姚宗平等語（見警卷第22頁）。又姚宗平既有販 賣海洛因行為，是其為營利之目的，自有可能以量差或純度 等方式獲得利潤至明。從而，辯護人之理由難認有據。(六)被告辯稱：係與姚宗平合資購買海洛因云云，依下列理由， 亦不可採：
⒈觀之被告歷次辯解：其於101年11月14 日檢察官訊問供稱， 不認識姚宗平、其無0000-000000號電話云云（見偵查卷第 108至109頁）；於臺灣雲林地方法院102年4月12日準備程序 供稱：其有吸食海洛因，認識姚宗平。曾經拿錢給姚宗平， 姚宗平打電話說他在便利商店，其拿錢給他，姚宗平說要幫 其拿毒品，其可以確定有拿錢給姚宗平幫忙買海洛因云云（ 見雲林地院卷㈠第85頁正背面）；嗣於原審供稱：姚宗平提 議合資買海洛因云云（見一審卷第59頁）。由被告先否認認 識姚宗平；繼而稱其拿錢予姚宗平，請姚宗平代為買海洛因 ；嗣改稱兩人合資云云，顯見其供述前後矛盾。 ⒉又被告於原審供稱：本案係姚宗平提議，否則其並無施用海 洛因，本案見面是合資買海洛因云云。經原審訊問：既然無 施用海洛因，何以和姚宗平合資？改稱是此次後才用海洛因 云云。再經原審詢問：既然很少施用海洛因，何以出資6,00 0元合資？則稱6,000元量沒有很多，其多少施用云云（見一 審卷第59頁）。被告供述前後翻異，顯無可信。 ⒊佐以被告上開自承平日並無施用海洛因之習慣，則其何需與 他人合資購買海洛因！再以其並未向購毒者即姚宗平陳稱向 『何人』購買海洛因，亦未在姚宗平之面當場出資，徒以自 稱『合資』云云，洵屬其片面之詞。準此，被告辯稱合資云 云，要屬飾卸之詞，要無可採。
(七)按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問（最高法院100年度台上字第4683 號判決 意旨足參）。查販賣海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，且 海洛因可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各 有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨 源之充裕與否及販賣者對於資金之需求如何，而為機動性之 調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載 明確外，委難察得實情。是縱未確切查得販賣賺取之實際差 價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情 形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者 難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣 者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，
或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同， 並無二致。衡諸海洛因毒品取得不易，量微價高，依一般社 會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要 誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義 務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉， 而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法 則且不違背社會通常經驗之合理判斷。另按毒品危害防制條 例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟 利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴 重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情 況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。本件 被告使用之門號0000-000000 號行動電話，申登人為吳威君 ，其戶籍地址設於臺中市，屬預付卡，有台灣大哥大資料查 詢附卷足憑（見雲林地院卷㈠第47頁），並據被告供稱對申 登人吳威君無印象等語（見一審卷第123頁背面），可知此 屬人頭SIM卡至明。再者，被告於臺灣雲林地方法院準備程 序自承本案持用之門號0000-000000號行動電話為姚宗平所 拿的等語（見雲林地院卷㈠第85頁背面），足徵被告與姚宗 平即有以此作為聯絡之用。復佐以被告與姚宗平如附表所示 之通話內容，對話內容簡短，語意隱晦，且交易地點為2人 所熟知，顯見此係為避免他人所查知之故。足證被告明知販 毒為違法重罪，為躲避查緝，始使用人頭SIM卡，而通聯內 容多以暗語為之。徵諸上情，被告主觀基於販賣海洛因之營 利意圖，即堪認定。被告販賣第一級毒品犯行，應堪認定。三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所規定之第 一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項 販賣第一級毒品罪。販賣第一級毒品前持有之低度行為，為 販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告於100年間因違反 毒品危害防制條例案件，經原審100年度易字第530號判處應 執行有期徒刑6月確定，於100年12月29日易科罰金執行完畢 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，於5年以內故 意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第 1項之規定，加重其刑。惟被告販賣第一級毒品罪之法定本 刑為死刑或無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1 項規定，不得再加重其刑，僅就併科罰金刑部分，依刑法第 47條第1項規定，加重其刑。衡以毒品危害防制條例第4條第 1項法定刑乃處死刑或無期徒刑，其立法目的之所科以重刑 乃考量販賣毒品與製造及運輸等易於廣泛散佈毒品之情形相 類，為嚴禁毒害之宗旨而有此規定，惟販毒或有大盤毒梟或 中、小盤之分，其原因動機不一，犯罪行為情狀、販出次數
及數量、獲利大小常有懸殊差異，所致危害社會之程度當有 所不同，倘無視行為人犯罪情節及惡性之輕重，概以前揭重 度自由刑度相繩，即有違個案量刑之公平與適切，是此情形 ，依據比例原則，如個案情狀處以較輕刑度，即足以懲儆， 並可達防衛社會之目的者，兼衡主觀惡性與客觀犯行等犯罪 情狀，核有顯可憫恕之情者，依據刑法第59條之規定酌量減 輕其刑，俾使個案裁判量刑允當。本件被告販賣對象為1人 、販賣次數1次、販賣金額6,000元，尚難與廣泛散佈毒品之 大盤毒梟情形相類，其犯罪之情狀尚可憫恕，在客觀上顯足 以引起一般同情，宣告最低度無期徒刑，猶嫌過重，乃依刑 法第59條規定酌減其刑。依例先加後減（無期徒刑不得加重 ）。
四、原審認被告罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第4條第1 項、第19條第1項、刑法第11條、第47條第1項前段、第59條 規定，並審酌被告有多次毒品案件素行非佳，國中畢業學識 程度、已婚、育有3 名子女均已成年、從事建築職業之家庭 生活狀況，無視毒品對於健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之 禁令，販賣第一級毒品海洛因，對社會治安之影響及危害， 販賣所得6,000 元、販售對象1 人，犯後未見悔意等一切情 狀，量處有期徒刑拾伍年貳月。販賣海洛因所得6,000 元，