臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上字第356號
102年度上字第496號
上訴人 臺灣糖業股份有限公司
法定代理人 陳昭義
訴訟代理人 黃幼蘭
被上訴人 國防部
法定代理人 嚴明
訴訟代理人 王景生
邱紹穎
被上訴人 行政院國軍退除役官兵輔導委員會
法定代理人 曾金陵
訴訟代理人 周崑庭
上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於民國102年6月10日
及9月4日臺灣臺中地方法院101年度訴字第3353號第一審判決提
起上訴，本院於民國103年6月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人國防部應將坐落臺中市○○區○○段○○地號土地上如附圖B、C、D、E、F、G、H、I、J、K、L、M、N、O、P、Q、R、S、T、U、V、W、X、Y、Z、A'、B'、C'、D'、E'、F'、G'、H'、I'、J'、K'、L'、M'所示墳墓共三十八座、坐落臺中市○○區○○段○○地號土地上如附圖O'、P'、Q'、R'、S'、T'、U'、V'、W'、X'、Y'、Z'、a、b所示墳墓共十四座、坐落臺中市○○區○○段○○地號土地上如附圖f所示墳墓一座予以遷移，並將土地返還上訴人。
第一、二審訴訟費用由被上訴人國防部負擔。
本判決第二項於上訴人以新臺幣伍拾捌萬元為被上訴人國防部供擔保後，得為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
一、上訴人公司之法定代理人原為胡懋麟，於民國101年6月27日 變更為陳昭義，並於102年6月19日為變更登記，茲據其於10 2年9月2日具狀聲明承受訴訟，有其提出之股份有限公司變 更登記表附卷可憑（見本院卷第74-77頁），依民事訴訟法 第176條規定，應准其承受訴訟。
二、被上訴人國防部之法定代理人原為高華柱，於本件訴訟中變 更為嚴明，並於103年6月25日具狀聲明承受訴訟（見本院卷 第53、54頁），依民事訴訟法第176條規定，應准其承受訴 訟。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：
㈠、先位之訴部分：上訴人所有坐落臺中市○○區○○段00○00 ○00地號土地（下稱系爭土地），為被上訴人國防部設置之 軍方墳墓無權占有於上開土地上，經上訴人多次與被上訴人 溝通，被上訴人僅願遷移其中之34座墳墓，其餘坐落系爭41 地號土地上如附圖B、C、D、E、F、G、H、I、J、K、L、M、 N、O、P、Q、R、S、T、U、V、W、X、Y、Z、A'、B'、C'、 D'、E'、F'、G'、H'、I'、J'、K'、L'、M'所示墳墓共38座 、坐落系爭48地號土地上附圖O'、P'、Q'、R'、S'、T'、U' 、V'、W'、X'、Y'、Z'、a、b所示墳墓共14座、坐落系爭46 地號土地上如附圖f所示墳墓1座則不願遷移，上訴人自得依 民法第767條規定，請求被上訴人國防部將上開墳墓53座（ 下稱系爭墳墓）予以遷移，將土地返還上訴人。爰求為判決 ：⒈被上訴人國防部應將坐落系爭41地號土地上如附圖B、C 、D、E、F、G、H、I、J、K、L、M、N、O、P、Q、R、S、T 、U、V、W、X、Y、Z、A'、B'、C'、D'、E'、F'、G'、H'、 I'、J'、K'、L'、M'所示墳墓共38座遷移，將土地返還上訴 人。⒉被上訴人國防部應將坐落系爭48地號土地上如附圖O' 、P'、Q'、R'、S'、T'、U'、V'、W'、X'、Y'、Z'、a、b所 示墳墓共14座遷移，將土地返還上訴人。⒊被上訴人國防部 應將坐落系爭46地號土地上如附圖f所示墳墓1座予以遷移， 並將土地返還被上訴人。
㈡、備位之訴部分：本件若認被上訴人國防部無遷移系爭墳墓之 義務，亦因被上訴人行政院國軍退除役官兵輔（下稱退輔會 ）對於退除役官兵有輔導安置之責任，且退輔會網站上所載 對於榮民之「服務照顧」事項中包括「善後服務」，其「善 後服務」列有「殯葬服務、軍墓服務」，是退輔會對於榮民 之身後事宜，亦有責任與義務，爰在原審追加退輔會為被告 提起備位之訴，求為判決：⒈被上訴人退輔會應將坐落系爭 41地號土地上如附圖B、C、D、E、F、G、H、I、J、K、L、M 、N、O、P、Q、R、S、T、U、V、W、X、Y、Z、A'、B'、C' 、D'、E'、F'、G'、H'、I'、J'、K'、L'、M'所示墳墓共38 座予以遷移，將土地返還上訴人。⒉被上訴人退輔會應將坐 落系爭落上開48地號土地上附圖O'、P'、Q'、R'、S'、T'、 U'、V'、W'、X'、Y'、Z'、a、b所示墳墓共14座予以遷移， 將土地返還上訴人。⒊被上訴人退輔會應將坐落系爭46地號 土地上如附圖f所示墳墓1座予以遷移，將土地返還上訴人。二、被上訴人國防部則以：
㈠、上訴人曾以99年8月18日函要求被上訴人處理其所有系爭土 地上被上訴人設置管理之國軍將士墓塚遷葬一事，被上訴人
派人勘查後，已將屬於被上訴人之墳墓部分予以遷移，其餘 墳墓因非屬被上訴人設置管理，被上訴人得拒絕遷移。再系 爭墳墓墓碑上之「故陸軍上士」、「烈士」等碑文，應係由 親友自行刻寫，難據以推論系爭墳墓是被上訴人所設置，系 爭墳墓外觀並無統一形式、規格，大小亦不相同，墓碑上之 碑文字體亦未統一，且有不同駐軍如陸軍第一軍27師（編號 16）、陸軍68師（如編號18）、陸軍四862部（如編號24） ，倘系爭墳墓為被上訴人所設置，同一駐地不可能同時存在 如此多駐軍，且應會統一規劃為同一形式，如統一記載入殮 者之服役經歷、籍貫地，而非如系爭墳墓各自為不同之記載 ，且坐落位置參差不齊，足認系爭墳墓並非軍方設置，而係 親屬或友人自行就近入葬，系爭墳墓既非被上訴人設置，被 上訴人自無遷移義務。再之前被上訴人同意遷移之墳墓，係 因依被上訴人檔存資料記載有撫卹資料，其中部分官士兵在 服役期間因公受傷成殘而發放撫卹金，當時尚生存，若服役 中因公死亡者，則由被上訴人將撫卹金及遺骸由其遺族領回 ，而由遺族設置墳墓，惟無論何種，均非由被上訴人設置墳 墓，被上訴人本無遷移之義務，惟因有撫卹資料，因而同意 遷移。上訴人不斷將被上訴人同意遷葬與未遷葬墳墓混為一 談，以同意遷葬之墳墓亦無統一形式、駐地亦不相同等理由 ，認被上訴人就系爭墳墓亦應負遷葬義務，惟就系爭墳墓係 被上訴人所設置一節，並未舉證證明之，上訴人之主張，顯 無憑據。
㈡、再由系爭墳墓墓碑之記載可知，系爭墳墓皆係44、45年左右 所設置，惟國民政府自38年撥遷來臺以後，在臺灣本島已無 戰役發生，足認系爭墳墓並非現役官兵服役中死亡所設置， 況若係現役官士兵於服役中死亡，被上訴人後備指揮部留守 業務處會發放卹金並通知亡故官士兵之遺族，並將處理過程 存檔，惟被上訴人檔存資料並無系爭墳墓之亡者姓名，足以 推論該些官士兵係於退伍後始亡故，被上訴人之職責係由法 規授權，僅為軍人之征召、退伍、撫卹等事宜，已退伍之官 士兵之殮葬事宜並非被上訴人之權責。依國軍退除役官兵輔 導條例之第1條、第3條之規定，國軍退除役官兵之輔導安置 及其應享權益以退輔會為主管機關，是縱退步言，系爭墳墓 為退伍軍人，亦屬於退輔會之職掌。
三、被上訴人退輔會則以：依退除役官兵輔導條例第2條規定， 服役期間因公、因病死亡者，並非退輔會輔導對象，退輔會 輔導對象僅為志願服役且活著退伍者，方具有退除役官兵之 身分。上訴人100年4月27日函被上訴人退輔會之資料中，僅 有訴外人江福印1人係符合退除役官兵資格並列有名冊，其
餘皆不符合退除役官兵資格，江福印部分業經退輔會遷移處 理完畢，上訴人另於100年6月3日請被上訴人退輔會查詢之 另一批名單中，亦僅有訴外人黃厚1人堅符合榮民資格，且 已經屏東榮民處處理完畢，系爭墳墓則均非屬退輔會處理範 圍，上訴人請求退輔會遷移及返還土地，並無理由等語，資 為抗辯。
四、原審判決上訴人敗訴，並駁回對被上訴人退輔會所提之追加 備位之訴，上訴人不服，提起上訴，兩造聲明如下：㈠、上訴人方面：
先位聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人國防部應將坐落臺中 市○○區○○段00地號土地如附圖Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ 、Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｑ、Ｒ、Ｓ、Ｔ 、Ｕ、Ｖ、Ｗ、Ｘ、Ｙ、Ｚ、Ａ'、Ｂ'、Ｃ'、Ｄ'、Ｅ'、 Ｆ'、Ｇ'、Ｈ'、Ｉ'、Ｊ'、Ｋ'、Ｌ'、Ｍ'所示墳墓共38座 予以遷移，將土地返還上訴人。⒊被上訴人國防部應將坐落 臺中市○○區○○段00地號土地如附圖Ｏ'、Ｐ'、Ｑ'、Ｒ' 、Ｓ'、Ｔ'、Ｕ'、Ｖ'、Ｗ'、Ｘ'、Ｙ'、Ｚ'、ａ、ｂ所示 墳墓共14座予以遷移，將土地返還上訴人。⒋被上訴人國防 部應將坐落臺中市○○區○○段00地號土地如附圖f所示墳 墓1座予以遷移，將土地返還上訴人。⒌上訴人願供擔保， 請准宣告假執行。
備位聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人退輔會應將坐落臺中 市○○區○○段00地號土地如附圖所示符號Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ 、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｑ、Ｒ 、Ｓ、Ｔ、Ｕ、Ｖ、Ｗ、Ｘ、Ｙ、Ｚ、Ａ'、Ｂ'、Ｃ'、Ｄ' 、Ｅ'、Ｆ'、Ｇ'、Ｈ'、Ｉ'、Ｊ'、Ｋ'、Ｌ'、Ｍ'，共38 座墳墓予以遷移，將土地返還上訴人。⒊被上訴人退輔會應 將坐落臺中市○○區○○段00地號土地如附圖所示符號Ｏ' 、Ｐ'、Ｑ'、Ｒ'、Ｓ'、Ｔ'、Ｕ'、Ｖ'、Ｗ'、Ｘ'、Ｙ'、 Ｚ'、ａ、ｂ，共14座墳墓予以遷移，將土地返還上訴人。 ⒋被上訴人退輔會應將坐落臺中市○○區○○段00地號土地 如附圖所示符號f之墳墓予以遷移，將土地返還上訴人。⒌ 上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
㈡、被上訴人國防部及退輔會方面：上訴駁回。 五、先位之訴部分：上訴人主張系爭41、48、46地號土地3筆為 上訴人所有，系爭41地號土地上有如附圖Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、 Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｑ、Ｒ、 Ｓ、Ｔ、Ｕ、Ｖ、Ｗ、Ｘ、Ｙ、Ｚ、Ａ'、Ｂ'、Ｃ'、Ｄ'、 Ｅ'、Ｆ'、Ｇ'、Ｈ'、Ｉ'、Ｊ'、Ｋ'、Ｌ'、Ｍ'所示墳墓 共38座，系爭48地號土地上有如附圖Ｏ'、Ｐ'、Ｑ'、Ｒ'、
Ｓ'、Ｔ'、Ｕ'、Ｖ'、Ｗ'、Ｘ'、Ｙ'、Ｚ'、ａ、ｂ所示墳 墓共14座，系爭46地號土地上有如附圖f所示墳墓1座等事實 ，並不爭執，並有上訴人提出之系爭土地登記謄本、系爭土 地地籍圖（黃色圈圈標示者為上訴人請求遷移之系爭墳墓， 藍色圈圈者為被上訴人同意遷移之墳墓）、系爭墳墓照片附 在原審卷為憑（見原審卷第9-48頁、第66-99頁），並經原 審會同兩造及臺中市中興地政事務所勘測屬實，有勘驗筆錄 、臺中市中興地政事務所102年3月26日中興地所二字第0000 000000號函及複丈成果圖等件在原審卷為證（見原審卷第10 9、110頁、第113、114頁）、及經本院會同兩造勘驗現場屬 實，有勘驗筆錄在本院卷可參（見本院卷一第147頁），堪 信為真。至於上訴人主張系爭墳墓為被上訴人設置並無權占 用上訴人所有之系爭土地一節，則為被上訴人否認，並以前 詞抗辯，是本件爭點為：上訴人主張被上訴人設置之系爭墳 墓無權占用其所有系爭土地，被上訴人應予遷移，並返還土 地，是否有理由？
㈠、經查：
系爭墳墓53座之墓碑雖大小有別，然其材質及形式則大致相 同，墓碑上除亡者姓名及死亡日期外，絕大部分還刻有亡者 生前之軍階及所屬部隊、軍徽等情，有前述照片可稽，堪信 系爭墳墓係軍人墳墓。再系爭墳墓之位置係依序坐落形成行 列（地籍圖黃色圈圈部分），而被上訴人同意自行遷移之34 座墳墓則與系爭墳墓互相交錯設置（地籍圖藍色圈圈部分， 見本院卷一第34-36頁國防部參謀本部人事參謀次長室100年 4月6日國人勤務字第00000000000號函及名冊）一節，有前 開臺中市中興地政事務所地籍圖謄本、前開臺中市中興地政 事務所複丈成果圖即本判決附圖在卷為佐（見本院卷一第37 -44頁），顯見系爭墳墓與被上訴人同意遷移之墳墓係供為 團體安葬之處，而非私人隨意設置安葬，始會有如此多性質 相同之墳墓安葬在此處。再查，證人周先榕在本院結證稱略 以：伊是38年跟部隊與國民政府來臺，來臺灣後屬於00軍00 師000團部連，上訴人要處理系爭土地上之墳墓時，我有寫 一封信找榮光週刊的一個郵政信箱號碼寄出，．．每年清明 節、中元節我都到那裡拜拜（按指系爭土地），拜我的排附 利干城的墓，後來看到上訴人台灣糖業股份有限公司用紅色 布條圍住，通知上說公墓要遷走，沒有遷走要集中處理，我 就從榮光週刊找到郵政信箱寫信去投訴，．．（問：你的排 附利干城為何埋在那裡）答：那個範圍是陸軍八０三醫院的 公墓，他在八０三醫院病故，醫院就把他埋在那裡，他沒有 家人，這個公墓地是八０三醫院所有，是部隊的阿兵哥去埋
的，因為是八０三醫院的墓園，在八０三醫院病故當然就埋 在那裡，埋的很多，當時一排一排的都是八０三醫院病故的 ，我的排附是49年病故的，．．以前只有立一個碑，我後來 有用水泥把它鋪起來，49年到51年因為我生病沒辦法去掃墓 ，但51年之後我每年都有去掃墓，以前有用鐵絲網圍起來， 入口有水泥柱，上面寫陸軍八０三醫院公墓，後來那個水泥 柱跟鐵絲網都不見了，．．那時我們單位派了一個排長去埋 葬他，位置沒有選，是按照順序排的等語（見本院卷一第85 頁反面、86、87頁）。再利干城之墳墓係坐落在緊臨41地號 土地之同段31地號土地上，距系爭41地號土地編號24之墳墓 最短距離僅4.7公尺，上開編號24號之墳墓與利干城之間還 有「上尉陳克毅」之墳墓及其他軍人墳墓等情，業經本院會 同兩造及臺中市中興地政事務所派員現場指界及測量屬實， 有臺中市中興地政事務所地籍圖謄本、照片等件在本院卷為 證（見本院卷一第158-163頁、第147、148頁）。本院審酌 同樣安葬在系爭土地上之軍人江福印因具備榮民身分，在本 件起訴前業經被上訴人退輔會同意予以遷葬（見本院卷一第 123-128頁，退輔會及上訴人函），江福印之死亡證書係由 軍醫署印製，記載略以：其階級為上尉、於00年0月00日死 亡，死亡地點為陸軍第三總醫院、死因為肺膿瘍、收殮情形 為按例收殮，料埋埋葬機關為陸軍第三總醫院埋葬委員會、 埋葬地點為台中公墓等情，有臺中市大里區戶政事務所103 年3月11日中市里○○○0000000000號函及所附除戶戶籍謄 本、死亡登記申請書、死亡證明在本院卷為證（見本院卷一 第211-214頁），益證證人周先榕在本院證稱系爭土地係供 為安葬亡故之軍人等語為可信。參以規畫國軍公墓之法令「 國軍示範公墓及靈塔管理辦法」係於85年6月29日公布，90 年12月28日廢止，廢止前之「國軍示範公墓及靈塔管理辦法 」第4條規定國防部為該辦法之主管機關，堪認於90年間上 開辦法廢止前，被上訴人為軍人公墓之主管機關。另其後於 90年10月31日公佈施行之「國軍作戰或因公亡故官兵安葬紀 念表揚實施辦法」第2條規定：「國防部為本辦法之主管機 關，掌理下列事項：政策、計畫及編裝之核定。預算之 核定及分配。安葬特勳區之核定。安厝特勳及上將區之 核定。管理作業之督導」、第7條規定：「亡故官兵之遺 骸，除本辦法另有規定外，平時由其原屬部隊留守業務執行 單位協調遺族處理；戰時由其原屬部隊軍墓小組或葬務隊（ 以下簡稱軍墓勤務單位）負責處理。亡故官兵原屬部隊及當 地國軍醫院，對遺骸安葬處理，應予以必要之協助」，足認 被上訴人為亡故官兵安葬事宜之主管機關，平時得由亡故官
兵原屬部隊留守業務執行單位協調遺族處理，原屬部隊及當 地國軍醫院亦應予以必要之協助，均足以佐證前開證人周先 榕在本院之證詞為可採。再前開辦法雖係系爭墳墓設置後多 年始制訂施行，惟其照顧官兵之意旨及立法精神應無不同， 自得供為本件參考之用，併予敍明。綜合上情，堪信系爭土 地於民國40幾年間確係供為亡故軍人安葬使用，且若非經被 上訴人容許授意，當不可能有如此多數量之軍人墳墓集中在 系爭土地上，上訴人主張系爭墳墓為被上訴人設置一節，堪 信為真。
㈡、被上訴人抗辯其查無系爭墳墓之資料，系爭墳墓並非由其設 置，其無庸負遷移責任等語。惟查，上訴人在提起本件訴訟 前，曾發函請求被上訴人處理系爭土地上墳墓遷葬，經被上 訴人派人勘查後，同意遷移其中屬於被上訴人之34座墳墓（ 見原審卷第54頁被上訴人在原審提出之民事訴訟答辯狀第1 項），再被上訴人係經清查比對列管撫恤檔有案，故函請被 上訴人所屬單位依「國軍作戰或因公亡故官兵安葬紀念表揚 實施辦法」辦理遷葬（厝）事宜等情，有國防部參謀本部人 事參謀次長室100年4月6日國人勤務字第00000000000號函在 本院卷為佐（見本院卷一第34-36頁），參以被上訴人在原 審自陳經其查國軍資料、檔案，有姓名足以認定是軍人的墳 墓，被上訴人均願意處理，也與上訴人達成這部分的協議， 至於系爭墳墓部分，因為查不到相關軍人的年籍，無法辨識 是否為軍人（見原審卷第59頁反面），另查不到系爭53位墓 主之撫卹資料等語（見本院卷二第57頁反面），堪認被上訴 人未同意遷移系爭墳墓53座之理由係因為其現存資料中查無 軍籍及撫卹資料之故（見本院卷二第57頁反面）。再查，民 國40幾年間之資料因保存年限僅25年，現在時間已久檔案佚 失等情，為被上訴人所自陳在卷（見本院卷二第58頁），堪 信被上訴人查無系爭墳墓53座資料係因檔案資料已逾25年保 存期限之故，難因之即認系爭墳墓53座非由被上訴人所設置 。綜合上述，系爭墳墓53座之墓碑外觀形式大致相同、墓碑 上除亡者姓名外，尚有軍階、所屬部隊、大部分亦刻有軍徽 ，顯為軍人墳墓，且依其數量、排列順序及集中安葬等情形 觀之，應屬被上訴人所設置，難因被上訴人資料逾保存期限 查無系爭墳墓資料，即得否認系爭墳墓為被上訴人設置之事 實，是被上訴人之抗辯，並不足採。
㈢、被上訴人另辯稱系爭墳墓其中之本案編號04、07、08、26、 35、36、42、43、46、47、49、50號墳墓（見原審卷第67、 69、78、83、86、87、88、89、90頁），除入殮者籍貫及姓 名外，並無任何特殊標記可資區分，另本案編號29號墳墓外
觀殘破致無法辨識（見原審卷第80頁），足認系爭墳墓並非 被上訴人設置等語。惟查，本案編號07號之墓碑上有軍徽（ 見原審卷第69頁）、本案編號35號之墓碑上刻有所屬部隊「 陸軍．．．」之字樣、本案編號36號之墓碑上刻有所屬部隊 「憲七三．．．」之字樣（見原審卷第83頁），堪信均係軍 人墳墓，被上訴人抗辯此部分墳墓並無足以辨識之標記，自 無可採。再查，被上訴人抗辯之本案編號04、08、26、43、 47、50號墳墓（見原審卷第67、78、87、89、90頁），則雖 無明顯標記足以辨識其軍階及所屬部隊，惟其中本案編號49 號之墓碑上刻有「廣東省．．」、本案編號50之墓碑上刻有 「廣西省．．」等字樣（見原審卷第90頁），顯見其原籍均 非臺灣省，而係政府遷臺時隨政府來臺之官兵，再前述其餘 墳墓雖如被上訴人抗辯並無明顯足以辨識之標記，然查，本 案編號04即附圖編號E（參照原審卷67頁照片，即原審卷第 13頁臺中市中興地政事務所99年11月10日複丈成果圖編號11 3，下稱99年11月10日複丈成果圖）、本案編號8即附圖I（ 參照原審卷第69頁照片，即99年11月10日複丈成果圖編號13 3）、本案編號26即附圖A'（參照原審卷第78頁照片，即99 年11月10日複丈成果編號159）、本案編號43即附圖Q'（參 照原審卷第87頁照片，即原審卷第37頁臺中市中興地政事務 所99年10月25日複丈成果編號83）、本案編號47即附圖Y'（ 參照原審卷第89頁照片，即原審卷第37頁99年10月25日複丈 成果編號77）、本案編號50即附圖a（參照原審卷第90頁照 片，即原審卷第37頁99年10月25日編號72）等墳墓，與被上 訴人承認為其所設置並同意自動遷移之軍墓依序設置在系爭 土地上一節，有臺中市中興地政事務所99年10月25日、同年 11月10日複丈成果圖各1份附在原審卷為證（見原審卷第11- 16頁、第36、37頁，複丈圖標示為藍色部分為被上訴人同意 遷移之墳墓，黃色部分為被上訴人不同意遷移之系爭墳墓） ，依前開照片所示，其中雖少部分墓碑殘破無法辨識，然此 部分墳墓及墓碑之格式大致與被上訴人同意遷移之墳墓相同 （被上訴人同意遷移之墳墓照片見本院卷一第47-71頁）， 自應認係屬於被上訴人設置之軍墓，是被上訴人此部分抗辯 ，同無足採。
㈣、末按，本院審酌國民政府於38年間播遷來臺，隨國民政府軍 隊來臺的官兵，為配合政府反攻大陸及禁止結婚政策，在臺 多無家屬、孑然一身，若因公或因病亡故者，自不可能有家 屬為其料理安葬事宜，此參以前述利干城亡故時係由部屬為 其安葬在系爭土地上、前述江福印病故時係由陸軍第三總醫 院埋葬委員會按例收殮為其料理收殮事宜而安葬在系爭土地
上之台中公墓可知，系爭墳墓亦應如是，依前述由其後之立 法規定被上訴人為主管機關以觀，應認亡故官兵不論係由部 隊同袍、軍醫院埋葬委員會安葬，均應認係被上訴人所屬之 權責單位安置之軍墓，至於被上訴人應責由何機關處理遷移 ，核屬於被上訴人內部業務如何分配範疇，不影響被上訴人 就系爭墳墓有遷移安頓義務之事實。系爭墳墓既為被上訴人 設置，被上訴人迄未能舉證證明系爭墳墓有占用系爭土地之 合法權源，是上訴人主張系爭土地遭被上訴人設置之系爭墳 墓無權占用，堪信為真。
㈤、綜上，上訴人主張系爭墳墓為被上訴人國防部設置無權占用 系爭土地之事實為真，既如上述，從而，上訴人依民法第76 7條第1項前段之規定，請求被上訴人國防部應將坐落臺中市 ○○區○○段00地號土地如附圖所示符號B、C、D、E、F、G 、H、I、J、K、L、M、N、O、P、Q、R、S、T、U、V、W、X 、Y、Z、A'、B'、C'、D'、E'、F'、G'、H'、I'、J'、K'、 L'、M'，共38座墳墓予以遷移，將土地返還上訴人，被上訴 人國防部應將坐落臺中市○○區○○段00地號土地如附圖所 示符號O'、P'、Q'、R'、S'、T'、U'、V'、W'、X'、Y'、Z' 、ａ、ｂ，共14座墳墓予以遷移，將土地返還上訴人，被上 訴人國防部應將坐落臺中市○○區○○段00地號土地如附圖 所示符號f之墳墓予以遷移，將土地返還上訴人，為無理由 ，應予准許。原審未查，遽為上訴人敗訴判決，尚有未洽。 上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由 本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請酌定相當供 擔保金額准為假執行之宣告。
六、備位之訴部分：上訴人在原審追加被上訴人退輔會為被告， 主張本件若認被上訴人國防部對系爭墳墓無遷移之責任，則 因被上訴人退輔會對於退除役官兵有輔導安置之責任，退輔 會之網站上對榮民之「服務照顧」項目中包括「善後服務」 ，而「善後服務」列有「殯葬服務、軍墓服務」等，是被上 訴人退輔會對於榮民之身後事宜有責任與義務，爰在原審追 加被上訴人退輔會為被告等語。然查，本件上訴人先位之訴 有理由，已如前述，備位之訴即無審究必要，併予敍明。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院 審酌後，認不影響本件判決之結果，爰不予逐一論述，併此 敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 7 月 9 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 盧江陽
法 官 陳賢慧
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 郭蕙瑜
中 華 民 國 103 年 7 月 10 日
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