給付承攬報酬
臺灣高等法院 臺中分院(民事),建上字,99年度,49號
TCHV,99,建上,49,20140708,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決　99年度建上字第49號
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
上　訴　人　西湖渡假村股份有限公司
法定代理人　朱國榮　
訴訟代理人　陳梅玉　
　　　　　　陳尹章律師　
　　　　　　張慶宗律師
複 代理 人　何孟育律師
參　加　人　長春藤健康管理股份有限公司
法定代理人　莊雅清　
訴訟代理人　陳忠儀律師
複 代理 人　陳昱瑄律師　
被 上訴 人　雅梵國際室內設計有限公司
法定代理人　徐幸枝　
訴訟代理人　包漢銘律師
參　加　人　凡臣企業有限公司
法定代理人　陳達煥　
訴訟代理人　王志誠　
　　　　　　張齡允　
　　　　　　許瑤士　
參　加　人　歐世璋　
　　　　　　兆翊工程有限公司
法定代理人　余煌榮　
參　加　人　晟羽企業有限公司
法定代理人　陳仙商　
上三人共同
訴訟代理人　郭美娟律師
共　　　同
複 代理 人　吳俊彥　
上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國99年
4月14日臺灣苗栗地方法院97年度重訴字第81號第一審判決提起
上訴，本院於103年6月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新台幣2769萬7177元本息，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（確定部分除外）由上訴人負擔百分之八十六，餘由被上訴人負擔。參加訴訟費用由參加人各自負擔。 事實及理由




壹、程序部分：
一、本件上訴人之法定代理人原為曾慶豐，於上訴本院後法定代 理人變更為朱國榮，並聲明承受訴訟，此有聲請狀與公司及 分公司基本資料查詢表影本乙份附卷可稽（見本院卷三第10 1、105、106頁），其聲明承受訴訟核無不合，應予准許。二、被上訴人於原審係請求上訴人應給付被上訴人新台幣（下同 ）3374萬7047元及自民國（下同）97年7月20日（變更起訴 狀繕本送達翌日）起至清償日止按年息百分之5計算之利息 ，經原審判准3270萬9143元本息後，上訴人就其敗訴部分提 起上訴（被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服，不在本院審 理範圍）。而於本院審理中，就上訴人所主張之瑕疵扣款， 兩造同意以75萬5200元計算（本院卷三165頁反面），被上 訴人復於本院103年6月10日言詞辯論期日，將請求之本金聲 明減縮為3195萬3943元計算（見本院卷四第84頁反面），核 屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許。
貳、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：
㈠兩造於96年6月初訂有工程合約，約定由被上訴人承攬上訴 人所定作之西湖渡假村各項工程，包含「維多利亞賣場內部 裝修工程」（下亦稱為「維多利亞館」或「維多利亞賣場」 ）、「廣場整地、壓花地坪、鳥籠工程」（下亦稱為「維多 利亞廣場」）、「花園餐廳」、「小英故事館」、「咖啡販 賣區」等5項（下合稱系爭工程），採統包方式，由被上訴 人負責設計及施工，雙方並口頭約定「維多利亞賣場內部裝 修工程」以每坪5萬元計價，「廣場整地、壓花地坪、鳥籠 工程」則以每坪7000元計價，其他部分則實作結算。詎料， 系爭工程已於96年12月24日全部完工，被上訴人並檢附各項 工程完工照片請求上訴人辦理驗收，並於同年月26日由上訴 人委派之工務經理簡東儒辦理驗收程序，將系爭工程交付於 上訴人啟用，惟被上訴人於97年1月2日即向上訴人請求給付 系爭工程款，然迄今仍未獲置理。故爰依系爭承攬契約之法 律關係，提起本件訴訟，請求上訴人給付被上訴人3195萬39 43元及自97年7月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息。
㈡上訴人雖否認前開被上訴人關於系爭工程款計價之主張，認 為系爭工程均應依實作實算結算，惟依一般工程慣例，統包 案件通常於發包之初，恆有一定金額或得具體特定施作金額 ，本件上訴人開始時僅請求被上訴人施作「維多利亞賣場」 及「維多利亞廣場」等2項工程，其他工程則為前2項工程完 工後陸續追加，因此於訂約之初，該2項工程即有就其價金



具體特定，且每坪計價之金額亦包含設計費用、包商利潤及 管理費用、保險等雜費在內。其若不然，如依實作結算於統 包案件之場合，除施作數量計價外，仍需加計設計費、包商 管理費、包商利潤、稅捐及保險等費用，於上訴人未必有利 。惟上訴人一再爭執有關本件工程款計算方式，為節省勞費 ，被上訴人同意依實作實算之慣例來結算，即加計設計費、 管理費及稅捐費用，以確認本件承攬契約之合理工程款。而 上訴人亦於97年12月23日爭點整理狀表示工程費用計算同意 交由公證之第三人進行鑑定，則兩造自應遵守，上訴人事後 再提出最高限額1900萬元之限制，實有違誠信。且上訴人所 提相關證據資料，亦不足以證明兩造間確有此最高限額之協 議。
㈢本件係統包工程，由被上訴人負責設計及施工，故計算承攬 報酬自應加計設計費，且除直接工程外，依一般工程慣例， 業主須另加計利潤管理費及營業稅，而依鑑定報告所載，系 爭工程直接工程費為2818萬5193元、利潤及管理費則係 338 萬2223元、營業稅以百分之5計算，為157萬8371元，至於設 計費部分，上訴人如有爭執，被上訴人同意依建築物工程技 術服務建造費用百分比（第二類）計算。另關於工期部分， 本件於訂約之初兩造並無約定工期，上訴人所述維多利亞賣 場裝修及鳥籠廣場壓花整地工程約定2個月完工並不實在， 且縱有工期約定，被上訴人亦已如期完成。至上訴人另抗辯 系爭工程有瑕疵部分，被上訴人同意扣抵修復費用203萬876 1元（即第一審鑑定人鑑定瑕疵修復費用128萬3561元，及於 上訴時，被上訴人不爭執之75萬5200元）。至其他瑕疵或已 修復完成，或其程度極為輕微，且現場已使用一段期間，無 法判定是原本施作之瑕疵或是使用後造成的，上訴人超過此 部分抵銷之主張，應屬無理由。
㈣被上訴人否認系爭工程計價方式有1900萬元之最高限額約定 。且依兩造約定,系爭工程中之維多利亞館係臨時性建物， 而非永久性建物之性質。至於小木屋物分，因小木屋的拆除 被上訴人是應上訴人的要求而拆除，上訴人不得主張抵銷。 倘若認為上訴人得主張抵銷，有關殘值部分，同意上訴人主 張每棟以30萬元計算，至於拆除的工程款，否認上訴人主張 的代墊款315萬元為真。
二、上訴人則抗辯稱：
㈠被上訴人與上訴人間確實就系爭工程有承攬關係，惟並未簽 訂任何書面工程契約。本件工程契約則係統包工程，所謂「 統包」乃為避免產生設計與施工界面之爭議、權責不易釐清 、變更設計處理困難等問題，而發展之工程承作方式。承攬



統包工程之廠商必須負責工程之設計與施工，故而被上訴人 乃一設計顧問機構之統包商，對業主負工程契約範圍內設計 及施工之全部責任，被上訴人另行將施工部分，分包予各專 業施工承包商，各施工承包商應對統包商負各分標施工及配 合之責任。因此統包商必須有足夠之財務能力以承擔因施工 所造成之超額風險。按一般這類工程正常施作方式，應先有 設計，進而提出工程圖說，藉以計算用料數量、施工方式及 計價，然被上訴人迄今均未提出。且本件工程未完成驗收， 須於確定驗收後並點交予上訴人，方為給付報酬之時點。 ㈡上訴人否認兩造間曾有就維多利亞館以每坪 5萬元、廣場整 地以每坪7000元及其他部分以實作結算計價等約定。實則， 被上訴人初（估）驗收單之詳細價目表報價不實，致使無法 確認系爭工程計價金額，此部分應由被上訴人提出本件承攬 工程應有之設計圖、結構計算書、施工圖、施工規範、施工 大樣圖、材料廠牌規格等，以證明被上訴人請求之工程報酬 基礎由來。又本件系爭工程開始施工前，係由訴外人莊雅清 、吳素環二人與被上訴人洽商，其間並有工程總價1900萬元 之合意，此乃被上訴人於上訴人第8屆第7次董事會議中報告 ，經董事會決議工程總價為1900萬元。本件兩造間就工程總 價已有1900萬元之合意，被上訴人就超過1900萬以上之款項 無請求權。至於臺灣省建築師公會鑑定報告價格之認定，除 未依當時公平市價進行鑑定，復未說明鑑定基礎，難使人信 服。
㈢本件被上訴人就承攬工作係採取統包方式，亦即由被上訴人 負責完成所有設計、施工等作業，對於本件系爭工程是否完 工，依原審之認定及參加人長春藤公司之資料顯示，本件系 爭工程於賣場部分完成百分之九十，故上訴人之給付義務尚 未屆期。又上訴人於初驗時，即要求被上訴人進行修補，然 迄今被上訴人未修補，且如新屋頂之中心軸與原屋頂之中心 點未在同一直線上，致使新屋頂之重心位於屋頂支撐力脆弱 之側面上，如加上新屋頂重量重之因素，遇有地震、颱風或 強風侵襲時，新屋頂將有被掀落或崩塌之高度危險，此亦為 上訴人一再請求被上訴人補強結構之原因。如要補強此一瑕 疵，將有二種解決方案：一為現狀修復,另一為全館拆除重 建，以避免危險性。況上訴人於原審時，已表示一部解除此 部分之契約，並以訴狀送達方式意思表示到達被上訴人。故 被上訴人就維多利亞館之部分，於上訴人解除後，即無請求 權，就此部分應予駁回。
㈣上訴人主要營業項目為對遊客提供休憩服務，在營業場所興 建、修繕上尤其重視涉及遊客人身安全相關事項，對於結構



安全之要求為優先項目。依此，就系爭定作維多利亞館工程 之目的在系爭工程得以合法申請、安全使用，因此上訴人對 於系爭維多利亞館工程之結構安全，上訴人自始即表示質疑 ，要求被上訴人補正，然未獲被上訴人正面回應。因被上訴 人拒絕補正工程之重大瑕疵，致上訴人無法符合主管機關苗 栗縣政府之要求，而該主管機關以102年7月2日府商使字第 0000000000號函認定上訴人違反建築法第25條、實施區域計 畫地區建築管理辦法第3條規定，擅自建造本件建築物（即 系爭維多利亞館工程），為保障旅客並維護建築物公共安全 ，應於文到日起立即拆除。是系爭工程對上訴人而言實屬毫 無使用價值而無法達到上訴人之目的，對上訴人即屬於「非 依債務本旨實行提出給付」之情形，依民法第235條規定， 被上訴人就該部分之給付即不生提出之效力。此時，上訴人 就被上訴人未有提出效力之給付無給付對價之義務。 ㈤系爭工程中之花園餐廳、小英故事館、咖啡販賣區等工程並 不在上訴人主張應受最高金額1900萬元之限制範圍之內，此 部分工程花園餐廳、小英故事館同意採實作實算方式【其直 接工程費依建築師公會鑑定結果為19萬2000元、45萬4350元 】，至於咖啡販賣區，被上訴人已自認尚未完工，故縱使原 審鑑定人就咖啡販賣區工程鑑定金額為92萬7057元，因其尚 未完工，故不得列入計算本件被上訴人得請求之範圍內。 ㈥維多利亞館之裝修，上訴人係要求以永久性建物之性質為施 作，而非臨時性建物。且維多利亞館屋頂加蓋部分因結構安 全之重大瑕疵須拆除重建時，上訴人同意依鈞院送請鑑定之 金額1005萬認定該重建費用。如維多利亞館屋頂加蓋部分不 需拆除重建，其修補費用業經原審囑託建築師公會鑑定結果 ，其直接工程費為68萬2475元，上訴人認為不可採，因修補 項目應包括：「屋頂鋼構結構補強」、「可樂瓦背襯板因支 撐間距過大而凹陷」，及「可樂瓦極易脫落」三者，其金額 應如上訴人於99年6月28日民事上訴補充理由狀中所附之上 證八估價單所載，上述三項瑕疵之修補金額為229萬9374元 。
㈦系爭工程有約定工期2個月，被上訴人並未如期完工。且系 爭工程並未經上訴人完成驗收程序。
㈧就維多利亞館及維多利亞廣場工程，上訴人曾自行修補及委 請合作廠商協助修補，其明細如102年12月11日陳報狀，對 於修補費用，上訴人支出總計以75萬5200元計算。又被上訴 人未經上訴人同意，擅自拆除上訴人所有之小木屋3棟，每 棟殘值30萬元，共有90萬元之損失，且上訴人曾代墊拆除工 程款315萬元，共計405萬元，上訴人得主張抵銷。（以上見



本院卷三第165頁反面至169頁）
三、參加人長春藤公司則陳稱：
㈠被上訴人與上訴人間並未訂定書面承攬契約，惟被上訴人確 實承攬上訴人之系爭工程。被上訴人就系爭工程報酬部分， 曾由被上訴人向上訴人董事會進行報告及洽商，於該次會議 中雙方對於工程總價有一共識，即以1900萬元為上限，兩造 當時同意以1900萬元之限度內，以實作結算之方式確定承攬 人報酬。被上訴人施作系爭工程，許多部分並未具備約定之 品質，或存在不適於通常使用或約定使用之瑕疵，此有維多 利亞館裝修工程驗收缺失表乙件足資為憑，觀諸瑕疵項目高 達80多項，內容嚴重者如「屋頂鋼構結構須補強」、「可樂 瓦背襯板因支撐間距過大而凹陷」等足以影響遊客安危之重 大缺陷不勝枚舉。上訴人發現上揭瑕疵後，通知被上訴人限 期修補，然均未獲置理，被上訴人迄今尚未就任何瑕疪進行 修補，上訴人依民法第493條第2項、第494條規定，自得請 求被上訴人償還修補必要費用、解除契約或請求減少報酬。 再者，被上訴人施作之系爭工程具有上開瑕疵，上訴人並已 依法通知被上訴人限期補正，均未獲置理，被上訴人既未依 法補正瑕疵，上訴人自無法進行驗收，故系爭工程尚未完成 驗收程序。又被上訴人得請求之承攬報酬與其應負之瑕疵擔 保責任互為對待給付，上訴人自得依民法第264條主張同時 履行抗辯權，在被上訴人負承攬人瑕疵擔保責任前，依法拒 絕對待給付。
㈡又上開所稱1900萬元之工程款上限，係指維多利亞館賣場室 內部分，不包含室外廣場部分（見本院卷四第86頁）。四、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認被上訴人依系 爭承攬契約之法律關係，請求判命上訴人應給付3195萬3943 元及自97年7月20日起至清償日止之法定利息，為有理由， 應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。上訴人 對原審判決不服提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決不利於上 訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及 假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。五、兩造不爭執事項：
㈠兩造間於96年6月初訂有工程承攬契約，工程項目包括「維 多利亞賣場內部裝修工程」、「廣場整地」、「壓花地坪」 、「鳥籠工程」、「花園餐廳」、「小英故事館」、「咖啡 販賣區」等5項工程，由被上訴人負責設計及施工，但無任 何書面工程契約。
㈡系爭工程已由被上訴人交付予上訴人使用。
㈢兩造同意就系爭工程中之「花園餐廳」、「小英故事館」、



「咖啡販賣區」部分以被上訴人施作內容實作實算計價，依 被上訴人施作之內容，其直接工程費分別為19萬2000元、45 萬4350元、92萬7057元。但『咖啡販賣區」工程，被上訴人 尚未完工。
㈣系爭工程係採「統包」之方武，即由被上訴人負責工程之規 劃、設計及施工。
㈤維多利亞館屋頂加蓋部分未經土木技師簽證即施工。 ㈥系爭維多利亞館屋頂加蓋部分有凹陷之瑕疵。系爭工程被上 訴人施作瑕疵，除上訴人主張維多利亞館之屋頂加蓋部分應 拆除重建外，所得扣除之金額為203萬876l元。六、兩造爭執事項：
㈠系爭工程契約就維多利亞館賣場裝修工程及維多利亞館廣場 整地工程之工程計價方式，是否有最高金額之限制？若有限 制，應以上訴人96年12月20日董事會之議事錄說明所載211l 萬998l元及930萬9720元，抑或以該董事會決議以1900萬元 為議價目標之共1900萬元為準？
㈡上訴人應給付予被上訴人之承攬報酬數額為何？ ㈢系爭工程有無工期？若有，則被上訴人是否有遲延完工？倘 遲延完工，兩造有無逾期罰款之約定？
㈣上訴人係以永久性建物或臨時性建物之性質由被上訴人裝修 維多利亞館，被上訴人就維多利亞館之裝修，其中之屋頂加 蓋是否有結構安全之瑕疵？是否應拆除重建？
㈤上訴人是否有指示被上訴人拆除小木屋？
七、本院判斷：
㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約；約定由承攬人供給材料 者，其材料之價額，推定為報酬之一部，民法第490條定有 明文。次按同法第505條第1項規定：報酬應於工作交付時給 付之，無須交付者，應於工作完成時給付之；同條第2項規 定：工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部 分交付時，給付該部分之報酬；足見，除當事人間另有特約 外，定作人對於承攬人完成或交付其工作後，即負有給付報 酬之義務。查兩造就系爭工程全部已由被上訴人交付予上訴 人使用乙節，並不爭執，復有臺灣省建築師公會鑑定報告記 載：「鑑定標的物（即系爭工程）之現狀：已施作完成，現 正營業使用中。」等語明確（見外放臺灣省建築師公會鑑定 卷第3頁），且依全卷證據資料，亦查無兩造就系爭工程承 攬報酬給付時點有特別約定，是依民法第505條第1項規定， 被上訴人將系爭工程交付予上訴人使用後，即得向上訴人請 求給付該承攬報酬。至於上訴人雖主張系爭工程中之「維多



利亞館」部分，係未取得結構技師簽證及向縣政府取得合法 使用執照之違章建築云云，然因兩造就系爭工程簽訂承攬契 約時，就該「維多利亞館」建築，僅約定由被上訴人利用原 有建物為內部之裝修，並未約定須由被上訴人代上訴人申請 取得合法使用執照，此從上訴人亦使用該「維多利亞館」作 為營業使用多年（本件證人曾慶豐於本院102年5月29日準備 程序中亦陳稱：維多利亞館興建完成後迄今沒有停止使用過 ，一直有在營業等語〈見本院卷三第68頁反面〉）乙節，亦 可知之。故該「維多利亞館」縱未取得合法使用執照，仍不 影響兩造間系爭工程承攬契約之有效存在，合先敘明。 ㈡系爭工程契約就維多利亞館賣場裝修工程及維多利亞館廣場 整地工程之工程計價方式，是否有最高金額之限制？若有限 制，應以上訴人96年12月20日董事會之議事錄說明所載211l 萬998l元及930萬9720元，抑或以該董事會決議以1900萬元 為議價目標之共1900萬元為準？
1.本件上訴人主張兩造有約定系爭工程之總工程款最高限額為 1900萬元，且96年12月20日上訴人董事會決議工程款上限為 1900萬元時，被上訴人執行董事張維德（按即張世新）亦在 場而未表示異議，足見兩造確有此約定云云。然該系爭工程 之總工程款有最高限額1900萬元之限制乙節，已為被上訴人 所否認，依法自應由上訴人就該事實負舉證責任。就該事實 ，上訴人固提出被證11即上訴人第8屆第7次董事會議事錄為 證。惟查：
⑴觀諸該會議事錄內容係記載：「
案由：為本公司維多利亞廣場暨賣場裝修工程，於民國96 年9月17日完工並營運，謹提起 追認案。
說明：一、維多利亞館賣場改建之經費為新台幣貳仟壹佰 壹拾壹萬玖仟玖佰捌拾壹元整（NT$21,119,98 1）。
二、維多利亞館廣場改建之經費為新台幣玖佰參拾 萬玖仟柒佰貳拾元（NT$9,309,720）。 三、謹檢討維多利亞廣場暨賣場裝修成果報告暨工 程預算，謹提請 追認。
決議：維多利亞廣場暨賣場總裝修經費以壹仟玖佰萬元為 議價目標。」等語（見原審卷二第239頁）。 則依上開會議紀錄最後決議欄文字用語為「以19,000,000 元為『議價目標』」可知，該1900萬元數額應係上訴人在 與被上訴人就系爭工程議價前，內部先自行決議以該金額 作為與被上訴人議價之目標。否則，衡之工程款金額與兩 造權益影響甚鉅，倘確如上訴人所言兩造於上開會議時，



就系爭工程款上限為1900萬元已達成合意，則如此重要之 內容理應明確記載於會議記錄內，然綜觀該次會議記錄並 無此記載，故上訴人所辯系爭工程之上限1900萬元，被上 訴人執行董事張維德亦在場而未表示異議，故兩造確有此 約定云云，顯不足採。
⑵另證人即上訴人行政部總經理林育民於本院100年9月23日 準備程序期日亦結證稱：維多利亞館的工程都是莊雅清主 導，伊有參與被動的配合，所有工程內容都是莊雅清執行 董事與被上訴人的張世新決定，在工程進行前，沒有討論 工程總價額，96年12月董事會時，莊雅清執行董事才提出 維多利亞廣場、賣場的工程款追認案，伊有參加上訴人第 八屆第七次董事會議，當時董事會提出的1900萬元是議價 目標等語（見本院卷二第65頁反面至66頁反面）；證人莊 雅清於本院103年6月10日言詞辯論期日亦明確證稱：1900 萬元是希望我去跟張世新談到1900萬元，可是廠商不同意 等語（見本院卷四第86頁），可知上揭1900萬元確僅係上 訴人單方面之議價目標而已，並非係上訴人與被上訴人間 有達成工程總價1900萬元之上限。
⑶況上開上訴人第8屆第7次董事會係於96年12月間召開，然 就系爭工程，被上訴人於當時業已交付給上訴人營運使用 ，工程既已完工交付，被上訴人已得請領工程款，豈有可 能再與上訴人就已完工之工程達成總工程款最高限額1900 萬元之限制。故上訴人所辯兩造有約定系爭工程款最高縣 額1900萬元云云，殊與常理相悖，要無可採。 2.又從上開議事錄內容說明欄所載「一、維多利亞館賣場改建 之經費為2111萬9981元。二、維多利亞館廣場改建之經費為 930萬9720元。」等語，可知對上訴人而言，系爭工程中就 「維多利亞館賣場」及「維多利亞廣場」之原本改建經費係 以211l萬998l元及930萬9720元計算，亦即，該二金額始為 上訴人就該二工程之預算金額，並可認為係其內部間所認定 之工程金額上限。
㈢上訴人應給付予被上訴人之承攬報酬數額為何？ 查兩造間就「維多利亞賣場內部裝修工程」、「廣場整地、 壓花地坪、鳥籠工程」、「花園餐廳」、「小英故事館」、 「咖啡販賣區」等5項工程訂有承攬契約，並由被上訴人負 責設計及施工等事實均不爭執；然關於系爭工程計價部分， 被上訴人主張兩造曾口頭約定就「維多利亞賣場內部裝修工 程」、「廣場整地、壓花地坪、鳥籠工程」等2項部分，分 別以每坪5萬元及7千元計價，其他部分則實作實算等語，則 為上訴人所否認。而本件兩造間並無工程總價最高限額1900



萬元之約定乙節，已如前述。則本件應審究者為系爭工程應 如何計價？上訴人應給付予被上訴人之承攬報酬總額為何？ 1.查兩造就系爭工程費用之計算，雖曾合意由臺灣省建築師公 會為鑑定，且該公會亦出具鑑定報告，然就該鑑定報告有關 價格之參考時點，證人即鑑定人陳文欽於原審證稱：96年6 月到12月，營造工程物價指數平均111.11，而我們鑑價的時 候是在98年5月的時候，當時物價指數是112.35，相差不多 ，所以還是以鑑定當時的物價來訪價等語（見原審卷二第22 8頁）。足證該鑑定報告所出具之系爭工程費用顯非系爭工 程施作當時（即96年間）之市價，且本件上訴人對之亦有爭 執，該鑑定報告自難採為本件判決之基礎。
2.本件上訴人就系爭工程之工程款係請求「維多利亞賣場內部 裝修工程」、「廣場整地、壓花地坪、鳥籠工程」、「花園 餐廳」、「小英故事館」、「咖啡販賣區」等5項工程之工 程款，茲說明如下：
⑴查被上訴人主張兩造曾口頭約定就「維多利亞賣場內部裝 修工程」、「廣場整地、壓花地坪、鳥籠工程」等2項部 分，分別以每坪5萬元及7千元計價，其他部分則實作實算 等語。查上訴人原法定代理人曾慶豐到庭陳稱：莊雅清係 上訴人執行董事兼總經理，她對外可以代表上訴人等語（ 見本院卷三第133頁）。則因本件兩造間就系爭工程並未 訂立書面契約，則對於系爭工程之價金，自僅能參考相關 證人之陳述。而本件證人莊雅清對於系爭工程之費用，其 於本院100年8月10日準備程序期日證稱：一開始發包維多 利亞館，我們希望以每坪5萬元以內預算做完，每坪不要 超過5萬元，就是維多利亞館的室內裝潢要控制在5萬元成 本等語（見本院卷二第42頁反面、第43頁反面）；至於維 多利亞廣場之費用，莊雅清則於本院103年6月10日言詞辯 論期日證稱：那時後談到每萍7000元按坪數計算等語（見 本院卷四第86頁反面）。另證人林育民亦明確證稱：有聽 過維多利亞館工程每坪是5萬元等語（見本院卷二第67頁 ）。足證本件兩造就系爭工程中，有關「維多利亞館賣場 」之約定工程款為每坪5萬元，而有關「維多利亞廣場」 之約定工程款為每坪7千元。就該約定，兩造自均應受拘 束。另兩造均同意就系爭工程中之「花園餐廳」、「小英 故事館」、「咖啡販賣區」部分以被上訴人施作內容實作 實算計價，依被上訴人施作之內容，其直接工程費分別為 19萬2000元、45萬4350元、92萬7057元，且被上訴人亦不 爭執「咖啡販賣區」工程，其尚未完工等情，已如前述， 則就該不爭執事項，兩造及本院均應受拘束。




⑵就系爭工程中，有關「維多利亞館賣場」之約定工程款為 每坪5萬元，而本件既係採統包之方式，則就該每坪5萬元 之約定，實應包括設計費及被上訴人之利潤在內。至於營 業稅部分，兩造並未約定是否內含，業據證人莊雅清證述 明確（見本院卷四第56頁反面），則該營業稅5%乃屬被上 訴人之成本，於無特別約定時，對於每坪5萬元之計價， 自應再加上5%之營業稅。而對於被上訴人所主張該維多利 亞館之面積係395坪，上訴人亦無爭執，故就本件「維多 利亞賣場」之工程款，依兩造之約定應為2073萬7500元（ 計算式：50000×395坪×1.05＝00000000）。然本件被上 訴人於原審起訴時係聲明請求2054萬9926元（見原審卷一 第61頁），故就此部分之工程款，被上訴人對上訴人請求 2054萬9926元，自屬有據。
⑶就系爭工程中，有關「維多利亞館廣場」之約定工程款為 每坪7千元，而本件既係採統包之方式，則就該每坪7千元 之約定，實應包括設計費及被上訴人之利潤在內。至於營 業稅部分，兩造並未約定是否內含，業據證人莊雅清證述 明確（見本院卷四第56頁反面），則該營業稅5%乃屬被上 訴人之成本，於無特別約定時，對於每坪7千元之計價， 自應再加上5%之營業稅。而對於被上訴人所主張該維多利 亞館之面積係1180坪，上訴人亦無爭執，故就本件「維多 利亞廣場」之工程款應為867萬3000元（計算式：7000×1 180坪×1.05＝0000000）。
⑷另兩造均同意就系爭工程中之「花園餐廳」、「小英故事 館」、「咖啡販賣區」部分以被上訴人施作內容實作實算 計價，依被上訴人施作之內容，其直接工程費分別為19萬 2000元、45萬4350元、92萬7057元，且就「咖啡販賣區」 之工程，被上訴人尚未完工乙節，兩造均無爭執。則本件 系爭工程中之「花園餐廳」及「小英故事館」部分，兩造 僅就直接工程款達成合意分別以19萬2000元、45萬4350元 計算。然因該二工程係兩造於上揭維多利亞賣場及廣場之 工程外，所另外追加之工程，故就該二工程並未約定統包 之單價，故計算該二工程之工程款，當以兩造所不爭執之 直接工程款作為基礎。同時再依工程慣例加計設計費、利 潤管理費及營業稅等費用。而本件上訴人於原審亦曾表示 同意依慣例依實作數量結算，加上設計費、管理費及稅雜 費用等語（見原審卷一109頁）。是
①就「花園餐廳」工程款部分：關於利潤管理費部分， 被上訴人主張以12%計算，有財政部中區國稅局89年1月 12日中區國稅字第000000000號函可憑，並為臺灣省建



築師公會所認同，此有卷附被上訴人所提民事陳報狀及 臺灣省建築師公會98年9月9日台建師鑑（98005）字第 2749號函覆意見在卷足據（見原審卷二第51、93、94、 118頁），自堪採憑。經計算後，為2萬3040元（192000 x12%=23040）。關於設計費用計價部分：臺灣省建築 師公會認為，合理設計費用應依兩造所訂之委託契約書 計酬，若未訂定則可參照行政院公共工程委員會發布之 「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」中有關建築 物工程技術服務建造費用百分比（第二類）計算，即金 額在5,000,000元以下，服務費用以百分之7.5為上限， 金額超過5,000,000元至25,000,000元部分，服務費用 以百分之6.5為上限（見外放臺灣省建築師公會鑑定卷 附件5），再乘以設計費占總服務費用百分之45。而上 開計價方式既係根據行政院公共工程委員會發布之「機 關委託技術服務廠商評選及計費辦法」規定，其費用計 算亦應屬公允，且被上訴人亦有為該主張（見原審卷二 第326頁），應足採憑。經計算後，為6480元（192000x 7.5%x45%=6480）。故就「花園餐廳」之工程款加計 營業稅5%後，總計為23萬2596元（〈192000+23040+648 0〉x1.05=232596）。
②就「小英故事館」工程款部分：關於利潤管理費部分 ，依上揭說明，可以12%計算，經計算後，為5萬4522元 （454350x12%=54522）。關於設計費用計價部分，依 上揭說明，以7.5%計算服務費用，設計費占總服務費用 百分之45，經計算後，為1萬5334元（454350x7.5%x45% =15334）。故就「小英故事館」之工程款加計營業稅 5%後，總計為55萬0416元（〈454350+54522+15334〉x1 .05=550416）。
③至於就「咖啡販賣區」之工程，被上訴人尚未完工乙節 ，兩造均無爭執。雖被上訴人主張係上訴人終止契約云 云，然上訴人則否認其有終止契約，並陳稱係被上訴人 自己停工等語。查被上訴人並未能舉證證明上訴人確有 終止該「咖啡販賣區」工程承攬契約之事實，其所為上 訴人終止契約之主張，自難採憑。而本件被上訴人既未 能證明其就「咖啡販賣區」之工程已完工交付之事實， 對於該未完工之「咖啡販賣區」之工程款，其自不得對 上訴人有所請求。
⑸從而，就系爭工程，被上訴人所得請求之工程款總計為30 00萬5938元（00000000+0000000+232596+550416=0000000 0）。




⑹另本件因有瑕疵扣款之問題，對於原審所扣除之128萬356 1元（含維多利亞館屋頂凹陷，其修復費用為68萬0475元 及維多利亞廣場壓花地坪及鳥籠地坪積水等之修復費用41 萬0988元，以上瑕疵項目工程費109萬1463元，再加計以 工程費百分之12計算之利潤管理費130,976元，以工程費 百分之5計算之營業稅6萬1122元，合計共128萬3561元） ；及上訴人所主張之瑕疵修補，於本院兩造同意以75萬52 00元計算〈見本院卷三第165頁反面〉。以上共計203萬87 61元，被上訴人同意系爭工程款中扣除該金額（見本院卷 四第68頁），上訴人主張扣抵，自屬可採。故本件上訴人 應給付予被上訴人之承攬報酬數額，應為2769萬7177元（ 00000000-0000000=00000000）。 ㈣系爭工程有無工期？若有，則被上訴人是否有遲延完工？倘 遲延完工，兩造有無逾期罰款之約定？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條定有明文。查上訴人抗辯兩造約定 系爭工程之「維多利亞賣場內部裝修工程」、「廣場整地 、壓花地坪、鳥籠工程」等2項工程，完工期限為2個月， 被上訴人遲至96年12月26日始交付初驗，已超過原來的預 計完工日達半年之久云云，既為被上訴人所否認，上訴人