臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上易字第101號
上 訴 人即
附帶被上訴人 廖學錯
訴訟代理人 王錦昌律師
被 上訴 人即
附帶上訴人 鄭林素娥
訴訟代理人 林益輝律師
複 代理人 董佳政律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年12
月31日臺灣臺中地方法院101年度訴字第1649號第一審判決提起
上訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於103年7月15日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
原判決關於命廖學錯給付鄭林素娥超過新台幣壹拾萬柒仟柒佰參拾捌元本息部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，鄭林素娥在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。廖學錯其餘上訴駁回。
鄭林素娥之附帶上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用關於廖學錯上訴部分，由上訴人廖學錯負擔百分之八十五，餘由被上訴人鄭林素娥負擔。第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶上訴人鄭林素娥負擔。
事實及理由
甲、程序部分
按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟 法第446條第1項、第255條第1項但書第3款定有明文。查被 上訴人原於民國（下同）103年4月7日於本院就其請求精神 慰撫金敗訴部分不服提起附帶上訴，並追加請求因本傷害案 件關於支出調養品、至詹外科診所、華馨復健科診所診療及 復健等費用，其附帶上訴聲明為：「上訴人應再給付被上訴 人新臺幣（下同）420,745元及自100年11月8日起至清償日 止，按年息5%計算之利息」（本院卷第33頁），嗣於本院審 理中先捨棄請求關於支出調養品等費用14,555元部分，再捨 棄請求至詹外科診所、華馨復健科診所診療及復健費用合計 6,190元部分（見本院卷第91頁背面、97頁），最終確定附 帶上訴聲明為：「上訴人應給付被上訴人400,000元及自100 年11月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」，上開 捨棄之部分，自不在本院審理範圍之內，先予敘明。
乙、實體部分：
壹、被上訴人即附帶上訴人(下稱被上訴人)原審起訴主張：被上 訴人與上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）之配偶為姊妹 ，兩造為鄰居關係，分別居住臺中市○○區○○路00號、8 號，2人前因土地及居住問題，平日即相處不睦。上訴人於 100年5月9日上午6時35分許（下稱案發時），見被上訴人在 臺中市○○區○○路00號住處後方之空地上澆花，竟基於公 然侮辱、恐嚇危害安全及傷害他人身體之犯意，公然以「幹 破你老母、幹破你娘」等語辱罵被上訴人，復向被上訴人恫 稱：「要把你打死、要把你打到不能走路」等語，恐嚇被上 訴人，更手持木棍毆打被上訴人之身體、腿部等部位，致被 上訴人受有左側手臂瘀腫、右大腿瘀腫、左小腿瘀腫、右膝 挫傷合併關節血腫、左臉瘀青、左前臂多處瘀青、右髖瘀傷 、右膝挫傷、右小腿磨損或擦傷、胸挫傷、左手前臂外傷、 右膝前十字韌帶斷裂等傷害。案經臺灣臺中地方法院檢察署 （下稱臺中地檢）檢察官以100年度偵字第16951號提起公訴 在案。為此，爰依民法第184條第1項前段、第193條第1項、 第195條第1項規定，提起本件訴訟，請求上訴人賠償：醫療 費自付額1,968元、診斷證明書費用及行政處置費用770元、 看護費用71,000元、精神慰撫金50萬元及上開費用之利息； 另就上訴人主張被上訴人夫妻共同打傷上訴人乙節，業經原 審法院101年易字第1980號刑事判決被上訴人無罪，並經本 院駁回上訴人之上訴確定，是上訴人據以請求賠償之理由不 可採信。本院102年度上易字第66號刑事判決（即被上訴人 被訴傷害刑事案）亦認依上訴人所提之診斷證明書並無法證 明其受有頭部及右耳裂傷，其後耳膜穿孔等傷害係100年5月 9日事發當日所造成，縱被上訴人確有毆打上訴人之行為， 惟上訴人之「頭、耳裂傷」既非被上訴人之毆打行為所造成 ，則其「雙側聽力障礙，右耳耳膜穿孔」及嗣後「因聽力障 礙所生車禍」，更殊難想像係由被上訴人所致，是被上訴人 之行為與上訴人之傷勢間根本不具因果關係，從而上訴人請 求被上訴人賠償並無理由等語。
貳、上訴人則以：被上訴人夫妻於100年5月9日上午6時35分許， 在兩造住處後方空地上，起先是共同以空手拖行捶打上訴人 ，嗣持木棍毆打上訴人，致上訴人受有頭部及右耳裂傷，業 經檢察官提起公訴在案。被上訴人於施暴後，見上訴人離開 之際，竟坐在地上喊救命，然後虛張聲勢到醫院掛急診，取 得診斷證明書，對上訴人提出刑事告訴及民事求償，實則上 訴人並無傷害被上訴人之行為，而係被上訴人夫妻共同打傷 上訴人。此由證人紀美玲、侯詠綻於刑事案件偵審中之證詞
，亦可證之。本院101年度上易字第945號刑事判決（即上訴 人被訴傷害刑事案）有所違誤之處，民事庭應獨立審判，不 受該刑案判決之影響或拘束，被上訴人提出之診斷證明書所 載傷勢多是腫、瘀青、擦傷，顯非是5公分直徑、有四銳角 之系爭木棍所傷，被上訴人所請求之各項費用並非必要費用 ，且家屬看護不應依專業看護之收費標準，慰撫金部分過高 。且被上訴人被訴傷害刑事案並未就有無木棍、木棍由何人 拿來、拿來木棍之人有無持之毆打對方，以及3人有無互搶 木棍之情形為認定，況被上訴人與其夫係共同毆打上訴人， 所造成之上訴人傷害，均應負責，不應予以切割等語資為抗 辯。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認被上訴人依侵 權行為之法律關係，請求上訴人給付醫療費用1,968元、診 斷證明書費用770元、看護費71,000元、精神慰撫金10萬元 ，共計173,738元及自100年11月8日起至清償日止，按週年 利率百分之5計算之利息之部分，為有理由，而予准許，並 依職權宣告假執行，另依上訴人之聲請，為供擔保後免為假 執行之宣告，而駁回被上訴人逾上開部分之請求及假執行之 聲請，併予駁回上訴人反訴之請求及假執行之聲請。上訴人 不服第一審判決提起上訴，本訴部分之上訴聲明為：(1)原 判決不利於上訴人之部分廢棄。(2)上開廢棄部分被上訴人 在第一審之訴及假執行之聲請均予駁回。(3)第一、二審訴 訟費用由被上訴人負擔。反訴部分之上訴聲明為：(1)原判 決關於駁回上訴人26萬元本息部分廢棄。(2)上開廢棄部分 ，被上訴人應給付上訴人26萬元及自反訴起訴狀繕本送達於 被上訴人之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。 (3)第二項請求請依職權宣告假執行。(4)第一、二審訴訟費 用由被上訴人負擔。被上訴人附帶上訴聲明：(1)原判決關 於不利於上訴人之下列部分廢棄。(2)上開廢棄部分，上訴 人應再給付被上訴人400,000元及自100年11月8日起至清償 日止，按年息百分之5計算之利息。兩造均於本院答辯聲明 為：(1)駁回對造之上訴、附帶上訴。(2)訴訟費用由對造負 擔。（被上訴人對於原審駁回其逾573,738元本息部分之請 求，上訴人對於原審駁回其逾26萬元本息之請求，均未聲明 不服，該部分均已確定。）
肆、兩造不爭執之事實（原卷第164頁正反面、本院卷第91頁正 反面、第102頁）：
一、被上訴人與上訴人之妻為姊妹，兩造係姻親關係，亦為鄰居 關係，分別居住在臺中市○○區○○路00號及8號，2人前因 土地及居住問題，平日即相處不睦。於100年5月9日上午6時
35分許，被上訴人在臺中市○○區○○路00號住處旁邊之空 地上澆花，上訴人即走向被上訴人，並對被上訴人公然出言 辱罵：「幹破你老母」，及恫稱：「要把你打死、要把你打 到不能走路」等語。
二、兩造對於他造提出之書證，形式真正均不爭執。上訴人廖學 錯對原審卷第67頁之診斷證明書（按即第一份診斷證明書） 之實質真正亦不爭執（上訴人廖學錯否認是其毆打造成）。三、兩造對於本院卷第74頁華馨復健科診所函覆內容、本院卷第 77頁詹外科診所函覆內容，均表示不爭執。
四、兩造對於本院101年度上易字第945號傷害案卷、102年度上 易字第66號傷害案卷全卷卷證資料，均不爭執。伍、本院得心證之理由：
一、被上訴人請求上訴人賠償部分：
（一）按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。又事實有常態與變態 之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變 態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。而病患至 醫院就醫並申請診斷證明書時，醫師一般係依實際診察及 治療情形加以出具，此乃社會事實之常態，醫師故意捏造 或虛增病患病情則為變態事實，故主張診斷證明書係不實 者，自應就該變態事實負舉證責任。
（二）經查，本件被上訴人於100年5月9日案發後至澄清醫院就 診時，有左側手臂瘀腫5×6公分、右大腿瘀腫10×3公分 、左小腿瘀腫3×3公分、右膝挫傷合併關節血腫等傷勢； 之後，於100年5月10日再至澄清醫院就診時，即因「左臉 瘀青，眼除外，未提及感染、左前臂多處瘀青，未提及感 染、右髖瘀傷，未提及感染、右膝挫傷，未提及感染、右 小腿磨損或擦傷、胸部挫傷、左手前臂外傷（疑似咬傷） 、右膝前十字韌帶斷裂」等傷勢，住院治療，於100年5月 14日出院等情，有被上訴人之第一份診斷證明書、第二份 診斷證明書、第三份診斷證明書附卷可稽（原審卷第67、 68、52頁）。上訴人雖提出被上訴人在澄清醫院之急診病 歷（原審卷第202頁），質疑澄清醫院就第二份診斷證明 書、第三份診斷證明書之病名認定不實及灌水，但查，依 上開急診病歷所示，可知該份病歷僅係記載被上訴人於 100年5月9日至澄清醫院就診之紀錄，惟觀諸第二份診斷 證明書及第三份診斷證明書之「醫師囑言」欄均記載：「 病患因上述原因於100年5月10日16時38分至急診就醫，住 院接受藥物治療，病患於000-00-00出院，共計住院5天． ．．」等情，核與被上訴人在澄清醫院之病歷資料相符（
參臺中地檢100年度他字第3569號偵查卷第51至60頁）， 可知被上訴人另有自100年5月10日至100年5月14日因傷至 澄清醫院住院醫治，而此期間之就診情形顯然並未載明於 前開之急診病歷內容，故上訴人徒憑被上訴人於100年5月 9日單日之急診病歷紀錄，質疑澄清醫院所出具之第二份 及第三份診斷證明書有不實或灌水之情事，已嫌速斷，上 訴人復未能提出其他確切之證據以實其說，揆諸前揭說明 ，上訴人此部分所辯即乏依憑，無法採信。
（三）被上訴人主張其所受前開傷勢，均係上訴人於案發時毆打 被上訴人所致等語，為上訴人所否認，並抗辯稱：係被上 訴人夫妻共同打傷上訴人，上訴人並無傷害被上訴人或持 木棍毆打被上訴人，被上訴人第一份診斷證明書之傷勢係 因被上訴人夫妻與上訴人拉扯木棍，因上訴人放開木棍， 被上訴人自己跌倒所致，被上訴人第二份及第三份診斷證 明書較第一份診斷證明書增加之傷勢，與上訴人無關云云 。然查：
１、上訴人於上訴人被訴傷害刑案之一審準備程序中曾供承： 「是對方先打我，我才打對方的」等語（參原法院100年 度易字第2942號刑事卷第40頁），於該刑案二審準備程序 中亦曾坦認：「她有打我，我有回打她．．．」等語，另 於該刑案二審審判期日又供承「對方先打我，我才打對方 ．．．」等語（參本院101年度上易字第945號刑事卷第35 、66頁），核與證人紀美玲於上訴人被訴傷害刑案中到庭 結證稱：案發時，先是聽到被上訴人與上訴人在爭吵，上 訴人有罵粗話，被上訴人先打上訴人，上訴人後來還手， 伊看到時被上訴人夫妻與上訴人3人在搶木棍等語相符（ 參原法院100年度易字第2942號刑事卷第77頁背面至第78 頁背面）。且衡諸常情，一般人與人發生口角並遭對方毆 打時，鮮有任由他人動粗，自己卻打不還手之情形。在本 件中，被上訴人於案發前，原在臺中市○○區○○路00號 住處旁邊之空地上澆花，係上訴人走向被上訴人，並對被 上訴人公然出言辱罵：「幹破你老母」，及恫稱：「要把 你打死、要把你打到不能走路」等語，為兩造所不爭執， 堪認為真實。再參以兩造多年來常起爭執，本次又係上訴 人對被上訴人口出惡言在先，案發時若真如上訴人所言有 遭被上訴人夫妻共同徒手及持木棍毆打，上訴人豈有可能 只是默默承受而不加反擊之理。是以上訴人於前開刑案中 坦認其亦有毆打被上訴人之供述，合於情理，堪信符實， 上訴人嗣後於本件中否認有出手毆打被上訴人，悖於事理 ，自不可採。
２、又上訴人於上訴人被訴傷害刑案中自承：「我有用嘴巴咬 鄭林素娥的手」等語（參臺中地檢100年度偵字第16951號 偵查卷第21頁），且為上訴人於本件中所不爭執，並有兩 造之對話錄音譯文可資佐憑（參臺中地檢100年度他字第 3569號偵查卷第15、17頁），堪信實在。基此，被上訴人 提出之第二份診斷證明書、第三份診斷證明書上均記載被 上訴人受有「左手前臂外傷（疑似咬傷）」之傷害，顯然 不虛，且確為被上訴人於本件案發時遭上訴人所咬傷，亦 臻明確。故上訴人矢口否認被上訴人之第二份及第三份診 斷證明書關於此部分新增傷勢與上訴人無關，或非被上訴 人於本件案發時所受傷害，與事實不符，委不可採。 ３、被上訴人主張其於本件案發時因遭上訴人毆打另受有：左 臉瘀青、左前臂多處瘀傷、右髖瘀青、右膝挫傷、右小腿 磨損或擦傷、胸部挫傷、右膝前十字韌帶斷裂等傷害等語 ，所陳各該受傷位置核與被上訴人於上訴人被訴傷害刑案 中歷次指訴遭上訴人持木棍毆打之位置，互核吻合；且觀 諸被上訴人受傷之照片（參前開刑案警卷第10至12頁）， 該等傷勢又與兩人相互拉扯、扭打所受之常見傷勢殊無二 致；況且，倘如上訴人所言，被上訴人傷勢是因其放掉木 棍而致被上訴人跌倒所造成，則依人體重力理論，被上訴 人勢必往後坐倒致臀部受有傷勢。然依上開3份診斷證明 書所載，被上訴人受傷位置並無臀部瘀青、瘀腫之情形， 上訴人辯稱：被上訴人之第一份診斷證明書上所載傷勢係 因其放開木棍，被上訴人自行跌倒所致云云，應非事實， 不能採信。準此：
⑴上訴人於本件案發時既有出手毆打被上訴人，且被上訴人 於當日前往澄清醫院就診時，即有如第一份診斷證明書所 載：「左側手臂瘀腫5×6公分、右大腿瘀腫10×3公分、 左小腿瘀腫3×3公分、右膝挫傷合併關節血腫」之傷勢， 堪認該等傷勢係因遭上訴人毆打所致。
⑵又被上訴人之第一份診斷證明書上雖未記載「左臉瘀青、 右髖瘀青、右小腿磨損或擦傷、胸部挫傷」，但觀諸澄清 醫院檢送之被上訴人急診病歷（參臺中地檢100年度他字 第3569號偵查卷第61至65頁），可知在100年5月9日之「 離院診斷」欄記載：「小腿挫傷」、「髖、大腿、小腿及 踝損或擦傷，未提及感染」，於100年5月10日之「離院診 斷」欄則記載「左臉瘀青，眼除外，未提及感染」、「右 髖瘀青，未提及感染」，且於100年5月10日再次就診時， 已有胸口疼痛及發燒之現象，基此，被上訴人主張其另受 有「左臉瘀青、右髖瘀青、右小腿磨損或擦傷、胸部挫傷
」等傷害，已非無稽。再衡諸一般生活經驗，人於受傷之 後，並不會就所有受傷部位均感覺到明顯痛楚，亦可能一 時不能察覺或認為傷勢並不嚴重而未就醫，而隨著時間之 經過，才逐漸發覺或感到疼痛，或有些傷勢於受傷當時並 不會立即有嚴重疼痛等症狀出現，然會因時間越長而症狀 越趨嚴重；另依一般就診情形，醫生係依照病患主訴之病 因、症狀而為診斷，若病患未告知醫生何處有受傷，醫生 自無法就該部分為診斷，故被上訴人主張其於案發當日至 澄清醫院作Ｘ光片檢查未發現遭攻擊處之骨頭受有損傷， 故先行回家休養，直至翌日，因右膝疼痛加劇，傷勢持續 腫脹，再至該醫院接受電腦斷層檢查，而發現如第二份及 第三份診斷證明書所增加之傷勢等情，合於事理常情，又 與遭人毆傷之病程發展無違，自堪採信。
⑶再查，被上訴人於案發後之當日就診時，業經醫師診斷確 受有「右膝挫傷合併關節血腫」，足見被上訴人之右膝關 節已因傷而有血腫情形。而一般人之右膝關節血腫，雖以 單純皮下出血最為常見，但亦有可能是該部位之前十字韌 帶等其他組織受損，若係後者，診斷上須藉助檢驗儀器加 以確認，且不同儀器可以檢驗出之疾患情形不同，故醫師 在為臆診時，會綜觀病人之情況而決定進行何種檢驗，並 非一開始即進行各項檢查。在本件中，細繹被上訴人於10 0年5月9日、5月10日至澄清醫院之就醫病歷（參臺中地檢 100年度他字第3569號偵查卷第61至65頁），可知被上訴 人於100年5月9日就醫時，係主訴遭人毆傷，又無發燒現 象，經Ｘ光檢查確認無骨折情形，故醫師為被上訴人冰敷 、擦藥注射破傷風類毒素後，即讓被上訴人返家，但於翌 日被上訴人再次就醫時，卻出現發燒現象，此與一般遭人 毆打所受之單純皮外傷鮮少有發燒現象不符，故醫師安排 被上訴人住院，並接受更精確之理學檢查（包括ＭＲＩ） ，方查知被上訴人之前十字韌帶斷裂。據上，醫師之診斷 過程並無違醫療常規，且被上訴人之第二份及第三份診斷 證明書之所以會增加第一份診斷證明書所無之「右膝前十 字韌帶斷裂」，顯然係因被上訴人於100年5月10日第二次 就診時，醫師進行更精密之理學檢查，得以確認被上訴人 於100年5月9日第一次就醫時即出現之「右膝關節血腫」 之病因。準此，上訴人徒以被上訴人之第二份及第三份診 斷證明書載有第一份診斷證明書所無之病名，即謂並非被 上訴人於本件案發時遭上訴人毆打所受之傷勢云云，尚嫌 速斷，且非事實，要無足取。
４、上訴人又抗辯稱：被上訴人所受前揭傷害係因被上訴人夫
妻合力將上訴人壓制於地上，並以手捶打及與上訴人爭奪 系爭木棍時，自己施暴反自傷云云。然倘如上訴人所言， 被上訴人夫妻既已合力將上訴人壓制於地上，並以手捶打 上訴人，則被上訴人欲搶奪系爭木棍應是十分容易，縱被 上訴人確因與上訴人爭奪系爭木棍而受有傷害，於該等情 形下，被上訴人亦應僅受有輕微之瘀傷或擦傷、挫傷，應 無可能會因此受有左側手臂瘀腫（5×6公分），右大腿瘀 腫（10×3公分）、左小腿瘀腫（3×3公分）、右膝挫傷 合併關節血腫、左臉瘀青、左前臂多處瘀青、右髖瘀傷、 右膝挫傷、右小腿磨損或擦傷、胸部挫傷、左手前臂外傷 、右膝前十字韌帶斷裂等嚴重傷勢，是上訴人所辯，尚不 足採。
５、綜上所述，被上訴人主張上訴人於案發時毆打被上訴人， 致被上訴人受有如前述3份診斷證明書所載傷勢，確有依 憑，堪予採信。上訴人矢口否認有毆傷被上訴人之情，並 不實在，自不可採。
（四）按不法侵害他人身體、健康者，對於被害人因此喪失或減 少勞動能力，或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任 。又按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、 隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被 害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法 第184條第1項前段、第193條第1項及第195條第1項前段分 別定有明文。本件上訴人因有前述之傷害行為，不法侵害 原告身體、健康，對於被上訴人自應負損害賠償責任。茲 就被上訴人請求之金額，是否應予准許，分述如下： １、醫療費用部分：
被上訴人主張因本件事故受傷，共支出醫療費用1,968元 ，業據其提出收據為證（參附民卷第9至13頁），上揭收 據之被上訴人就診期間均在100年5月9日至同年月14日間 ，與被上訴人受有系爭傷害之傷勢、時間互核，並無不符 ，故被上訴人此部分請求，即屬有據，應予准許。 ２、診斷證明書及行政處置費部分：
按診斷書費用如係被害人為證明損害發生及其範圍所必要 之費用，應納為損害之一部分，得請求加害人賠償（最高 法院93年度台上字第1159號判決參照）。同理，被上訴人 因醫療過程或為證明醫療之事實，而須另向醫院繳納之行 政處置費，亦應為相同之解釋。在本件中，被上訴人主張 之診斷證書費共計3筆即350元、130元、90元，另有行政 處置費200元，合計770元，有收據附卷可稽（參附民卷第 11至13頁），且上開收據內所記載之費用名稱及被上訴人
就診期間，皆與本件被上訴人受有前揭傷害之傷勢、時間 相互吻合，堪認均係被上訴人為證明本件損害發生及其範 圍所必要之費用，應納為損害之一部分，自得請求上訴人 賠償此部分支出770元。上訴人否認此部分費用非必要之 支出，委不可採。
３、看護費用部分：
⑴按民法第193條第1項所稱之增加生活上之需要，係指被害 人以前並無此需要，因為受侵害，始有支付此費用之需要 而言，其因身體或健康受不法侵害，需人看護，就其支付 之看護費，屬增加生活上需要之費用，加害人應予以賠償 。另按親屬代為照顧被害人之起居，固係基於親情，但親 屬看護所付出之勞力並非不能評價為金錢，雖因二者身分 關係而免除被害人之支付義務，惟此種基於身分關係之恩 惠，自不能加惠於加害人。故由親屬看護時雖無現實看護 費之支付，仍應認被害人受有相當於看護費之損害，得向 加害人請求賠償，始符公平原則，亦合於民法第193條第1 項所定「增加生活上需要」之意旨，最高法院94年度台上 字第1543號、99年度台上字第529號、第531號裁判意旨均 可參照。
⑵經查，被上訴人主張因本件事故受傷，共住院5日，行動 不便，需要專人照顧，出院後另需半日看護共計61日等情 ，有第三份診斷證明書（原審卷第52頁）為證，復經澄清 醫院於102年11月14日以澄高字第0000000號函覆稱：「患 者鄭林素娥女士．．．前十字韌帶斷裂，仍可行走，因而 理論上半日看護1-2個月即可。」等語，有該函文在卷足 憑（原審卷第228頁），堪予採信。上訴人徒以被上訴人 仍可行走，依生活經驗，不用請看護，且被上訴人未提出 任何看護花費收據云云置辯，即無足取。惟本院認上開澄 清醫院之函覆既未明確表示須半日看護2個月，被上訴人 復未另行舉證，是本院認被上訴人既可行走，則須半日看 護之時間應不至於至2個月，故以出院後半日看護1個半月 為適當。
⑶次查被上訴人所受傷勢並非需特別專業之照料，且仍可行 走，需用看護之程度較低，再參酌一般看護業者之專業收 費標準全日看護多在2,000元至2,200元，本院認被上訴人 本件看護費之請求應以全日看護2,000元、半日看護1,000 元計算，較為妥適。依此標準，被上訴人請求上訴人賠償 住院5日期間之看護費用共10,000元（計算式：2,000×5 ＝10,000）、45日半日看護費用共45,000元（計算式：45 日×1,000＝45,000），合計55,000元，即屬有據，應予
准許。
４、精神慰撫金：
按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦 為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非 不可斟酌雙方身分、資力與加害程度，及其他各種情形核 定相當之數額，業經最高法院51年台上字第223 號判例闡 釋甚明。所謂「相當」，自應以實際加害情形與其損害是 否重大及被害人之身分、地位與加害人之經濟情況等關係 定之。查：
⑴本件上訴人對被上訴人公然出言辱罵「幹破你老母」，及 恫稱「要把你打死、要把你打到不能走路」等語，以此等 加害自由、名譽之事，恐嚇被上訴人，使被上訴人心生畏 懼，致生危害於被上訴人之安全，復持木棍毆打被上訴人 之身體、腿部等部位，致被上訴人受有前揭傷害，分別使 被上訴人之身體、自由、名譽等權利受有損害，並經原審 法院100年度易字第2942號、本院101年度上易字第945號 刑事判決判處上訴人罪刑確定，業已審認如前，足見上訴 人確有侵害被上訴人身體、自由、名譽，揆諸前揭說明， 被上訴人本於侵權行為之法律關係，請求上訴人賠償精神 上之損害，於法有據。
(2)被上訴人雖就上訴人上開公然侮辱、恐嚇、傷害行為，於 原審分別請求精神慰撫金20萬元、30萬元、50萬元，經原 審判決上訴人賠償10萬元後，被上訴人復主張公然侮辱、 傷害部分應共賠償50萬元云云，並以原審法院100年度易 字第2942號刑事判決為憑，但上訴人上揭所為係於本件案 發時前後密接之時間所為，並有前後之因果關聯性，應認 僅成立一侵權行為事實，此由前開一審刑事判決嗣經上訴 人上訴後，本院101年度上易字第945號刑事判決亦認上訴 人所為僅該當刑法之一行為概念，故改判上訴人僅成立公 然侮辱罪及傷害罪，不另成立恐嚇罪，並從一重之刑法第 277條第1項之傷害罪處斷，亦可證之，故被上訴人分別請 求上訴人賠償3筆或2筆精神慰撫金，並不可採。本院審酌 被上訴人為26年出生，名下有數筆不動產及租金收入；上 訴人則係31年出生，原本名下無動產、不動產，有卷附之 稅務電子閘門財產所得調件明細表可佐（詳原審卷第20至 27頁），上訴人於103年間雖取得8筆土地，然均為公同共 有，有財產查詢清單一份在卷（本院卷第38頁），並斟酌 兩造平日相處不睦，上訴人雖未能顧念兩造係親戚關係， 出言恫嚇被上訴人，又以傷害方式相害，然依證人紀美玲 、侯詠綻於偵訊時所證堪認案發時之木棍係被上訴人之夫
鄭竹旺所拿出（詳後本院得心證之理由二所述）之情節等 一切情狀，認被上訴人請求上訴人給付精神上損害賠償合 計50萬元，尚嫌過高，應核減為5萬元，方屬公允，逾此 數額以外之請求，為無理由。
５、據上所述，被上訴人因本件事故所受損害共計107,738元 （計算式：①醫療費用1,968元＋②診斷證明書費用770元 ＋③看護費55,000元＋④精神慰撫金5萬元＝107,738元） 。
（五）末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延 責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時 ，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其 經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令， 或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第22 9條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢 為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但 約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其 利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5， 民法第233條第1項、第203條亦有明文。本件被上訴人對 上訴人之侵權行為損害賠償債權，核屬無確定期限之給付 ，既經被上訴人提起刑事附帶民事訴訟，且刑事附帶民事 起訴狀繕本業於100年10月28日寄存送達於臺中市政府警 察局烏日分局犁份派出所，依民事訴訟法第138條第2項、 最高法院94年度第1次庭長、法官會議案二決議，於100年 11月7日午後12時已合法送達上訴人（參附民卷第14頁） ，上訴人迄未給付，當應負遲延責任。是被上訴人請求自 刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日起即100年11月8日起至 清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，核 無不合，亦應予准許。
（六）綜上所述，被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人 給付107,738元，及自100年11月8日起至清償日止，按週 年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此 部分之請求，為無理由，應予駁回。
二、上訴人請求被上訴人賠償部分：
（一）上訴人於原審提起反訴主張：被上訴人夫妻於案發時、地 ，共同以拳、木棍毆打上訴人，致上訴人受有頭部及右耳 裂傷，致生「側聽力障礙，右耳耳膜穿孔」等後遺症等情 ，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，依舉證責任分 配原則，自應由上訴人就前開利己事實負舉證責任。（二）上訴人雖以自己之指訴、證人紀美玲、侯詠綻、林聰華於 被上訴人被訴傷害刑案中之證述，並提出診斷證明書（參
原審卷第96至97頁），欲佐其說。然查：
１、上訴人提出之診斷證明書固記載病名為「頭部及右耳裂傷 」，但開立上開診斷證明書之證人林聰華具狀表示：「． ．．病人主訴與人打架致右耳及耳朵附近頭部疼痛且流血 ，理學檢查右耳及右耳周邊頭部有挫傷及裂傷，應是新傷 ．．．」等情，有證人林聰華書立之信函可資參佐（參臺 中地檢100年度他字第6407號偵查卷第27頁），復於偵查 中結證稱：「（問：你所開的診斷證明書說頭部是新傷？ ）是。當時有流鮮血，沒有結痂，有點凝固．．．」等語 （參前開偵查卷第31頁），另於本院102年度上易字第66 號刑事案件中亦結證稱：「檢查傷口是右耳扣輕微的裂傷 ，不用縫合。有鮮血。」、「（問：頭部的部分，你當時 是否有判斷？）應該主要是右耳，頭部沒有明顯的裂傷」 等語（參該刑事案卷第91、92頁），可知上訴人至證人林 聰華之診所就醫時，經證人林聰華檢查結果，僅右耳有裂 傷，除此則無其他傷勢，應臻明確。故本件上訴人請求被 上訴人賠償部分，首應審究者厥為上訴人所受右耳裂傷是 否為被上訴人於案發時毆打所致？
２、經查，上訴人於刑事告訴狀及刑事聲請再議狀均謂：「． ．．鄭竹旺持木棍擊打告訴人頭部及身體，造成告訴人頭 部及右耳裂傷．．．」（參臺中地檢100年度他字第6407 號偵查卷第1頁、101年度偵續字第241號偵查卷第2頁）； 於原審法院101年度易字第1980號刑事案件中則結證稱： 「是鄭林素娥先打我。鄭林素娥拉我過去他們的土地時， 我跌倒，鄭林素娥就趁這個時候打我，她壓住我，鄭林素 娥是徒手打我頭、背部、手臂等處。鄭林素娥打我時，鄭 竹旺也靠過來，該時鄭竹旺手上並沒有拿任何東西，鄭竹 旺也壓在我身上，接著鄭竹旺也打我，就是打我背部．． ．我站立後，鄭竹旺去旁邊樹下拿木棍，接著就持木棍打 我，有打到我的右邊耳朵．．．」、「」、「（問：你剛 剛稱鄭竹旺持木棍打你右邊耳朵、頭部？）是。削過去。 」等語（參1980號刑事卷101年9月14日審判筆錄第7、12 頁）。則依上訴人歷次之指訴，上訴人右耳之傷勢顯非被 上訴人徒手或持木棍毆擊所致。
３、而證人紀美玲於偵查中結證稱：「．．．當時鄭竹旺走到 廖學錯前面就拿棍子打廖學錯右邊的肩膀，後來廖學錯因 為會痛，所以要去搶那根棍子，結果廖學錯就跟鄭竹旺及 鄭林素娥三個人在搶棍子。鄭林素娥跟鄭竹旺二個人有搶 到棍子之後，鄭林素娥還有從旁邊在多打廖學錯身體旁邊 幾下．．．」等語（參臺中地檢101年度偵續字第241號偵
查卷第34頁背面），另於原審法院101年度易字第1980號 刑事案件結證稱：「．．．鄭林素娥與鄭竹旺搶到木棍後 ，鄭林素娥是徒手打廖學錯。」、「．．．我在譯文中所 述2、3下是指鄭林素娥後來打廖學錯身體其他部位」、「 （問：就妳所看到的情形，請確認上訴人二人究竟是何人 持搶得的木棍攻擊廖學錯？）鄭竹旺」等語（參1980號刑 事案卷101年9月14日審判筆錄第17、20、21頁）；上訴人 則於前開刑案中結證稱：「（問：紀美玲證述鄭林素娥、 鄭竹旺搶到木棍後，鄭林素娥還有在旁邊打了你2、3下， 是否如此？）鄭林素娥持磚頭丟擲我，但是沒有丟到我」 等語（參1980號刑事案卷101年9月14日審判筆錄第10頁） 。另證人侯詠綻於偵查中則結證稱：「．．．看到鄭竹旺 拿著棍子出來，跟廖學錯在搶棍子，其他我沒有注意，因 為我趕著要去上班。」等語（參偵查241號卷第35頁）。 綜觀證人紀美玲、侯詠綻之上開證述，均無隻字片語提及 被上訴人有以徒手或持木棍毆傷上訴人右耳之情節，自無 從資為有利於上訴人主張之依據。
４、基上，上訴人之耳傷雖非被上訴人傷害所致，惟是否為事 發當日被上訴人之夫鄭竹旺傷害所致？
⑴經查證人即診斷醫師林聰華於檢察官偵訊時具結證述：所