臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上易字第114號
上 訴 人 劉惠真
兼上一人
訴訟代理人 劉勇男
上 訴 人 劉勇男
被上訴人 駱玥緁
訴訟代理人 林佐偉律師
複代理人 周于舜律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於民國
102年12月31日臺灣彰化地方法院102年度訴字第1033號第一審判
決提起上訴，本院於103年6月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、次按確認法律關係之訴，非被上訴人有即受確認判決之法律 上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有 明文。又該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律 關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險 ，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，最高 法院著有42年台上字第1031號判例參照。查兩造對於系爭最 高限額抵押權（下述之）之設定及該抵押權所擔保之債權是 否有效存在，存有爭執，而該抵押權及其擔保債權之存否， 又攸關被上訴人之債權將來是否得就上訴人劉勇男所有系爭 土地取償，足認系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否有效 存在，無法明確，致使被上訴人私法上地位有受侵害之危險 。是被上訴人訴請確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不 存在，以除去其不安之狀態，自有即受確認判決之法律上利 益。
貳、訴訟要旨：
一、本件被上訴人主張：緣被上訴人持原法院98年度司票字第 405號本票准予強制執行之確定裁定，為執行名義，聲請法 院對上訴人劉勇男所有如附表所示即坐落於彰化縣社頭鄉○ ○段000○000○000地號三筆土地權利範圍各288分之36（下 稱系爭土地）為強制執行，經原法院以102年度司執字第557 9號強制執行事件受理，惟因系爭土地經上訴人劉惠真於民 國（下同）89年6月26日設定新臺幣（下同）1,000萬元之本 金最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權），且系爭土 地之價值，經原法院民事執行處認未高於系爭最高限額抵押
權擔保之金額，此有原法院民事執行處102司執乾字第5579 號函文可證，故執行法院通知被上訴人將以執行無實益為由 ，而撤銷系爭土地之查封，並換發債權憑證結案，致被上訴 人對上訴人劉勇男之債權，無法自系爭土地取償。次查上訴 人劉勇男曾於88年8月13日向訴外人台灣銀行借款60萬元， 性質為青年創業貸款，旋於隔年即89年6月26日將系爭土地 設定高達1,000萬元之最高限額抵押權予上訴人劉惠真，依 一般商業常理判斷，劉勇男初僅借貸60萬元用於創業，於次 年資金需求躍升高達1,000萬元，兩者相差16倍餘，顯與一 般經濟生活常理相違。復查系爭土地位置並非城市商業區域 ，除由多人共有外，其上更有低矮平房建物，故系爭土地價 值不高，而上訴人二人為姐弟至親，對於上情理應知悉，況 102年系爭土地連同另4筆訴外土地（即同段540、541、542 、543地號土地）經鑑估價值僅300餘萬元，系爭土地經法院 核定拍賣最低價額為1,137,000元，然上訴人等於89年竟高 估系爭土地價值，設定高達1,000萬元之最高限額抵押權。 是足證上訴人二人間設定系爭最高限額抵押權係民法第87條 規定之通謀虛偽意思表示，應無債權債務關係存在。又基於 抵押權之從屬性，抵押債權既不存在，系爭最高限額抵押權 應歸於消滅，而債務人劉勇男既怠於行使其請求劉惠真塗銷 系爭最高限額抵押，被上訴人自得依民法第242條代位人劉 勇男行使民法第767條中段之規定，請求劉惠真塗銷系爭最 高限額抵押權登記等詞。並求為判決駁回對造之上訴。二、上訴人劉勇男、劉惠真則以：緣上訴人劉勇男為創業日前曾 向臺灣銀行借貸青年創業貸款60萬元，劉勇男為保公司營運 順利，遂又向另一上訴人劉惠真借貸創業資金，雙方約定在 劉勇男所有座落於彰化縣社頭鄉○設段000○000○000號地 號之土地上設系爭最高限額抵押權為擔保，並陸陸續續向劉 惠真借貸350萬元，因上訴人等二人為姐弟關係，故劉惠真 大多以現金交付，再由劉勇男開立本票以供擔保。又按法無 明文規定創業資金之額度，及親人間資金往來交付方式，是 以上訴人劉勇男雖設立1千萬元系爭最高限額抵押權，並不 表示上訴人劉勇男與上訴人劉惠真間有1千萬元之債權債務 關係，故被上訴人懷疑上訴人二人間是否有債權關係存在云 云，顯不合理等語，資為抗辯。並求為判決：㈠原判決廢棄 。㈡被上訴人第一審之訴駁回。㈢第一、第二審訴訟費用由 被上訴人負擔。
叄、得心證之理由：
一、被上訴人主張：伊持原法院98年度司票字第405號本票准予 強制執行之確定裁定（查該本票裁定金額合計為600萬元）
，為執行名義，聲請法院對上訴人劉勇男所有坐落於彰化縣 社頭鄉○○段000○000○000地號三筆土地權利範圍各288分 之36等系爭土地，及同段同段540、541、542、543地號土地 權利範圍各288分之36（下簡稱訴外地），為強制執行，經 原法院以102年度司執字第5579號強制執行事件受理，惟因 系爭土地連同訴外地，經上訴人劉勇男為上訴人劉惠真於89 年6月26日設定新臺幣1,000萬元之本金最高限額抵押權，且 系爭土地之價值，經原法院民事執行處認未高於系爭最高限 額抵押權擔保之金額，故執行法院通知被上訴人將以執行無 實益為由，而撤銷系爭土地之查封，並換發債權憑證結案， 致被上訴人對上訴人劉勇男之債權，無法自系爭土地取償等 情，有系爭最高限額抵押權設定契約書在卷可按（見本院卷 第39頁），復經本院調閱原法院原法院102司執字第5579號 執行卷宗（下簡稱系爭執行案件）、98年度司票字第405號 本票裁定卷宗，核閱無誤，復為上訴人所不爭執，自屬實在 。
二、被上訴人主張：上訴人劉勇男為上訴人劉惠真所設定之系爭 最高限額抵押權，乃劉勇男與劉惠真通謀虛偽意思表示，應 屬無效，故訴請確認劉惠真對劉勇男所有如附表所示之抵押 權所擔保之債權不存在；及劉惠真應將如附表所示之抵押權 登記塗銷等情，然為上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件 首應審究者，厥為劉勇男與劉惠真間就系爭最高限額抵押權 之設定，是否為通謀虛偽意思表示？茲分述如下： ㈠查上訴人劉勇男、劉惠真等固否認彼等通謀虛偽意思表示設 定系爭最高限額抵押權云云。然查系爭土地連同訴外地價值 僅3,055,000元，有系爭執行案件佳宏不動產估價師估價報 告書乙件在系爭執行案件可按（見原審卷第11-12頁），則 上訴人就系爭土地連同訴外地設定高達1000萬元系爭最高限 額抵押權，兩者價值顯不相當，已令人疑竇？次查，上訴人 兼訴訟代理人劉勇男當庭自承：系爭最高限額抵押權所擔保 之債權金額為460萬元，該款項係於88-89年時伊父親劉坤讚 遭人倒債，由劉惠真出資460萬元左右幫我父親還債，因為 土地登記我名下，所以才設定抵押權等詞在卷（見本院卷第 48-49頁），則系爭最高限額抵押權之「債務人」應為訴外 人劉坤讚而非劉勇男，然查系爭土地謄本記載：「債務人為 劉勇男」（見本院卷第41-46頁），核與劉勇男上開陳述迥 異，足見劉勇男所言不實，而與劉惠真就系爭最高限額抵押 權有通謀虛偽意思表示之情事。
㈡抑有進者，上訴人等具狀陳稱：系爭最高限額抵押權所擔保 之債權，乃劉惠真陸續借貸予劉勇男借款350萬元云云（見
本院卷第77頁），就借款金額及借款人等重要事項，核與劉 勇男上開當庭所述：系爭押權債權，乃劉惠真出資460萬元 ，幫父親劉坤讚還債之債權云云迥異。加以劉勇男自承：伊 與劉惠真間為姊弟至親，劉惠真出資460萬元，並無任何證 據等詞在卷（見本院卷第48頁），益證上訴人間就系爭最高 限額抵押之債權，乃通謀虛偽意思表示無誤。至上訴人所提 台灣桃園地方法院89年度促字第29817號確定支付命令（見 本院卷第57、58頁），其債權人為百利峰實業股份有限公司 、債務人為聖凱營造股份有限公司，並非上訴人本人，自難 逕認與本案有何關聯。
三、查上訴人劉勇男、劉惠真間，就附表所示之系爭最高限額抵 押權所擔保之債權，屬通謀虛偽意思表示，應屬無效，即其 所擔保之債權並不存在，如前所述，則依抵押權之從屬性， 系爭最高限額抵押權亦歸消滅。然債務人劉勇男怠於塗銷系 爭最高限額抵押權之登記，被上訴人自得依民法第242條、 第767條規定，代位劉勇男，訴請塗銷劉惠真所設定之系爭 最高限額抵押權。
肆、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人間就系爭最高限額抵押 所擔保之債權，乃通謀虛偽意思表示，應屬無效，並代位債 務人劉勇男塗銷劉惠真所設定之系爭最高限額抵押權，為可 採，上訴人所辯，均無可取。是則原審判命如被上訴人之請 求，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應予駁回其上訴。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據， 均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併 此敍明。
陸、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第第四百四十 九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 9 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 林慧貞
法 官 陳繼先
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 蘇昭文
中 華 民 國 103 年 7 月 9 日
附表：
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│抵押權順位│不 動 產 明 細 │抵 押 權 設 定 明 細 │
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│第一順位 │①彰化縣社頭鄉新社段539 │登記次序：0002 │
│ │ 地號土地（面積298.82平│權利種類：抵押權 │
│ │ 方公尺、地目建、權利範│收件年期：民國89年 │
│ │ 圍288分之36） │字號：田資字第042650號 │
│ │②彰化縣社頭鄉新社段544 │登記原因：設定 │
│ │ 地號土地（面積894.68平│登記日期：89年6月26日 │
│ │ 方公尺、地目建、權利範│權利人：劉惠真 │
│ │ 圍288分之36） │擔保債權總金額：本金最高限額1,000萬元 │
│ │③彰化縣社頭鄉新社段545 │債權額比例：全部 │
│ │ 地號土地（面積158.93平│存續期間：89年6月23日至90年6月23日 │
│ │ 方公尺、地目建、權利範│清償日期：依照本票約定之 │
│ │ 圍288分之36） │利息（率）：依照中央銀行放款利率 │
│ │ │遲延利息（率）：無 │
│ │ │違約金：逾期每百元日息新台幣陸分計算 │
│ │ │債務人及債務額比例：劉勇男 │
│ │ │設定權利範圍：288分之36 │
│ │ │設定義務人：劉勇男 │
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