臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上字第169號
上 訴 人 陳春泉
訴訟代理人 游雅鈴律師
被上訴人 祭祀公業法人苗栗縣陳志可
法定代理人 陳喜
訴訟代理人 甘龍強律師
上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於民國103年1
月14日臺灣苗栗地方法院100年度訴字第422號第一審判決提起上
訴，本院於103年7月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新台幣貳佰壹拾捌萬壹仟壹佰捌拾柒元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上列開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之七，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、訴訟要旨
一、被上訴人祭祀公業法人苗栗縣陳志可（下簡稱被上訴人或祭 祀公業陳志可）主張：緣被上訴人所有坐落苗栗縣通霄鎮○ ○段000○00000○000○000地號等4筆土地（下稱系爭土地 ），於民國（下同）89年間因政府開闢第二高速公路，徵收 其中部分土地，斯時系爭土地仍登記為「陳志可」所有（登 記之管理人為陳地、陳文端、陳來、陳水、陳桂昌、陳國棟 等6人），徵收機關苗栗縣政府乃將土地徵收補償費新台幣 （下同）892萬7861元提存於臺灣土地銀行苗栗分行保管。 上訴人知悉上情後，遂委託代書徐振基協辦祭祀公業登記及 領取徵收補償款事宜，並於90年9月28日由上訴人向該管之 苗栗縣通霄鎮公所（下稱通霄鎮公所）提出申請書，檢附「 祭祀公業陳志可」沿革、派下子孫系統表、派下全員名冊、 財產清冊等資料，申請該公所公告並核發祭祀公業陳志可派 下員名冊及財產清冊，經通霄鎮公所於90年11月20日以90通 鎮民字第14128號函准予備查。旋上訴人於90年11月26日召 開派下員代表大會，會中推選上訴人為「祭祀公業陳志可」 管理人，並經通霄鎮公所於90年11月27日以90通鎮民字第 14446號函准予備查。其後，上訴人之子陳榮富即代理上訴 人於90年11月30日申請變更系爭土地之管理人為上訴人。嗣 上訴人再於90年12月14日以「祭祀公業陳志可」之管理人身
分，由其子陳榮富陪同並代為具名，向徵收機關領取系爭土 地之徵收補償費及利息合計新臺幣892萬7,861元（下稱系爭 補償款），存入被上訴人在臺灣土地銀行苗栗分行之帳戶， 並於90年12月17日，將系爭補償款中之300萬元用以支付徐 振基協辦該祭祀公業登記及領取上開土地徵收補償費事宜之 代書費用。另上訴人又分別於90年12月17日、90年12月18日 ，自被上訴人所有之上開帳戶內各提領系爭補償款中之500 萬元、92萬元侵占入己，並於90年12月20日，將其中之500 萬元以定存方式存入上訴人所有之渣打國際商業銀行通霄分 行帳戶內，迄至97年8月間，上訴人共計領有181,187元之利 息。嗣於97年8月，因被上訴人派下員察知上情，上訴人始 將其侵占金額中之520萬元發放予被上訴人四大房派下員。 至所餘72萬元，則經臺灣高等法院臺中分院以99年度附民字 第234號判決上訴人應給付被上訴人72萬元本息，上訴人業 已清償完畢。又上訴人於90年9月28日向通霄鎮公所提出申 請書時，上訴人尚非被上訴人之合法管理人，而祭祀公業財 產應為祭祀公業派下公同共有，上訴人將派下全體公同共有 之300萬元交付予徐振基，依修正前民法第828條之規定，應 經派下全體同意。然上訴人個人委任徐振基之委任行為未經 全體派下同意，及其交付300萬元予徐振基之處分行為均未 得全體派下同意，屬無權處分，而不生效力。又上訴人任職 被上訴人之管理人，為被上訴人之受任人，其領取系爭補償 費，即屬受任人因處理事務所收取之金錢，上訴人交付徐振 基代書該300萬元既屬無權處分，則上訴人就該300萬元，自 應依民法第541條規定，交付於被上訴人。又上訴人委任徐 振基辦理祭祀公業申報，對徐振基有給付報酬的義務，而被 上訴人以系爭補償款其中300萬元給付徐振基委任報酬上訴 人之委任債務消滅，並因而得到利益，但此給付屬無權處分 ，祭祀公業並受有損害，被上訴人自得依不當得利之法律關 係，請求上訴人返還該300萬元。此外，上訴人將上開侵占 之500萬元以定存存入其銀行帳戶，因此受有利息收入之利 益共181,187元，被上訴人亦得依民法第179條之規定請求上 訴人返還。退步言之，縱認上訴人與訴外人徐振基成立委任 契約時，確係被上訴人之合法管理人，且其交付300萬元並 非無權處分，惟本件徐振基受委任處理祭祀公業申報，並非 案情重大或繁雜，亦非委任人有特別身分地位，被上訴人認 其報酬訂為100萬元即屬非常優渥。為此先位之訴聲明：請 求上訴人給付3,181,187元（其中300萬元款項交付代書徐振 基款項，另181,187元款項是上訴人將領取徵收補償費存入 上訴人個人帳戶之利息）及其法定遲延利息。又300萬元及
181,187元之訴訟標的均民法179條。備位聲明：請求上訴人 給付2,181,187元（其中200萬元款項交付代書徐振基款項， 另181,187元款項是上訴人將領取徵收補償費存入上訴人個 人帳戶之利息）及其法定遲延利息。又其中200萬元款項之 訴訟標的為民法541條規定，另181,187元款項之訴訟標的為 民法179條規定等詞。並求為判決駁回對造之上訴。（查原 判決依民法179條規定，判決被上訴人先位聲明全部勝訴） 。
二、上訴人則以：按祭祀公業管理人之選任契約，性質上屬於類 似委任之一種無名契約，除規約或慣例有特別規定者外，應 類推適用民法中有關委任規定。查鈞院即高臺中高分院99年 度附民字第234號判決（下簡稱附民234號案件）認定：「… …（陳春泉）並於90年12月17日將其中300萬元用以支付徐 振基協辦祭祀公業登記及領取上開徵收補償費事宜之代書費 用。……」等語，足見上訴人將300萬元交付徐振基係基於 委任事務之性質，故被上訴人請求上訴人應返還300萬元， 並無理由。又上訴人將300萬元交付徐振基用以辦理設立成 立「祭祀公業陳志可」乙節，既經附民234號案件調查證據 並經雙方辯論，自有爭點效適用。又修正前民法第828條第2 項所定應得公同共有人全體之同意者，係指對公同共有物之 處分或對公同共有物其他權利之行使而言，公同共有物之【 管理】與公同共有物之【處分】等權利有別，應無該項規定 之適用。又本件之訴訟標的既係因委任契約而涉訟，且委任 事項為祭祀公業之清理事務，係屬管理權之範疇，並不涉及 祭祀公業財產即公同共有物之處分，上訴人基於管理人職權 ，自可委任徐振基辦理祭祀公業登記及領取徵收補助費事宜 ，而無須全體派下員同意。從而，被上訴人依民法第541條 主張上訴人未經全體派下員同意，擅自委任徐振基代書，故 委任契約不生效力，應返還300萬元，並無理由。又依證人 陳榮富及徐振基之證詞，足證被上訴人現任管理人陳喜均明 知上訴人委任徐振基辦理祭祀公業清理，並交付委任費用乙 節，被上訴人之主張，顯違反誠信原則。且上訴人並未收受 300萬元，而無受有任何不當得利，故被上訴人主張，並無 理由。又被上訴人請求上開利息部分金額為181,187元，惟 利息不得再滾入原本再計收利息，被上訴人請求此部分之法 定遲延利息，應無理由。再者，上訴人為辦理土地登記事宜 ，曾陸續支付蕭麗珍代書費用25萬元及派下員聚餐費用 2,350元，合計為被上訴人代墊252,350元，爰以該債權與被 上訴人利息181,187元之請求，互相抵銷之等詞，資為抗辯 。並求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人第一審之訴及假
執行聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 ㈣如受不利判決，院供擔保免為假執行。
貳、法官協議兩造爭點整理（見本院卷第119頁背面至第120頁背 面）：
一、兩造不爭執事項：
㈠被上訴人祭祀公業法人苗栗縣陳志可（民國102年6月7日成 立祭祀公業法人前為祭祀公業陳志可）所有坐落苗栗縣通 霄鎮○○段000○00000○000○000○地號土地之一部分， 經政府於89年間徵收，作為開闢高速公路使用，徵收補償 款經提存後，上訴人陳春泉向苗栗縣通霄鎮公所辦理祭祀 公業派下全員證明與管理人變更後，於90年12月14日，以 管理人身分領取徵收補償款及利息892萬7761元，存入被上 訴人在台灣土地銀行苗栗分行之帳戶，嗣於90年12月17日 、90年12月18日，先後將上開補償費中之500萬元、92萬元 領出侵占入己，並於90年12月20日將其中500萬元以定存方 式存入上訴人所有之渣打國際商業銀行通霄分行帳戶內， 至97年8月間，因經派下員察知，上訴人始將侵占金額中之 520萬元發放予祭祀公業四大房派下員。
㈡祭祀公業派下員陳喜（101年7月經派下員改選為被上訴人 祭祀公業管理人，於101年11月20日具狀承當訴訟）於99年 ，就上訴人上開侵占犯行提出告訴，由檢察官提起公訴， 一審判決有罪，上訴人提起上訴，台灣高等法院台中分院 以99年度上易字第1482號判決，仍認上訴人犯有侵占罪， 但認上訴人曾交付300萬元與徐振基代書，作為協辦該祭祀 公業登記及領取上開土地徵收補償費事宜之代書費用，而 認上訴人就該300萬元部分，不構成侵占罪。被上訴人前身 祭祀公業陳志可於該刑案二審提起附帶民事訴訟，經台灣 高等法院台中分院以99年度附民字第234號判決，駁回該請 求賠償300萬元部分之訴。
㈢上訴人於民國90年9 月28日，向苗栗縣通霄鎮公所提出申 請書，檢附祭祀公業陳志可沿革、派下子孫系統表、派下 全員名冊、財產清冊等資料，申請該公所公告並核發祭祀 公業陳志可派下員名冊及財產清冊（原審原證10），苗栗 縣通霄鎮公所以90年11月20日通鎮民字第14128號函，通知 上訴人：已公告期滿，無人提出異議，並檢附派下員系統 表、派下員名冊、財產清冊。
㈣被上訴人所有苗栗縣通霄鎮內湖段261、261-3、264、264- 1、265等地號土地，原先登記之管理人為陳地、陳文端、 陳來、陳水、陳桂昌、陳國棟等人，經上訴人於90 年11月 30日申請變更管理人為上訴人。
㈤徐振基代書受託處理祭祀公業陳志可之申報事務，當時， 該祭祀公業之派下員僅10人，派下系統所涉及之人僅25人 ，其所有財產僅土地5筆。
㈥苗栗律師公會章程第二十八條規定：會員受當事人委託辦 理訴訟案件，收受酬金總額每一偵查、審判程序不得逾新 台幣貳拾伍萬元，但案情重大，或繁複或因委託人有特別 身分地位者，不在此限，並得另行約定給付方式。 ㈦上訴人將前揭第一項領出之補償費500 萬元與92萬元存入 其個人所有之渣打國際商業銀行股份有限公司通霄分行帳 戶，獲得18萬1187元之利息。
㈧祭祀公業陳志可，經於民國102 年6 月7 日成立祭祀公業 法人，即祭祀公業法人苗栗縣陳志可，概括承受祭祀公業 陳志可之權利義務。
二、兩造爭執事項：
㈠被上訴人主張：上訴人與徐振基代書成立委任契約時，尚 非祭祀公業陳志可之合法管理人，因此，該委任契約對祭 祀公業陳志可不生效力，從而主張依不當得利法律關係， 請求上訴人返還300 萬元，是否有理由？
㈡被上訴人主張：上訴人如以被上訴人祭祀公業管理人身分 ，委任徐振基代書處理祭祀公業之申報，其合理之報酬， 頂多為100 萬元，上訴人與徐振基約定並給付高達300 萬 元之報酬，超過合理報酬，係有過失，因依民法第五百四 十四條規定，請求上訴人賠償200 萬元，是否有理由？ ㈢被上訴人依不當得利法律關係，請求上訴人給付上揭銀行 存款利息金額18萬1187元，是否有理由？ 參、得心證之理由：
一、被上訴人主張：上訴人於90年間，以報酬300萬元代價，委 任代書徐振基協辦祭祀公業登記及領取祭祀公業遭徵收土地 （即坐落苗栗縣通霄鎮○○段000○00000○000○000○地號 土地之一部分）補償金事宜（下簡稱系爭委任契約），祭祀 公業陳志可於90年11月27日經通霄鎮公所准予備查，其後， 上訴人於90年11月30日申請變更為系爭土地之管理人，並於 90年12月14日，向徵收機關領取系爭土地之徵收補償費及利 息合計892萬7,861元後，於同年月17日將系爭補償費其中 300萬元支付徐振基系爭委任契約報酬。另於同日（即90年 12月17日）及翌日（即90年12月18日）將系爭補償費500萬 元、92萬元領出侵占入己等情，為上訴人所不爭執（見上開 不爭執事項第㈠項、本院卷第28頁背面筆錄）。並經證人徐 振基於本院證述綦詳（見原審卷第118、119頁），並有卷附 （見本院卷第75頁）領款收據乙紙為憑。且上訴人陳春泉因
本件侵占系爭土地補償費（即侵占592萬元；另系爭委任契 約報酬300萬元除外）案件，業經台灣苗栗地方法院檢察署 99年度調偵字第79號偵查起訴，再經台灣苗栗地方法院（下 簡稱苗栗地院）99年度易字第578號、本院99年度上易字第 1482號刑事判決上訴人業務侵占罪確定在案，此經本院調閱 上開偵、審卷宗（下簡稱系爭刑事偵審案件），核閱無誤， 自屬實在。
二、被上訴人主張：上訴人於上開時地，將系爭補償費300萬元 交付徐振基，俾支付系爭委任契約之報酬，而清償系爭委任 契約給付義務。又將侵占系爭補償費補償費500萬元及92萬 元後存入其個人所有之渣打國際商業銀行股份有限公司通霄 分行帳戶，獲得18萬1187元之利息，合計受有3,181,187元 （300萬元+1187=0000000）之不當利益，為此依民法第179 條規定，先位之訴，請求上訴人返還3,181,187元等情。上 訴人固不諱言支付徐振基系爭委任契約報酬300萬元，及獲 得上開18萬1187元之利息乙節，然否認有不當得利情形，並 以前詞置辯。是本件首應審究者，厥為被上訴人先位之訴， 請求上訴人返還3,181,187元系爭補償費，有無理由？茲分 述如下：
㈠查主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權 之成立，應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而 受利益，致其受有損害。如受利益人係因給付而得利時，所 謂無法律上之原因，係指給付欠缺給付之目的。故主張該項 不當得利請求權存在之當事人，應舉證證明該給付欠缺給付 之目的（最高法院99年度台上字第1009號民事裁判參照）。 又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因 而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範 圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為 準，最高法院61年台上字第1695號著有判例。 ㈡本件被上訴人主張：上訴人與代書徐振基間訂立之系爭委任 契約，並交付徐振基系爭補償費300萬元作為系爭委任契約 報酬乙節，未經被上訴人祭祀公業陳志可派下全體同意，為 無權處分，依修正前民法第828條規定，應屬無效乙節，固 提出祭祀公業陳志可於90年11月26日、90年12月5日、97年8 月6日等三次派下全員大會會議記錄為憑（見本院卷第46-48 、49-51頁）。然查系爭委任契約目的，在於向苗栗縣通霄 鎮公所辦理申報祭祀公業陳志可准予備查事項及領取祭祀公 業遭徵收土地（即坐落苗栗縣通霄鎮○○段000○00000○ 000○000○地號土地之一部分）補償金），如前所述；則其 給付目的非為上訴人個人利益，而係為祭祀公業陳志可及派
下員全體利益，且系爭委任契約報酬300萬元直接交付徐振 基，上訴人並未侵占，為被上訴人所自承在卷（見原審卷一 第49頁），並有上開台灣苗栗地方法院檢察署99年度調偵字 第79號偵查卷，苗栗地院99年度易字第578號、本院99年度 上易字第1482號刑事卷宗，附民234號案件卷宗可考。則上 訴人交付徐振基系爭委任契約報酬300萬元乙節，既非無法 律上之原因，又未得利，自難構成不當得利。準此，被上訴 人就上訴人交付徐振基系爭補償費300萬元，構成不當得利 乙節，未能舉證以實其說，其逕依不當得利之法律關係，請 求上訴人返還300萬元，為無理由，是原審逕判准部分之請 求，尚有未洽。
㈢被上訴人主張：上訴人於90年11月30日申請變更為系爭土地 之管理人，並於90年12月14日，向徵收機關領取系爭土地之 徵收補償費及利息合計892萬7,861元後，於同年月17日將系 爭補償費其中300萬元支付徐振基系爭委任契約報酬。另於 同日（即90年12月17日）及翌日（即90年12月18日）將系爭 補償費500萬元、92萬元領出侵占入己，並獲得該侵占系爭 補償費之利息181,187元等情，為上訴人所不爭執（見上開 不爭執事項第㈠㈦項），並有系爭偵、審卷宗為憑。則該利 息181,187元，亦屬系爭補償費之一部分，自構成不當得利 ，上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人返還系爭補償 費181,187元，洵屬有據。
㈣雖上訴人主張：伊為辦理祭祀公業之業務，曾陸續支付蕭麗 珍代書費用25萬元及派下員聚餐費用2,350元，故以上開支 出費用抵銷系爭補償費181,187元云云。查證人蕭麗珍代書 雖於原審證稱：伊是去辦土地登記公同共有變成分別共有， 再辦理移轉登記給陳合（即上訴人父親）的子孫，總共收取 25萬元，是上訴人轉交錢給他兒子再交給伊，伊辦理的工作 範圍係將祭祀公業所有權變更為分別共有，然後作更名登記 及祭祀公業解散事宜等語（見原審卷㈠第159、160頁），並 有免用統一發票收據2張（總價欄分別記載15萬、10萬）、 代辦之土地登記申請書表等件在卷可稽（見原審卷㈠第107 、165至180頁）。查證人蕭麗珍固辦理有關祭祀公業陳志可 所有權型態變更、更名登記及祭祀公業解散之事務，上訴人 並代墊25萬元報酬，然祭祀公業管理人之管理權，性質上並 無為祭祀公業「處分金錢」之權限（最高法院69年度台上字 第1297號民事裁判參照）。又土地法第34條之1第1項所稱之 處分，不包括分割行為在內，不得以共有人中1人之應有部 分或數共有人之應有部分合併已逾3分之2，即可不經他共有 人全體之同意，而得任意分割共有物（最高法院74年台上字
第2561號判例意旨參照）；且土地法第34條之1執行要點第2 條亦規定：本法（指土地法）所稱「處分」，包括買賣、交 換、共有土地上建築房屋及共有建物之拆除等法律上處分與 事實上之處分；但不包括贈與等無償之處分及共有物分割。 再參酌修正前民法第828條、第829條之規定，祭祀公業財產 之（協定）分割，除祭祀公業之規約另有規定外，應經派下 員全體之同意，始得為之。而觀之證人蕭麗珍上開受委辦之 事務，應屬祭祀公業財產之（協定）分割無誤，是依上開說 明，除被上訴人之規約另有規定外，應經派下員全體之同意 ，否則為無權代理。然查，觀諸卷附之土地登記申請書表等 文件，均未經被上訴人全體派下員簽章同意（見原審卷㈠第 107、165-180頁），且被上訴人上開90年度2次決議及97年 度決議之會議內容，復均未提及是否委任蕭麗珍辦理上述事 務並給予報酬25萬元乙情（見原審卷㈠第61-63、66-68、 262頁）。查上訴人既未能舉證證明被上訴人全體派下員同 意委任蕭麗珍為上開行為，是上訴人主張為祭祀公業陳志可 代墊支付蕭麗珍25萬元報酬，亦難對被上訴人發生效力。從 而，上訴人以代墊25萬元為抵銷抗辯，委無足取。又證人陳 益雖於原審證稱：為辦理【補償費的事情】有開會，有吃午 餐，午餐是由上訴人支付，付多少錢伊不清楚，當時是去苑 裡有間國小前的飯店，飯店名稱伊不清楚等語（見原審卷㈠ 第136、137頁），且上訴人亦提出免用發票收據1張為證（ 查其上記載：94年11月4日，阿丹外燴美食，總價2,350等語 ）。然查，證人陳益既證稱係為上開【辦理補償費之事】開 會餐聚，而系爭補償費領取係在90年間，業如前述，則衡情 該餐聚應係發生於90年間之事，惟上訴人所提之上開收據卻 係94年11月4日開立，兩者時間相差四年餘，自不足證明上 訴人支付上開餐費，與祭祀公業【分割財產】間有何關聯性 ，是上訴人此部分之抵銷抗辯，洵屬無據。
㈤綜上，被上訴人先位之訴，依民法第179條不當得利之法律 關係，請求上訴人返還系爭補償費3,181,187元，其中 181,187元部分，為有理由，300萬元部分，為無理由。三、查被上訴人先位之訴，一部有理由（即181,187元部分）， 一部無理由（即300萬元部分），業如前述。又被上訴人先 位之訴既一部無理由，而備位之訴亦有移審之效力，則本件 次應審究備位之訴，即被上訴人主張依民法第541條規定， 請求被上訴人給付系爭補償費200萬元部分（查被上訴人僅 請求交付徐振基300萬元，其中200萬元部分），有無理由， 茲分述如下：
㈠按民法第541條規定：「受任人因處理委任事務，所收取之
金錢、物品及孳息，應交付於委任人。受任人以自己之名義 ，為委任人取得之權利，應移轉於委任人」。次按祭祀公業 管理人之選任契約，性質上係屬於類似委任之一種無名契約 ，以派下與管理之信賴關係為其基礎。（最高法院71年度台 上字第2770號裁判、71年度台上字第528號裁判參照）。準 此，祭祀公業與管理人間，自應類推適用民法委任契約之規 定。
㈡查上訴人於90年11月30日申請變更為系爭土地之管理人，並 於90年12月14日，向徵收機關領取系爭土地之徵收補償費及 利息合計892萬7,861元，於同年月17日將系爭補償費其中 300萬元支付徐振基系爭委任契約報酬，業如前述。又據祭 祀公業陳志可於90年11月26日、90年12月5日、97年8月6日 等三次派下全員大會會議記錄並無同意以系爭補償費300萬 元，支付徐振基系爭委任契約報酬之意旨，有該三次派下全 員大會會議記錄在卷可參（見本院卷第46-48、49-51頁）， 足見上訴人交付徐振基系爭補償費300萬元乙節，乃屬無權 處分行為（修正前民法第828條規定、第118條規定參照）。 查上訴人既為祭祀公業陳志可之所屬系爭土地之管理人，卻 私擅將收取之系爭補償費300萬元交付徐振基，而未交還祭 祀公業陳志可，違背受任人處理事務之義務，則被上訴人依 民法第541條規定，請求被上訴人返還系爭補償費200萬元， 洵屬有據。
肆、綜上所述，被上訴人先位之訴，本於民法第179條不當得利 之法律關係，請求上訴人返還系爭補償費18,1187元及其法 定遲延利息部分，為有理由。其餘系爭補償費300萬元部分 ，為無理由。又被上訴人備位之訴，本於民法第541條規定 ，請求上訴人給付200萬元系爭補償費及其法定遲延利息部 分，亦有理由，即先、後位之訴合計為2,181,187元。而被 上訴人逾此所為請求，為無理由，應予駁回。至於被上訴人 敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。上訴人 之抗辯，除上開駁回被上訴人之請求外，均無理由。是原審 就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行 之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上 訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此 部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由， 應駁回其上訴。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據， 均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併 此敍明。
陸、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條， 判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 30 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 林慧貞
法 官 陳繼先
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 邱曉薇
中 華 民 國 103 年 7 月 30 日